導(dǎo)語：和諧社會(huì)立法平等分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：平等是和諧社會(huì)之基，立法平等是平等的真諦，和諧社會(huì)呼喚立法平等。憲法平等權(quán)對立法具有拘束力，立法平等是貫徹實(shí)施憲法的要求。在構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下，立法平等尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注合理差別和反向歧視問題。

關(guān)鍵詞：和諧社會(huì)平等權(quán)立法平等合理差別反向歧視

OntheLegislationEquality

——FromtheProspectoftheConstructionoftheHarmoniousSociety

Abstract:Theequalityisthefoundationoftheharmonioussociety;thelegislationequalityisthetrueessenceoftheequality;andtheharmonioussocietycallsforthelegislationequality.Withthebindingforceoftheconstitutionalequalitytothelegislation,theimplementationoftheconstitutionrequiresthelegislationequality.Moreover,weshouldplaceconsiderableemphasisonthereasonabledivergenceandreversediscriminationalongtheconstructionoftheharmonioussociety.

KeyWords:HarmoniousSocietyEqualityLegislationEqualityReasonableDivergenceReverseDiscrimination

一、和諧社會(huì)呼喚立法平等

（一）平等是和諧社會(huì)之基。和諧社會(huì)是公平正義的社會(huì)。[1]平等是公平正義的基本內(nèi)容，甚至與公平正義具有同等的含義。西方法諺有云：“正義的根本要素在于平等”。[2]“為正義而斗爭，在許多情形下都是為了消除一種法律上的或者為習(xí)慣所贊同的不平等安排而展開的”。[3]“傳統(tǒng)認(rèn)為正義是平衡或者均等的維持或修復(fù)，它的箴言經(jīng)常會(huì)表述成像是‘同樣情況同樣對待’這樣的句子；雖然我們必須再補(bǔ)充說：“不同情況不同對待?！盵4]而同樣情況同樣對待、不同情況不同對待正是平等的基本要義。[5]“關(guān)于人類平等，或者關(guān)于正義——是同樣的事”，正義的情感就是對平等的信仰，“最莊嚴(yán)地執(zhí)行平等原則，就是執(zhí)行正義的原則。”[6]

和諧社會(huì)是安定有序的社會(huì)。平等具有促進(jìn)社會(huì)安定的品格，能夠消除危及社會(huì)安定的因素。社會(huì)發(fā)展的歷史表明：不平等會(huì)給國家和社會(huì)秩序帶來不穩(wěn)定、不和諧，直至引發(fā)戰(zhàn)爭。法國大革命、美國獨(dú)立戰(zhàn)爭等近代資產(chǎn)階級革命無一不是在追求“自由與平等”的號角下爆發(fā)的。中國歷史上又有多少次揭竿而起、改朝換代是在“王侯將相，寧有種乎”、“均貧富”、“等貴賤”等平等理想的召喚下生成的。

和諧社會(huì)是充滿活力的社會(huì)。身份意味著等級，契約意味著平等。身份使個(gè)人無法釋放自己的潛能追求自己的幸福，以身份為基礎(chǔ)的社會(huì)無疑是僵硬的沒有活力的，而契約要求個(gè)人的平等地位，解放了身份“枷鎖”對人的束縛，鼓勵(lì)個(gè)人以自己的價(jià)值為價(jià)值，以自己的意志為意志，為社會(huì)發(fā)展提供了彭湃動(dòng)力。[7]因此，“從身份到契約”這一千古絕唱揭示了這樣一個(gè)真理：平等是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)充滿生機(jī)活力的前提和保障。我國改革開放28年來，正是堅(jiān)持了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的改革方向，通過立法形式賦予市場主體以平等地位，才使我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)充滿了生機(jī)和活力。

（二）立法平等是平等的真諦。通過憲法的形式確立平等無疑是最牢靠的。為反對封建等級制度，近代憲法先后確定了平等原則。1776年美國《獨(dú)立宣言》宣布:“一切人都是生而平等的,他們都享有造物主賦予的權(quán)利,包括生命、自由和追求幸福的權(quán)利?！?789年法國《人權(quán)宣言》第1條宣布:“在權(quán)利面前,人們生來而且始終是平等的,只有在公共利用上才顯出社會(huì)上的差別?！钡?條規(guī)定:“法律對于所有的人,無論是實(shí)行保護(hù)或處罰都是一樣的。在法律面前,所有的公民都是平等的,因此他們都能平等地按照其能力擔(dān)任一切公職,除德行和才能上的差別外不得有其他差別?！爆F(xiàn)行中國憲法也正是在反對特權(quán)思想的潮流下重新確認(rèn)了“法律面前人人平等”的原則。從近代以來立憲主義的精神來看，包括平等權(quán)在內(nèi)的憲法基本權(quán)利主要拘束的是國家權(quán)力，而國家權(quán)力又分為立法、行政和司法。由此，憲法所要求的平等可以分為立法上的平等和法律適用上的平等，而立法的平等才是平等的真諦。馬克思早就一針見血地指出：“如果認(rèn)為在立法偏私的情況下,可以有公正的法官,那簡直是愚蠢而不切實(shí)際的幻想,既然法律是自私自利的,那么大公無私的判決又有什么意義呢?法官只能夠絲毫不茍地表達(dá)法律的自私自利，只能夠無條件地執(zhí)行它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容，內(nèi)容早被法律所規(guī)定。如果審判程序只歸結(jié)為一種毫無內(nèi)容的形式，那么這種空洞的形式就沒有任何獨(dú)立的價(jià)值了?！盵8]

