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〔摘要〕不確定法律概念的司法審查強度的完善，是確保司法權(quán)和行政權(quán)各自發(fā)揮職能的主要途徑。目前，我國司法機關(guān)在審查不確定法律概念時，既沒有明確具體的成文法依據(jù)，又無適當(dāng)?shù)睦碚摷右灾敢?，從而造成司法審查的制度瑕疵和實踐問題。因此，完善我國行政法上不確定法律概念的司法審查強度，應(yīng)確立嚴格審查標(biāo)準(zhǔn)兼合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的靈活審查體系，同時，為了避免合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的漏洞，增強其科學(xué)性，在司法審查時還應(yīng)輔之以案例指導(dǎo)制度，進行包括案例指導(dǎo)制度在內(nèi)的整個制度體系的統(tǒng)籌設(shè)計，以推動司法權(quán)和行政權(quán)的協(xié)調(diào)共進。

〔關(guān)鍵詞〕《行政訴訟法》；不確定法律概念；司法審查強度

我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》并未確立不確定法律概念的司法審查強度，只是針對行政案件制定了共同適用的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。針對性質(zhì)不同的具體案件，采用不同的司法審查強度，直接承載著私人權(quán)利的救濟和依法治國的使命，同時也在不斷地完善行政訴訟制度。實踐中，不確定法律概念司法審查強度較為復(fù)雜，但只要按照嚴格審查標(biāo)準(zhǔn)兼合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的要求，再輔之以案例指導(dǎo)制度，必然能有效地實現(xiàn)行政救濟，從而不斷推動依法治國的進程。

一、行政法上不確定法律概念的提出及其司法審查

在行政法中，普遍存在著不確定法律概念。對于不確定法律概念，立法機關(guān)實現(xiàn)了對行政機關(guān)的廣泛授權(quán)，而司法如何審查行政機關(guān)對不確定法律概念的解釋與適用，則又涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，因而不確定法律概念在行政法研究中非常重要。在第二次世界大戰(zhàn)之后，德國學(xué)者對不確定法律概念的研究非常迫切，對于裁量與不確定法律概念進行了嚴格界分。1862年，德國學(xué)者F.F.Mayer首先提出有關(guān)行政裁量的學(xué)說。1888年，奧國學(xué)者特茨納開始陸續(xù)發(fā)表有關(guān)行政裁量的文章，他在研究行政機關(guān)自由裁量問題的基礎(chǔ)上，提出了不確定法律概念，將“公益”“必要性”等視為不確定法律概念，并且認為不確定法律概念可以由法院進行審查。關(guān)于不確定法律概念的內(nèi)涵，學(xué)者毛雷爾認為，“不確定法律概念是法定事實要件，行政裁量是法律后果”〔1〕；翁岳生先生認為，“不確定法律概念是未明確表示，但具有流動性之概念”〔2〕；學(xué)者王貴松認為，“不確定法律概念是意思不確定且具有多義性的法律概念”〔3〕。綜合以上觀點可以看出，不確定法律概念沒有明確的含義，而是有著相對模糊的內(nèi)涵與外延，在適用過程中，通常帶有主體的主觀價值判斷。如《治安管理處罰法》中的“公共秩序”“公共安全”“社會危害性”“醉酒狀態(tài)”“違法后果”“較嚴重后果”“強買強賣”“偽造變造”“情節(jié)嚴重”等概念都沒有明確的含義，并且其內(nèi)涵和外延模糊。對于其概念核心，只能憑借法律經(jīng)驗大致確定，對于其概念外延，只能依靠法適用者來認定。實踐中，每個人的立場不同、追求的利益不同，因此，價值衡量標(biāo)準(zhǔn)自然就會不同。關(guān)于不確定法律概念的司法審查強度，1955年巴霍夫提出了判斷余地理論，即司法機關(guān)在司法審查時留有一定的余地，以下幾種情形不在司法審查范圍內(nèi)，具體包括：（1）預(yù)測性決定和評估風(fēng)險，即預(yù)測余地；（2）根據(jù)個人印象作出的有關(guān)個人品格的判斷；（3）高度人身性的專業(yè)判斷；（4）獨立專家委員會作出的判斷〔4〕。在巴霍夫看來，運用不確定法律概念使行政機關(guān)獲得了獨立的判斷空間，而這個空間法院不能審查。“隨著行政權(quán)行使的日漸廣泛化與復(fù)雜化，通過法律來預(yù)測具有無限可能性的行政活動變得極為困難。相反，在不少情況下行政機關(guān)的技術(shù)性、專業(yè)性判斷，卻能更好地解決具體問題”〔5〕1。目前，不確定法律概念的理論已被大部分學(xué)者認可，其對現(xiàn)今的司法實踐也起著重要的引導(dǎo)作用。

