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論文摘要

離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。離婚精神損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成須同時具備有法定違法行為、有損害事實、有因果關(guān)系、有主觀過錯等四個要件。法定原因包括重婚、有配偶者于他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。損害賠償請求權(quán)的主體僅限于無過錯配偶，責(zé)任主體只能是實施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶。責(zé)任方式包括財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。賠償金的數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時，由法官酌定。

關(guān)鍵詞：婚姻法離婚精神損害賠償法律適用

2001年4月28日公布施行的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱新《婚姻法》）第四十六條新增規(guī)定了離婚損害賠償制度，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱新婚姻法解釋），正式明確了離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。這一規(guī)定適應(yīng)了我國現(xiàn)實情況下調(diào)整離婚關(guān)系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關(guān)系，保護無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。而且在離婚案件的實際審理過程中，這一規(guī)定的適用也越來越多。本文擬對離婚損害賠償中的精神損害賠償問題進行初步探討，同時嘗試提出一些建議。

一、離婚精神損害賠償?shù)母拍?、性質(zhì)及功能

離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。調(diào)整這一問題的制度，日本民法中又稱其為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。

離婚精神損害賠償是對離婚本身而產(chǎn)生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴(yán)格意義上講，是指對這種離婚本身進行安撫的慰撫金。精神損害賠償金，又稱為撫慰金，是一種特殊的賠償金，兼具經(jīng)濟補償和精神撫慰雙重功能：一是從經(jīng)濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀的以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金，除盡可能填補損害外，更重要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤，報復(fù)感情。三是制裁、預(yù)防違法行為。撫慰金制度既是對違法行為的制裁，也是對其他有可能實施侵權(quán)行為的人，具有警戒和預(yù)防的作用。

二、離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件及其功能

根據(jù)我國新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚精神損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時具備以下要件，缺一不可：

第一，須有法定違法行為。這里的法定違法行為是指新《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導(dǎo)致離婚的四種違法行為。必須特別指出，如果實施的法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導(dǎo)致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄟ`法行為。

第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導(dǎo)致離婚，無過錯配偶因此受到精神損害。所謂精神損害包括精神利益（如名譽權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)等）的損害和精神創(chuàng)傷兩部分。精神創(chuàng)傷是指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。本文認(rèn)為，在此被侵害的利益是指婚姻關(guān)系乃至夫妻關(guān)系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或妻子的作為配偶的地位。他是作為社會基礎(chǔ)的夫妻關(guān)系的前提，是值得受法律重點保護的利益，因此，由于該利益受損害而產(chǎn)生的具體的精神損害，可包括由于離婚而導(dǎo)致的社會評價的降低、對結(jié)婚生活的絕望、將來生活的不安、離開子女的痛苦等方面。。

第三，須有因果關(guān)系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因，至于因果關(guān)系的認(rèn)定，一般只需確認(rèn)配偶一方的違法行為而導(dǎo)致的離婚，即可認(rèn)定因果關(guān)系成立。但是，如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出追究過錯方的侵權(quán)責(zé)任的，按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。

第四，須有主觀過錯。離婚精神損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。

從以上要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實踐中認(rèn)定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值。故此，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實行過錯推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾?。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。①若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟。

三、離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ?/p>

據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四種法定情形。但有些學(xué)者認(rèn)為我國新《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ虻姆秶^于狹窄，應(yīng)將通奸、有配偶者等危害一夫一妻制的行為包括在內(nèi)。更有甚者，認(rèn)為還應(yīng)將違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞患有法律禁止結(jié)婚的疾病或生理缺陷，或隱瞞已與他人結(jié)過婚的歷史等騙婚行為包括在內(nèi)。本文不太贊同上述意見。因為，通奸、行為通常是秘密進行，通奸屬于不道德的行為，不宜用法律規(guī)范來調(diào)整；行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法及有關(guān)行政處罰條例對其已有相應(yīng)的處罰措施。至于婚前隱瞞患有禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的，按新《婚姻法》的規(guī)定，其婚姻應(yīng)屬于無效婚姻，而不是通過離婚來解決。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷等而結(jié)婚，并不是所有的配偶他方都不能夠諒解而導(dǎo)致離婚，所以不宜作為離婚精神損害賠償?shù)脑颍绻纱藢?dǎo)致夫妻感情破裂的，可依法請求離婚。

本文認(rèn)為應(yīng)擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍?；橐龇壳耙?guī)定的幾種法定過錯實際上是婚姻一方故意或過失違犯婚姻義務(wù)的結(jié)果，都是對他方權(quán)利的嚴(yán)重侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對受害方給予損害賠償。但事實上，婚姻關(guān)系中的過錯行為甚至是嚴(yán)重的過錯行為遠(yuǎn)不止這些。這也是其他國家和地區(qū)對婚姻過錯的具體情形不作明確規(guī)定的重要理由。如，我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個概括性規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”。具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定。

四、離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體及行使的時間

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚精神損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。至于該如何認(rèn)定“無過錯”，新《婚姻法》沒有作出明確的規(guī)定。本文認(rèn)為“無過錯”即為該方?jīng)]有實施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。從國外立法來看，離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯配偶，如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。