平等是和諧社會(huì)之基，立法平等是平等的真諦，可以說，立法平等對于和諧社會(huì)的構(gòu)建具有基礎(chǔ)性的保障作用。

二、憲法平等權(quán)要求立法平等

我國1954年憲法第85條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律上一律平等?！逼毡檎J(rèn)為，這一規(guī)定包含立法平等的含義。而1982年憲法修改了以上表述，其第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前人人平等。”較為權(quán)威的解釋是，1982年憲法之所以進(jìn)行這一修改，是因?yàn)樵谶@次修憲中，提出了1954年憲法的表述不僅包括了法律實(shí)施上的平等，同時(shí)也包括了立法上的平等，因而使用“在法律面前”的行文方式，以便準(zhǔn)確地把平等的范圍限制在法律實(shí)施上。[9]我國憲法學(xué)界的主流觀點(diǎn)也一度認(rèn)為，法律面前平等原則是指實(shí)施上的平等，通常不包括立法上的平等，平等權(quán)效力不能直接約束立法者。其主要理由是，根據(jù)馬克思主義關(guān)于法律的階級性的觀點(diǎn)，法律只能體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，而不能體現(xiàn)被統(tǒng)治階級的意志，人民與敵對勢力和敵對分子在立法上是不能“講平等”的。[10]誠然，上述“較為權(quán)威的解釋”所闡述的1982年憲法修改的這個(gè)背景對于了解當(dāng)時(shí)憲法修改過程及其原因，具有極大的價(jià)值。然而，全國人大常委會(huì)至今沒有對憲法該條的含義做出解釋。故很難確定憲法第33條第2款僅僅是指適用法律平等，而不包括立法上平等的含義。[11]可見，我國憲法學(xué)界曾經(jīng)的主流觀點(diǎn)并沒有正式依據(jù)。20世紀(jì)90年代以來，隨著中國對國際人權(quán)理論及實(shí)踐了解與交流的逐步深入，越來越多的中國憲法學(xué)者開始提出立法上平等的主張，并從不同的角度進(jìn)行論證。在筆者看來，憲法平等權(quán)包括立法平等的含義已經(jīng)獲得了相應(yīng)的主流學(xué)說地位。那么，憲法平等權(quán)拘束立法的具體理由何在？筆者試闡述如下：

如前所述，否定平等權(quán)對立法具有約束力的直觀依據(jù)是1982年憲法以“在法律面前人人平等”的表述取代1954年憲法的“在法律上一律平等”。其中隱含的意思是，“在法律面前人人平等”這一規(guī)范結(jié)構(gòu)本身就排除了平等權(quán)拘束立法的可能性。其實(shí)，德國以及日本的憲法學(xué)界，歷史上也曾存在過類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為：“在法律面前一律平等”與“在法律上一律平等”這兩種條文具有不同的規(guī)范涵義，前者指的是法律適用上的平等，而后者則包含了法律內(nèi)容的平等。然而，戰(zhàn)后西德基本法第3條第1項(xiàng)仍然沿用了“在法律面前一律平等”這一傳統(tǒng)表述，但最終并沒有阻止法律內(nèi)容平等說成為通說，也不妨礙在憲法解釋中將這一條文理解為包含了法律內(nèi)容上的平等。許多外國憲法學(xué)者認(rèn)為，“在法律面前一律平等”與“在法律上一律平等”，在注釋憲法學(xué)中并沒有根本區(qū)別。[12]筆者認(rèn)為，既然全國人大常委會(huì)至今沒有作出“在法律面前人人平等”僅限定于法律適用平等的解釋，就不能否定從這一規(guī)范結(jié)構(gòu)解釋出法律內(nèi)容平等的可能性。