二、不確定法律概念司法審查存在的主要問題

不確定法律概念的適用，在滿足并促進行政權(quán)更為有效執(zhí)行的同時，也帶來了國家權(quán)力運行間的關(guān)系變動。不確定法律概念的司法審查強度的完善，是確保司法權(quán)和行政權(quán)發(fā)揮各自職能的主要途徑，只有規(guī)定合理的審查強度，司法權(quán)才能有據(jù)可循地監(jiān)督行政機關(guān)的依法行政。但是，目前我國司法機關(guān)在審查不確定法律概念時，既沒有明確具體的成文法依據(jù)，又無適當(dāng)?shù)睦碚撚枰灾敢?，從而造成司法審查的諸多不足，由此使部分司法救濟和私人利益保護陷入困境之中。（一）不確定法律概念司法審查的制度瑕疵。為了使行政機關(guān)充分發(fā)揮多樣化的行政職能，立法機關(guān)通過不確定法律概念，傾向賦予行政機關(guān)一定的判斷自由，如此一來，行政機關(guān)在除司法審查以外的領(lǐng)域就具有主導(dǎo)權(quán)力，可以充分發(fā)揮其技術(shù)專長和行政專長。對于法律賦予行政機關(guān)自我判斷的領(lǐng)域，司法機關(guān)應(yīng)予以尊重。但是，從我國《行政訴訟法》第5條和第6條可以看出，司法機關(guān)在審理行政案件時，確立的是全面司法審查強度，這種完全性審查制度的確立，不論從形式上或?qū)嵸|(zhì)上看都是不準(zhǔn)確、不完善的，尤其是對于不確定法律概念的司法審查強度，目前我國還沒有明確的法律規(guī)定。在適用不確定法律概念的過程中，涉及法律問題與事實認定的相互交錯，司法機關(guān)如果不加區(qū)分地全面審查，則在某些領(lǐng)域會限制行政機關(guān)自我判斷及技術(shù)專長的發(fā)揮。司法機關(guān)要進行全面審查，無疑會導(dǎo)致司法權(quán)在某種程度上的過度擴張，從而侵犯行政權(quán)的行使，所以，司法機關(guān)的介入、干預(yù)或是尊重行政機關(guān)決定的程度應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。司法機關(guān)在進行司法審查時，一方面，要充分發(fā)揮司法公正的審判作用，另一方面，又要依據(jù)個案情形不同，確定不同的司法審查強度。司法審查強度必須適當(dāng)，既不能過度干涉，又不能制衡不足。如果過度干涉，會挫傷行政機關(guān)管理社會事務(wù)的積極性；如果制衡不足，會導(dǎo)致行政權(quán)力的恣意行使，從而侵害私人法益。故在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)完善不確定法律概念司法審查強度，在法律體系中逐步形成司法尊重行政的良好局面。（二）不確定法律概念司法審查的實踐問題。自2014《行政訴訟法》修訂以來，立案登記制使得行政案件的數(shù)量有了顯著增加。許多行政訴訟案件涉及不確定法律概念，而司法機關(guān)在司法審查時，因為沒有明確的法律條文規(guī)定，加之不確定法律概念的模糊性與概括性，最終使得司法機關(guān)作出以下幾種不妥的裁決：司法機關(guān)有時以行政裁量的方式結(jié)案，有時認為案件不屬于行政訴訟的范圍推脫審理，有時會濫用司法權(quán)，作出偏向、有利于行政機關(guān)的裁決。司法實踐中，如陸煜章不服上海市工商行政管理局企業(yè)名稱駁回通知案（陸煜章以“上海資本家競爭力顧問有限公司”為企業(yè)名稱，向上海市工商局申請登記。上海市工商局以申請人申請登記的企業(yè)名稱含有“資本家”一詞，違反《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第9條“企業(yè)名稱不得含有下列內(nèi)容和文字：一是有損于國家、社會公共利益的；二是可能對公眾造成欺騙或者誤解的”規(guī)定為由，予以駁回），就集中反映了在行政訴訟過程中，司法機關(guān)沒有自覺應(yīng)用不確定法律概念司法審查強度理論進行判決，以致于司法審查職能作用的發(fā)揮不盡如人意。在“陸煜章案”中，司法機關(guān)認定企業(yè)名稱有損于“國家、社會公共利益”，進而直接認為工商局當(dāng)然地具有裁量權(quán)，這一做法有失偏頗〔6〕。因為“公共利益”屬于不確定法律概念，司法機關(guān)并沒有適用不確定法律概念展開闡釋，而是直接以行政裁量結(jié)案，這不利于不確定法律概念司法審查強度的完善?，F(xiàn)實中，隨著行政案例的層出不窮，司法機關(guān)將會面臨復(fù)雜的裁決，采取怎樣的審查強度，不僅關(guān)涉司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，而且也影響著私人權(quán)益能否得到最大限度的保護。