對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體？本文認(rèn)為，離婚精神損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶精神的損害而應(yīng)承但的民事責(zé)任。因此離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體和責(zé)任主體應(yīng)僅限于婚姻當(dāng)事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數(shù)額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成精神損害，可以依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，提出侵權(quán)之訴，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。

離婚精神損害賠償請求權(quán)何時行使？我國的新《婚姻法》未作解釋，根據(jù)新婚姻法解釋第三十條規(guī)定，無過錯方作為原告基于婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。無過錯方作為離婚訴訟的原告，在離婚時未提起離婚精神損害賠償?shù)?，可在離婚后一年內(nèi)另行提起離婚精神損害賠償之訴。本文認(rèn)為此種做法很合適，因為離婚精神損害賠償?shù)淖谥荚谟谔钛a損失，慰撫無過錯方的精神，并制裁違法行為，應(yīng)僅限于在離婚時行使請求權(quán)，這樣可以促使當(dāng)事人及時行使權(quán)利。

五、離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體

承擔(dān)離婚精神損害賠償?shù)闹黧w，除過錯配偶外，是否應(yīng)包括插足他人婚姻的第三者？對此新《婚姻法》沒有規(guī)定，我國學(xué)術(shù)界有兩種意見：一種認(rèn)為，第三者應(yīng)包括在這一責(zé)任主體之內(nèi)，應(yīng)作為共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體，只能是實施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶，不應(yīng)包括所謂的第三者。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當(dāng)事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責(zé)任身份及民事責(zé)任問題。不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進來，對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整，只有第三者插足情節(jié)較嚴(yán)重，損害重大時才規(guī)定第三者的損害賠償責(zé)任。受害人可另行提起侵權(quán)損害賠償之訴。本文贊同第二種觀點?！暗谌摺辈皇且粋€法律概念，而是一個社會學(xué)概念，它通常指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式也較復(fù)雜，有通奸、姘居、重婚等。第三者產(chǎn)生的原因也很復(fù)雜，有貪圖享受“傍大款”者，有上當(dāng)受騙，不知對方有配偶者，所以對“第三者”不宜用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應(yīng)當(dāng)區(qū)別其社會危害性，進行區(qū)別處理。第三者明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，與有配偶者姘居、通奸者可通過道德譴責(zé)及批評教育等方式處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利造成嚴(yán)重后果的，受害人可以民法通則的有關(guān)規(guī)定提起侵權(quán)損害賠償之訴。

六、離婚精神損害賠償?shù)倪m用程序和民事責(zé)任方式

關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)某绦?，新《婚姻法》未作出?guī)定。本文認(rèn)為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因為，民法屬于私法，在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達(dá)成協(xié)議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不予干預(yù)。如果當(dāng)事人達(dá)不成離婚精神損害賠償協(xié)議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，國外的立法，大多規(guī)定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。本文認(rèn)為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷，建議我國在制定民法典時，在民事責(zé)任中增設(shè)撫慰金制度。根據(jù)民法通則第119條、120條的規(guī)定，侵害名譽權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。本文認(rèn)為，離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，也可適用非財產(chǎn)責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權(quán)等如受損害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。

有學(xué)者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財產(chǎn)時，以適當(dāng)側(cè)重?zé)o過錯方的利益，實現(xiàn)精神損害賠償。本文認(rèn)為，此做法不妥，因為離婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預(yù)防違法行為的功能，如果以側(cè)重財產(chǎn)分割的方式實現(xiàn)，則不利于設(shè)置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預(yù)防目的的實現(xiàn)，而且我國也沒有建立起夫妻財產(chǎn)清算制度，在司法實踐中不好操作。

七、離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定

對于離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定，有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對離婚精神損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權(quán)益，有效的對法官的自由裁量權(quán)加以限制。本文認(rèn)為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導(dǎo)致離婚造成的精神損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經(jīng)濟發(fā)展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責(zé)任主體的負(fù)擔(dān)能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚精神損害賠償金的數(shù)額，規(guī)定一統(tǒng)一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成，由法官酌定。

離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評價的性質(zhì)，在算定精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)斟酌多種因素。一般認(rèn)為法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定?！皩﹄x婚損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)規(guī)定法定情形，以確保實現(xiàn)損害賠償制度所要達(dá)到的對權(quán)利的補救和對過錯行為制裁的功能”。②根據(jù)新婚姻法解釋及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

本文認(rèn)為，法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)考慮以下方面的因素：1、無過錯方精神的損害程度；2、過錯方的過錯程度，結(jié)合故意的動機、行為的手段、情節(jié)的嚴(yán)重等考慮；3、過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟狀況及謀生能力等；5、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；6、原告是妻子或丈夫時應(yīng)區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償數(shù)額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。

離婚精神損害賠償作為離婚損害賠償制度的一個部分，仍然有很多需要明確和完善的地方，本文希望借鑒國外的立法經(jīng)驗和具體司法實踐，早日探索出適合我國國情的離婚精神損害賠償制度。

注釋：

①王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》中國法制出版社，2000，p266-269.

②夏吟蘭：《離婚救濟制度之實證研究》，《民商法學(xué)》2004年第3期.

參考文獻

《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》中國法制出版社

《離婚救濟制度之實證研究》

《民商法學(xué)》