再來看一下我國憲法關(guān)于平等的規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法除了第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”這一平等權(quán)的一般性規(guī)定以外，還通過其他分散的條文規(guī)定了一些具體平等權(quán)，如民族平等權(quán)、[13]男女平等權(quán)、[14]選舉平等權(quán)[15]等。這些規(guī)定共同構(gòu)成了我國現(xiàn)行憲法有關(guān)平等權(quán)的一個(gè)完整的規(guī)范體系。退而言之，即使“在法律面前一律平等”的規(guī)范結(jié)構(gòu)僅能解釋出法律適用的平等，其他具體平等權(quán)的規(guī)定也能演繹出立法平等的結(jié)論。例如，根據(jù)我國憲法關(guān)于選舉平等權(quán)的規(guī)定，在選舉權(quán)領(lǐng)域不能以民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限為由進(jìn)行差別對待，立法者在制定有關(guān)選舉權(quán)的法律法規(guī)時(shí)必然要考慮這一規(guī)定。假設(shè)制定出來的法律法規(guī)基于這些理由進(jìn)行了立法歸類，就不能不認(rèn)為該法律法規(guī)有違憲之虞。這實(shí)際上就是憲法平等權(quán)對立法的拘束力。

深入下去，法律適用平等說的理論基礎(chǔ)是法的階級性的觀點(diǎn)，即法只能體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，而不能體現(xiàn)被統(tǒng)治階級的意志，人民與敵對勢力和敵對分子在立法上是不能“講平等”的。[16]然而，這一理論有許多值得推敲之處。首先，只看到法的階級性的觀點(diǎn)本身就是一種片面的法學(xué)觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)在我國理論界已經(jīng)受到了質(zhì)疑。[17]法一方面具有階級性，一方面也具有共同性。而共同性就是指某些法的內(nèi)容、形式、作用效果并不以階級為限，而是帶有相同或者相似性。[18]其次，立法上的平等所強(qiáng)調(diào)的是，國家必須在立法上保障公民都能享有憲法確認(rèn)的基本權(quán)利。這與法律是人民意志的體現(xiàn)，具有階級性并不抵觸。而立法的過程只有人民群眾才能依法參與，顯然不存在人民與敵對分子在立法上“講平等”的問題。[19]再次，立法上的平等主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)當(dāng)是在立法上保障人民群眾之間的平等。以上觀點(diǎn)顯然只關(guān)注了在立法上人民與敵人之間是否應(yīng)當(dāng)講平等的問題，而忽視了人民內(nèi)部之間應(yīng)否在法律內(nèi)容上實(shí)現(xiàn)平等這一更為重要的問題。[20]

對法律適用平等說的一個(gè)有力詰問是，法律內(nèi)容不平等下的適用平等不但不能實(shí)現(xiàn)平等，反而會(huì)鞏固不平等。法律適用上的平等，也是一種平等，但不是“法律面前人人平等”的本義，而是依法辦事。依法辦事，本身沒有獨(dú)立的意義，沒有什么平等和不平等，僅因所依的法而產(chǎn)生不同的作用。只有法律的內(nèi)容是平等的，其適用才能發(fā)揮平等的作用，如果法律的內(nèi)容是不平等的，其適用只是鞏固不平等。[21]換句話說，如果立法規(guī)定了甲類人與乙類人的不平等內(nèi)容，那么不折不扣地適用該法律，充其量也只能實(shí)現(xiàn)甲類人之間的平等和乙類人之間的平等，甲類人與乙類人之間永遠(yuǎn)都不能實(shí)現(xiàn)平等，相反只會(huì)鞏固其不平等。而且，在現(xiàn)實(shí)生活中，立法上的不平等比適用上的不平等更能侵犯公民的平等權(quán)利，適用上的不平等畢竟只是針對個(gè)別人或者很少的一部分人，而如果從法律上規(guī)定對某類人進(jìn)行歧視，那么，它針對的就將是一個(gè)龐大的社會(huì)群體。[22]

平等權(quán)的性質(zhì)也是分析其效力的一種進(jìn)路?！胺擅媲叭巳似降取?，究竟是一個(gè)法律原則還是一項(xiàng)基本權(quán)利，在我國憲法學(xué)界有三種觀點(diǎn)：一是原則說，認(rèn)為它是憲法上的一項(xiàng)原則，而非一項(xiàng)具體的權(quán)利；二是權(quán)利說，認(rèn)為它是一項(xiàng)基本權(quán)利，與生命權(quán)、自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)等其他權(quán)利具有同等的價(jià)值；三是雙重屬性說，認(rèn)為它既是憲法的一個(gè)原則，也是一項(xiàng)基本權(quán)利。雙重屬性說居于通說的地位。[23]林來梵教授則在贊同通說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析了作為一項(xiàng)憲法原則的平等和作為一種基本權(quán)利的平等之間的內(nèi)在關(guān)系，指出，“法律面前人人平等”這一類的憲法規(guī)范，對于國家而言，可表述為“平等原則”，而對于個(gè)人一方而言，則可表述為“平等權(quán)”。[24]既然如此，國家立法機(jī)關(guān)制定法律時(shí)就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守平等原則，不能制定違背平等原則的法律。因?yàn)榱⒎ū仨氁詰椃橐罁?jù)，一切法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件都不得與憲法相抵觸。平等權(quán)是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，同時(shí)也是憲法原則之一，“以憲法為依據(jù)”實(shí)際上意味著平等權(quán)效力直接約束立法活動(dòng)。[25]