三、完善不確定法律概念司法審查強度的構(gòu)想

不確定法律概念司法審查強度的確定，既涉及對行政權(quán)的制衡，又體現(xiàn)著對行政機關(guān)的尊重，在復(fù)雜多變的社會關(guān)系下，審查標(biāo)準(zhǔn)是很難確定的。防止行政權(quán)恣意行使、完善我國不確定法律概念司法審查強度是當(dāng)前迫切需要解決的問題。不確定法律概念司法審查強度，必須根據(jù)個案的具體情況予以確定。筆者認為，司法機關(guān)在對不確定法律概念審查中，可以結(jié)合我國的行政訴訟制度和具體案件的性質(zhì)，確立嚴格審查標(biāo)準(zhǔn)兼合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的靈活審查體系，同時，為了避免合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的漏洞，增強其科學(xué)性，在司法審查時還可輔之以案例指導(dǎo)制度。（一）應(yīng)確立嚴格的審查標(biāo)準(zhǔn)。我國《行政訴訟法》第5條和第6條涉及行政案件的司法審查強度，但遠不能滿足對不確定法律概念的司法審查。司法實踐中，司法機關(guān)由于缺乏制度規(guī)定和理論引導(dǎo)，在遇有相關(guān)具體個案時，裁決的邏輯依然存在微瑕。遵從依法行政原理，只要有侵害個人權(quán)利自由的行為，都要受到法律的明確羈束和嚴格的司法審查，無論何時司法都是守護私人權(quán)益的最后一道防線。而對于不確定法律概念的司法審查，由于其不確定性，司法審查應(yīng)當(dāng)更加細致，以達到限制行政權(quán)恣意行使的目的，所以，司法機關(guān)在審查時要嚴格，確定嚴格標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)意味著司法機關(guān)對涉及的實體內(nèi)容和程序內(nèi)容都要積極展開審查，在其權(quán)限范圍內(nèi)審查行政機關(guān)依法行政的情況，此時，司法審查對行政的干預(yù)力度也是最強的。在這種嚴格標(biāo)準(zhǔn)下，司法機關(guān)的司法審查能夠起到制衡行政權(quán)的作用，可以限制行政機關(guān)隨意解釋不確定法律概念行為，進而達到監(jiān)督行政權(quán)的目的。從我國的司法現(xiàn)狀來看，司法權(quán)比行政權(quán)弱小，二者存在著明顯的地位失衡。在行政訴訟中，如果司法審查權(quán)不對行政權(quán)予以限制，那么二者之間的失衡現(xiàn)象就會越來越嚴重。規(guī)范行政機關(guān)依法行使職權(quán)、保障私人的合法權(quán)益是我國行政訴訟的主要目的。在遇有不確定法律概念時，司法機關(guān)只有享有充分的司法審查權(quán)，對行政機關(guān)進行嚴格審查，才能對行政機關(guān)作出決定的合法性與否進行裁決，最終才能實現(xiàn)行政訴訟的目的。適用嚴格審查標(biāo)準(zhǔn)能夠讓司法機關(guān)充分發(fā)揮其職能，即司法機關(guān)對行政機關(guān)適用不確定法律概念進行司法審查，獨立裁定其存在的問題?！皣栏駥彶橐蠓ㄔ盒惺狗e極的司法審查權(quán)，以自己新的判斷取代行政主體的判斷”〔7〕。（二）應(yīng)確定合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。嚴格審查標(biāo)準(zhǔn)的確立，有助于司法機關(guān)充分發(fā)揮司法審判職能作用。但是，在行政機關(guān)適用不確定法律概念時，司法機關(guān)不僅要根據(jù)法律的規(guī)定，而且還要依據(jù)不確定法律概念的內(nèi)容和性質(zhì)來確認行政機關(guān)特殊領(lǐng)域的自我判斷，此時并不單指課予義務(wù)，還要考慮包括行政內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性方面，從而賦予行政機關(guān)自我判斷的權(quán)力。由于行政機關(guān)具有管理國家的職能，加之自身的技術(shù)專長，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)給予其專業(yè)判斷一定程度上的尊重，以此去維護行政機關(guān)在管理國家活動中的權(quán)威，即司法機關(guān)對行政機關(guān)要進行“合理性審查”。合理性審查標(biāo)準(zhǔn)是指行政機關(guān)在某些領(lǐng)域享有一定的自我判斷，司法機關(guān)只對其判斷過程進行程序性審查，也就是說司法機關(guān)雖不過問實體內(nèi)容如何，但要對行政機關(guān)作出行政決定的過程進行審查，這種審查強度較弱。即行政機關(guān)在利用行政專長與技術(shù)專長的領(lǐng)域，司法審查只涉及其程序，而尊重行政機關(guān)對其實體內(nèi)容的判斷。由此，即使沒有明確的立法授權(quán)，司法機關(guān)也應(yīng)該對不確定法律概念進行有區(qū)分的審查，確定合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。