平等權(quán)的憲法位階是分析其對立法效力的另一視角。平等權(quán)是憲法規(guī)定的，具有憲法位階。而憲法又是做什么的呢？對此，張千帆教授有精辟的論述：在法治社會(huì)，各種社會(huì)關(guān)系被一個(gè)法律網(wǎng)絡(luò)調(diào)整和控制著，這個(gè)法網(wǎng)對于維護(hù)社會(huì)秩序是必要的，但法網(wǎng)不應(yīng)該太緊。憲法的主要作用就在于調(diào)整這個(gè)法網(wǎng)，尤其是調(diào)整公民與國家關(guān)系的那部分法網(wǎng)，保證法律本身不至于太嚴(yán)苛，從而使公民能在法治的秩序下自由活動(dòng)與生存，并得到公正地對待。憲法首先是公民權(quán)利的守護(hù)神，行政法治要求政府官員按照法律規(guī)定辦事，憲政則要求法律規(guī)定符合憲法對公民權(quán)利的基本保障。憲政的首要任務(wù)是保障立法對公民所規(guī)定的限制不能侵犯憲法對公民所平等保障的自由。[26]可見，法律適用中的平等更多的是普通法律的要求，要靠嚴(yán)格依法辦事來實(shí)現(xiàn)；而在憲法領(lǐng)域內(nèi)，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是立法上的平等，否則，憲法對普通法律就失去了控制作用，平等原則也就失去了憲法意義。

最后，從比較法的視野來看，平等權(quán)的內(nèi)涵也不限于法律適用上的平等。今日德國和日本的憲法學(xué)界，法律適用平等說早已走向頹勢，法律面前人人平等包含法律內(nèi)容平等已成為通說。[27]德國的違憲審查實(shí)踐中，平等權(quán)包括立法上的平等已成為聯(lián)邦憲政法院違憲審查的一個(gè)重要原則，并在此基礎(chǔ)上形成了審查國家立法違反憲法平等權(quán)的各種學(xué)說與理論。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者繼承和學(xué)習(xí)了德國和日本的學(xué)說，也多持法律內(nèi)容平等的觀點(diǎn)。[28]在美國，憲法第十四條修正案規(guī)定的平等保護(hù)條款既可針對“行政歸類”（AdministrativeClassification），也可以針對立法歸類(LegislativeClassification)。美國聯(lián)邦最高法院通常使用的嚴(yán)格審查、中等審查和寬松審查等三個(gè)違憲審查標(biāo)準(zhǔn)（參見下文）主要指向的也是立法歸類，即立法本身存在的違反平等權(quán)保護(hù)的問題。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國憲法第三十三條規(guī)定的“法律面前一律平等”以及其他條文有關(guān)平等權(quán)的規(guī)定，既包括了法律適用中的平等，也包括了立法上的平等?，F(xiàn)在的問題是如何實(shí)現(xiàn)立法平等。筆者認(rèn)為，出于構(gòu)建和諧社會(huì)的關(guān)懷，以下兩個(gè)問題尤其值得重視。

三、立法平等與合理差別

平等有形式平等和實(shí)質(zhì)平等之分。一般來說，形式平等是指保障公民法律上的平等，又稱“機(jī)會(huì)平等”，即各人盡管在種族、民族、性別、職業(yè)、家庭出身、教育程度等方面存在差別，但法律上同等處理，不得給予不平等的待遇，各人均有平等機(jī)會(huì)。形式平等主要與近代自由民主理念相適應(yīng)，其優(yōu)點(diǎn)是打破了封建身份制度和特權(quán)制度，有利于個(gè)人的自由競爭，缺點(diǎn)是它不問站在同一起跑線上的各人是否具有同等的實(shí)力，也不問自由競爭后的結(jié)果是否平等，其結(jié)果是導(dǎo)致弱者和強(qiáng)者、貧窮和富裕的兩級分化，出現(xiàn)事實(shí)上的不平等。一個(gè)最為形象的比喻是，讓一個(gè)剛解除鐐銬、遍體鱗傷的人與一個(gè)訓(xùn)練有素、身體強(qiáng)壯的奧運(yùn)選手站在同一起跑線上，按照統(tǒng)一規(guī)則在競賽場上競爭，這種形式上的平等必然會(huì)出現(xiàn)事實(shí)上的不平等。有鑒于此，20世紀(jì)特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，許多國家的憲法吸收了實(shí)質(zhì)平等的原理。所謂實(shí)質(zhì)平等主要指的是為了在一定程度上糾正由于形式平等所招致的事實(shí)上的不平等，根據(jù)不同的人在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等方面的事實(shí)上的差異，采取某些合理的區(qū)別對待，從而在實(shí)質(zhì)上為公民提供平等發(fā)展的條件。形象的比喻是讓剛解除鐐銬、遍體鱗傷的人先跑一段，或者為其設(shè)置不同的比賽規(guī)則。現(xiàn)代憲法即要求形式平等，也要求實(shí)質(zhì)平等。在二者關(guān)系上，形式平等居于主導(dǎo)地位，實(shí)質(zhì)平等處于從屬和補(bǔ)充地位。我國現(xiàn)行憲法體現(xiàn)了形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一，一方面規(guī)定了法律面前人人平等原則（當(dāng)然該原則并不僅指形式平等），一方面也規(guī)定了對弱者的一些特殊保護(hù)。

通過以上的分析，可以發(fā)現(xiàn)形式上的平等旨在反對不合理的差別，而實(shí)質(zhì)上的平等則必然承認(rèn)合理差別。[29]也就是說，肯定不合理差別與否定合理差別都違反了憲法平等權(quán)的要求。立法既要基于形式平等的要求反對不合理差別，又要基于實(shí)質(zhì)平等的要求承認(rèn)合理差別。那么，如何判斷差別是否合理？對此，我國在理論和實(shí)踐中，并沒有形成系統(tǒng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這里簡要介紹一下美國和德國的理論和實(shí)踐。美國聯(lián)邦最高法院在發(fā)展法律平等保護(hù)學(xué)說中，形成了三個(gè)不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。其一是嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，適用于嫌疑歸類，即基于種族、國籍或者宗教等的歸類。立法涉及嫌疑歸類時(shí)，除非使最高法院確信有公共利益的迫切需要來證明這種分類是合理的，而且又沒有其他帶來最小侵害的手段來實(shí)現(xiàn)這種公共利益，否則就應(yīng)當(dāng)判定立法是違憲的。嚴(yán)格審查對于審查對象往往是致命的。其二是中等審查標(biāo)準(zhǔn)，適用于半嫌疑歸類，即基于性別的歸類。立法基于性別進(jìn)行歸類的，立法者有義務(wù)舉證證明這種歸類服務(wù)于重大的政府目標(biāo)，并與這些目標(biāo)具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，否則應(yīng)當(dāng)判定立法違憲。其三是寬松審查標(biāo)準(zhǔn)，適用于經(jīng)濟(jì)歸類。對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的立法歸類，審查向來比較寬松，即使立法是有疑問的，其實(shí)施可能造成某些不平等，但只要能夠證明立法歸類有一定的合理性，就不妨礙立法是合憲的，而且應(yīng)由指責(zé)該立法歸類違反平等權(quán)的人承擔(dān)舉證責(zé)任。在德國的憲法學(xué)理論上，形成了“立法者的理智決定”等判斷立法行為是否符合平等原則的標(biāo)準(zhǔn)。提出立法者若未經(jīng)理智的公益考量，對于相同事物進(jìn)行差別對待的立法，即構(gòu)成“恣意”。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，立法者應(yīng)當(dāng)對法律規(guī)范的人或者事物，依照事物本質(zhì)進(jìn)行理智的決定，相同者相同對待，不同者區(qū)別處理，否則將違反憲法平等權(quán)。

立法對于平等，是一把雙刃劍?！霸跉v史上，法律在增進(jìn)人與人之間的平等和群體與群體之間的平等方面發(fā)揮過顯著的作用；與此同時(shí)，它也維護(hù)并認(rèn)可了許多不平等的現(xiàn)象?！盵30]立法規(guī)定不合理差別，就是對不平等的維護(hù)與認(rèn)可，就可能破壞社會(huì)和諧。我國目前確有一些規(guī)范性文件規(guī)定了一些不合理的差別，影響或者破壞了社會(huì)和諧。如最高人民法院2003年12月頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對農(nóng)村居民和城鎮(zhèn)居民人身損害賠償金的標(biāo)準(zhǔn)作了區(qū)別規(guī)定。根據(jù)該解釋，受到同樣的人身損害，農(nóng)村居民可以得到的賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于城鎮(zhèn)居民。[31]試想，我國各級法院嚴(yán)格按照規(guī)定了這種不合理差別待遇的司法解釋作出判決，會(huì)對農(nóng)村居民的情感進(jìn)而對社會(huì)的和諧與穩(wěn)定帶來怎樣的傷害？再如我國某些省的國家公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)曾規(guī)定，乙肝病毒攜帶者不符合公務(wù)員錄用條件。這種不合理的差別對待[32]引發(fā)了惡性案件的發(fā)生：浙江大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生周一超在參加嘉興市秀洲區(qū)公務(wù)員考試時(shí)，因在體檢時(shí)被查出乙肝“小三陽”未被錄取，惱怒中殺死區(qū)人事局一名工作人員，刺傷一人，這顯然是社會(huì)的不和諧音符。