合理性審查意味著行政機關(guān)在適用不確定法律概念的過程中，以行政機關(guān)對其具體化過程是否合理為標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷。行政機關(guān)具有專業(yè)特長和經(jīng)驗，對爭議事實的證據(jù)最具判斷力，這種情況下司法機關(guān)應(yīng)尊重行政機關(guān)作出的判論。“由于立法者毋寧是在法律的范圍內(nèi)，將實現(xiàn)立法者所預(yù)設(shè)的對生活領(lǐng)域的規(guī)制，或者將立法者難以預(yù)測的一個個具體情形或狀況下的形成權(quán)委任于行政機關(guān)”〔5〕128。結(jié)合我國實際情況，司法機關(guān)大致在以下幾個領(lǐng)域?qū)π姓C關(guān)的價值判斷給予了一定程度的尊重：一是預(yù)測性決定和具有評估性質(zhì)的風(fēng)險；二是高度人身性的專業(yè)判斷；三是教育領(lǐng)域的決定；四是獨立專家委員會作出的具有最終約束力的判斷。實踐中，一些行政行為決定如果有違反程序、誤認事實、違反一般法律原則等問題，就會當(dāng)然地被司法機關(guān)進行審查。這樣看來，對于司法機關(guān)予以尊重的特殊領(lǐng)域的不確定法律概念，司法審查是有限度的，并有合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，即司法機關(guān)賦予行政機關(guān)自負其責(zé)、只受有限的司法審查權(quán)力。例如在《反不正當(dāng)競爭法》中對“經(jīng)營者集中”概念的確定，因為這一不確定法律概念的專業(yè)技術(shù)性太強，司法機關(guān)如果要全面審查，需耗費大量的人力物力方能最后判斷，這是最不經(jīng)濟的司法裁決。確立合理性審查標(biāo)準(zhǔn)后，司法機關(guān)在不放棄審查職責(zé)的同時，只是對行政機關(guān)判斷進行程序性審查，也就是說，對于特殊領(lǐng)域，司法機關(guān)對行政機關(guān)只是進行合理性審查，此時，行政機關(guān)的權(quán)限不但沒有受到侵犯，而且會得到最大程度的尊重。因而，對不確定法律概念的嚴格審查與合理性審查是最適宜的司法審查強度，這不僅是我國行政訴訟制度發(fā)展的根本要求，也是適應(yīng)世界各國不確定法律概念審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展趨勢的需要。（三）應(yīng)輔之以司法審查案例指導(dǎo)制度。對于不確定法律概念的司法審查，司法機關(guān)首先要進行嚴格審查，如果符合特殊領(lǐng)域的幾種情形，司法機關(guān)對行政機關(guān)的判斷要予以尊重，同時進行合理性審查。為了避免合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的漏洞，增強合理性審查案件的靈活性、科學(xué)性，我國在不確定法律概念司法審查時，應(yīng)輔之以司法審查案例指導(dǎo)制度。案例指導(dǎo)制度是最高人民法院通過組織化程序?qū)⑻囟ㄉР门写_立為“縱向先例”的一種制度〔8〕。案例指導(dǎo)制度在適用上能有效地克服抽象的立法規(guī)則，有效地補充法律解釋的遺漏，以適應(yīng)行政案件的多樣化及復(fù)雜性的要求。在案例指導(dǎo)制度中，司法機關(guān)可以運用對案例解釋的創(chuàng)新思維，解決目前我國不確定法律概念司法審查沒有涵蓋的問題，通過對不確定的法律概念進行解釋，從而運用現(xiàn)有的法律解決行政法上的爭訟。指導(dǎo)案例所確定的規(guī)則，不僅可以在特定情況下限制行政機關(guān)的權(quán)力，而且可以對行政機關(guān)在作出決定時進行指導(dǎo)，因此，司法機關(guān)在無法運用嚴格審查標(biāo)準(zhǔn)和合理性審查標(biāo)準(zhǔn)審查不確定法律概念時，可以通過案例指導(dǎo)制度設(shè)定框架及衡量基準(zhǔn)，從而為行政機關(guān)在今后行政過程中遇到相同或類似不確定法律概念時如何進行解釋提供一定的法律依據(jù)，以避免在同種類事件上再次面對訴訟。有了相對明確的案例，行政機關(guān)更易作出正確的行政決定，當(dāng)然司法機關(guān)也有了明確指引的導(dǎo)向標(biāo)，繼而會進行公平正義的司法審查，同時，公民也可以根據(jù)不確定法律概念司法審查的預(yù)期實現(xiàn)自我管理。行政法上的不確定法律概念范圍較廣，司法機關(guān)依據(jù)嚴格審查兼合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，有時都會出現(xiàn)司法審查涵蓋不夠全面的情形，所以不管怎樣的司法審查強度依舊會存有遺漏，那么，此時輔之以案例指導(dǎo)制度就相當(dāng)必要。通過最高人民法院組織化程序?qū)⑻囟ㄉР门写_定下來，將來再遇有此類或者相似的不確定法律概念時，可以依照最高人民法院的特定的生效裁判來指引案件的審理。故而，不確定法律概念司法審查強度的完善，有賴于包括案例指導(dǎo)制度在內(nèi)的整個制度體系的統(tǒng)籌設(shè)計和實施。