而立法承認(rèn)合理差別，能促進(jìn)平等，增進(jìn)和諧。眾所周知，弱勢群體權(quán)益的保障是當(dāng)下中國不容忽視的問題。所謂弱勢群體，英文表達(dá)為socialvulnerablegroup,是指特定人們，由于其經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治地位等因素影響，生存狀態(tài)、生存環(huán)境、生存質(zhì)量低于社會(huì)一般民眾，或在社會(huì)政治權(quán)利方面受到不公正對待，孤立無助，難以依靠自身和家庭力量維持基本生存及維護(hù)基本權(quán)利，容易受到傷害的社會(huì)成員的集合，[33]在中國主要包括下崗失業(yè)人群、城鎮(zhèn)貧困人群、農(nóng)民工、殘疾人士、部分老齡化人口以及少數(shù)臨時(shí)遭遇災(zāi)禍的人群等。這一群體在中國占有一定的比例，其生活、就業(yè)、醫(yī)療、教育等社會(huì)保障問題較為突出。立法上對他們規(guī)定合理的差別待遇和特殊保護(hù)，對于促進(jìn)和諧社會(huì)構(gòu)建，意義顯然非比尋常。筆者認(rèn)為，不同的弱勢群體，其形成原因、需要保護(hù)的范圍和保護(hù)方式各不相同，因此目前針對不同的弱勢群體分別制定單行法予以特殊保護(hù)較為可行。實(shí)際上，我國已有大量這方面的法律法規(guī)，如《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《殘疾人保障法》、《工傷保險(xiǎn)條例》、《失業(yè)保險(xiǎn)條例》、《城市居民最低生活保障條例》等等。今后的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在中央和地方兩個(gè)層面不斷完善、細(xì)化和補(bǔ)充現(xiàn)有的法律法規(guī)，并適時(shí)制定新的法律法規(guī)，以對目前仍缺乏單行法保護(hù)的弱勢群體提供特殊保護(hù)，如制定農(nóng)民工權(quán)益保障方面的法律法規(guī)等等。

四、立法平等與反向歧視

合理差別為弱勢群體的平等保護(hù)提供了保障。然而，合理差別也必須保持在合理的限度以內(nèi)，超過合理限度的“合理差別”則可能構(gòu)成“反向歧視”。一些國家的憲政實(shí)踐已經(jīng)關(guān)注了反向歧視問題。

例如，美國的反向歧視主要就是針對“肯定性行動(dòng)”(AffirmativeAction)提出的概念?？隙ㄐ孕袆?dòng)一般是指為了彌補(bǔ)或糾正歷史上對婦女、黑人等弱勢人群造成的損害，國家機(jī)關(guān)在規(guī)定雇傭、升學(xué)等方面的條件時(shí)給他們以特殊優(yōu)惠。1941年出生于美國佛羅里達(dá)州的白人艾倫·巴基，大學(xué)畢業(yè)后奔赴沙場，在經(jīng)歷1963年至1967年的軍人生涯后，立志成為一名醫(yī)生。1972年，他報(bào)考了加州大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院，并以優(yōu)異的成績向該醫(yī)學(xué)院提出了入學(xué)申請，但未被錄取，因?yàn)獒t(yī)學(xué)院當(dāng)年100名的錄取名額中，有16個(gè)名額被專門分配給了黑人和其他少數(shù)族裔的學(xué)生，而被錄取的16名少數(shù)族裔學(xué)生中，絕大多數(shù)人的成績遠(yuǎn)不如他。1973年他再次向醫(yī)學(xué)院提出了入學(xué)申請，但因同樣的理由未被錄取。迫不得已之下，巴基把加州大學(xué)告上了法院，控告加州大學(xué)實(shí)行反向種族歧視，違反了美國憲法第14條修正案關(guān)于平等保護(hù)的條款。聯(lián)邦最高法院最后判決，加州大學(xué)在錄取中可以把種族多元化作為一個(gè)考慮因素，但采取的方式——硬性定額制則構(gòu)成了對美國憲法第14條修正案平等保護(hù)條款的違反，巴基應(yīng)被錄取。[34]

法國的“女性限額決定”案也表明法國不允許“反向歧視”的存在。在1982年的“女性限額”決定中，社會(huì)黨的議會(huì)修正案在《選舉法典》中加入地方選舉條款，要求政黨的候選人名單至多只能包括3/4的同性人選，以保證婦女獲得一定比例的候選機(jī)會(huì)。這項(xiàng)法律盡管被提交，但憲政院宣布它侵犯了憲法平等原則：“比較[憲法第三章和《人權(quán)宣言》第六章]可知，公民地位本身產(chǎn)生了選舉權(quán)，且只要未因年齡、低能、國籍或其他用來保護(hù)選民自由或被選人獨(dú)立性的任何理由而被排除，所有人都具備同等被選資格。這些憲法價(jià)值原則反對把任何選民或有資格的候選人加以歸類。這項(xiàng)原則適用于所有政治選舉，尤其是地方議員的選舉。由此可見，在制定提交選民的名單過程中，基于性別而區(qū)分候選人之規(guī)則，抵觸了以上提及的憲法原則……”弗代爾（Vedel）教授在1979年指出，為婦女保留一定數(shù)量職位的文字，抵觸了平等原則。[35]

中國的立法是否也存在反向歧視問題呢？這個(gè)問題至今尚未引起廣泛的討論，也沒有相應(yīng)的案例出現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，立法至少應(yīng)當(dāng)關(guān)注這一問題，形成理性認(rèn)識(shí)，并積極地預(yù)防這一問題的出現(xiàn)，特別是在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)弱勢群體特殊保護(hù)的背景下。如前所述，我國的相關(guān)法律法規(guī)和政策都體現(xiàn)了保護(hù)弱勢群體的理念，這體現(xiàn)了社會(huì)和立法的進(jìn)步。誠然，中國加強(qiáng)弱勢群體保護(hù)的歷史使命還遠(yuǎn)未完成，但任何事都不能“矯枉過正”，對弱勢群體的保護(hù)同樣應(yīng)當(dāng)保持在合理的限度以內(nèi)，否則會(huì)形成對“強(qiáng)勢群體”的“反向歧視”，并形成一些其他諸如道德公害和欺詐等社會(huì)負(fù)面效應(yīng)。因此，對弱勢群體的差別對待和特殊保護(hù)應(yīng)當(dāng)建立在合理的基礎(chǔ)上，做到有理、有利、有節(jié)。這樣才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體平等，緩解社會(huì)沖突與矛盾，從而促進(jìn)社會(huì)和諧。

五、結(jié)束語

誠如有的學(xué)者所言，在我國“立法者對憲法平等權(quán)含義的理解和運(yùn)用存在一些不足，如……在進(jìn)行立法分類時(shí)，沒有從憲法角度考慮是否違反憲法平等權(quán)；在制定特殊保護(hù)的差別待遇立法時(shí)缺乏充足的論證?！盵36]本文盡管無法涵蓋立法平等問題的方方面面，對有些問題的闡述也尚停留在介紹的層面，但卻承載著這樣一種寄托，即希冀能拋磚引玉，引起立法界對立法平等問題的更為足夠的重視，進(jìn)一步提高運(yùn)用憲法平等權(quán)理論思考立法科學(xué)性、合理性的自覺性，進(jìn)而為中國社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建盡微薄之力。

注釋：

[1]總書記指出：“社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。”參見：《提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的能力——在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)能力專題研討班上的講話》，載《人民日報(bào)》，2005年6月27日。

[2]對應(yīng)的拉丁文是Primaparsaequitatisaequalitas.英文是Theradicalelementofjusticeisequality.參見孫笑俠編譯：《西方法諺精選》，法律出版社2005年版，第23頁。

[3][美]E?博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第315頁。

[4][英]H.L.A哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第152頁。

[5]參見朱應(yīng)平：《論平等權(quán)的憲法保護(hù)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第37頁、第231頁。

[6]周志成：《“平等幻覺”與“勒魯平等”的當(dāng)代意義慮析》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第2期。

[7]參見楊元新：《法治原則》，載胡建淼主編：《論公法原則》，浙江大學(xué)出版社2005年版。

[8]《馬克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第178頁。

[9]全國人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第150頁。

[10]吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第366頁；許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第409頁。

[11]張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第243頁。

[12]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第114頁。

[13]《憲法》第4條第1款規(guī)定，中華人民共和國各民族一律平等，禁止對任何民族的歧視和壓迫。

[14]《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。”“國家保障婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。”

[15]《憲法》第34條規(guī)定：“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外?！?/p>

[16]該學(xué)說實(shí)際上可以追溯到民國時(shí)代的憲法學(xué)。當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為平等權(quán)乃是人民的一項(xiàng)權(quán)利，對反對革命的敵人，包括軍閥、漢奸以及賣國賊等人則決不能講平等的觀念。同注[12]，第112頁。中華人民共和國成立以后，1954年憲法規(guī)定的“在法律上一律平等”的表述被普遍地認(rèn)為包含著立法上平等的含義。實(shí)際上這適應(yīng)了現(xiàn)代憲法的發(fā)展趨勢。然而，由于左傾錯(cuò)誤影響，1954年憲法的這一規(guī)定受到了一些人的無理批判，被認(rèn)為是資產(chǎn)階級的法制原則，抹煞了法律的階級性。這種錯(cuò)誤持續(xù)很久，以致1975年憲法和1978年憲法都把它取消了。同注[11]，第242頁。