綜上所述，不確定法律概念有時會涉及法律沒有涵蓋領(lǐng)域的行政專業(yè)判斷，這種專業(yè)判斷帶有預(yù)測、評估或者計劃未來的特質(zhì)，并且有賴于專業(yè)的知識能力與介入價值判斷才能逐步形成。所以，只有在特殊情況下，司法機關(guān)對行政機關(guān)適用不確定法律概念的過程才予以合理性審查，即司法的嚴格審查之下存在著行政機關(guān)的判斷余地。司法機關(guān)如果在司法審查時，沒有進行自我約束，對這些特殊領(lǐng)域強行進行實體方面的審查，這種做法很可能帶來一些相關(guān)沖突，更有甚者會導(dǎo)致司法機關(guān)的司法權(quán)力恣意行使。在保證嚴格司法審查標(biāo)準(zhǔn)的前提下，應(yīng)結(jié)合合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，允許通過使用不確定法律概念而賦予行政機關(guān)行政目的和界限約束下的判斷空間，只有這樣才能一方面使得司法權(quán)制衡行政權(quán)，另一方面又能促使行政機關(guān)在適用法律過程中進行各種必要的考量，充分發(fā)揮其具有專業(yè)特長、技術(shù)專長的作用，以此達成國家權(quán)力間制衡基礎(chǔ)上的協(xié)作，進而不斷推動法治國家建設(shè)進程。

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作者:呼旭光 薛悟娟 單位:1.中共山西省委黨校 2.山西應(yīng)用科技學(xué)院