[17]改革開放以后關(guān)于法的階級性與共同性（社會(huì)性）的探討涉及到我國一系列重大的法學(xué)理論問題，并取得了一些成就或突破：其一，指出只強(qiáng)調(diào)法的階級性并不能揭示法的本質(zhì)，法的本質(zhì)屬性應(yīng)該有多個(gè)；其二，提出法有區(qū)別于階級性的社會(huì)性——處理社會(huì)公共事務(wù)；其三，強(qiáng)調(diào)法必須反映客觀規(guī)律；其四，承認(rèn)了法的可繼承性；其五，提出法不僅是“刀把子”，還是維護(hù)利益和權(quán)益的工具；其六，提出法的產(chǎn)生最初并非出于階級斗爭的需要，而是基于社會(huì)生產(chǎn)和交換的一般條件；其七，提出“法律消亡”并非是馬克思主義的基本觀點(diǎn)。參見郭道暉等主編：《中國當(dāng)代法學(xué)爭鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版，第203——213頁。轉(zhuǎn)引自孫笑俠、夏立安主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》，高等教育出版社2004年版，第39頁。

[18]參見孫笑俠、夏立安主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》，高等教育出版社2004年版，第37頁。

[19]同注[11]，第249頁。

[20]同注[12]，第115頁。

[21]中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所資料室編：《論法律面前人人平等》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第196—197頁。

[22]韓大元主編：《中國憲法事例研究》（一），法律出版社2005年版，第60頁。

[23]周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第261頁；董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學(xué)》，法律出版社2000年版，第344－345頁；俞子清主編：《憲法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第227—228頁；劉茂林主編：《憲法學(xué)》，法律出版社1999年版，第234頁。

[24]同注[12]，第111頁。

[25]胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社2004年版，第229頁。

[26]參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，第3—5頁。

[27]參見[日]三浦隆：《實(shí)踐憲法學(xué)》，李力、白云海譯，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第99－113頁；陳新民：《平等權(quán)的憲法意義》，載陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001年版；同注[12]，第113頁。

[28]參見李惠宗：《論平等原則對行政裁量之拘束》，載《憲法體制與法治行政》，三民書局1998年版；邱基俊、邱銘堂：《論行政法之平等原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），三民書局1997年版。

[29]同注[12]，第116頁。

[30]同注[3]，第307頁。

[31]在十屆全國人大三次會(huì)議上，重慶代表張力就提出，該司法解釋使得“買一樣的票、坐一樣的車、去一樣的地方，同時(shí)因不幸發(fā)生交通事故死亡，在接受人身損害賠償時(shí)，就由于他們城鄉(xiāng)身份的差異，得到的是相差4倍甚至7、8倍的賠償?！薄斑@不符合法律面前人人平等的原則，也違背民法通則中關(guān)于賠償與傷害相當(dāng)?shù)脑瓌t?！眳⒁姟稄埓硐蛩痉ń忉層懡忉尅?，2007年3月10日訪問。

[32]這種差別對待不具有合理性，主要有兩個(gè)理由：其一，乙肝病毒攜帶者在勞動(dòng)能力上與非乙肝病毒攜帶者并無不同，能夠勝任公務(wù)員的工作，以勞動(dòng)能力為由進(jìn)行歸類沒有依據(jù)；其二，乙肝病毒的傳染性較小，且預(yù)防乙肝的最好辦法是注射疫苗，而非與乙肝患者隔絕，將乙肝病毒攜帶者排斥在公務(wù)員隊(duì)伍之外不符合比例原則。同注[22]，第52－63頁。

[33]余少祥：《弱勢群體保護(hù)之法哲學(xué)論綱》，載《法學(xué)評論》2006年第6期。

[34]最高法院的判決包括兩部分，第一部分判決，加州大學(xué)的錄取定額制度構(gòu)成了對美國憲法第14條修正案的違反，巴基應(yīng)被錄取。第二部分判決加州大學(xué)有權(quán)實(shí)行一些使學(xué)生來源和校園學(xué)術(shù)環(huán)境多元化的特殊政策，在錄取新生時(shí)，可以把族裔背景作為一個(gè)附加因素考慮。關(guān)于此案和本世紀(jì)初其他一些類似案件的詳細(xì)情況，可參見任東來、陳偉、白雪峰等：《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2005年版，第349－369頁。

[35]參見張千帆：《西方憲政體系》（下冊歐洲憲法），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第129－130頁；同注[26]，第435－436頁。

[36]同注[5]，第224頁。