導(dǎo)語：貿(mào)易報復(fù)制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：WTO體制下，貿(mào)易報復(fù)是爭端解決的最后保障，但WTO爭端機制旨在解決成員之間的爭端，因此，要賦予私人請求本國政府對另一國家進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)的權(quán)利，仍然需要國內(nèi)立法。目前，各主要大國都通過國內(nèi)立法賦予本國國民權(quán)利，以請求本國政府對另一國家進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)，為爭端解決的國內(nèi)程序和國際程序的銜接提供了基礎(chǔ)，使得本國國民可以通過國內(nèi)程序啟動WTO的爭端解決程序。與美歐相比，我國關(guān)于貿(mào)易報復(fù)的立法和實踐經(jīng)驗均不甚豐富。確實需要借鑒較為完備的美歐立法，完善我國的有關(guān)法律制度。

關(guān)鍵詞：貿(mào)易報復(fù)；301條款；貿(mào)易壁壘調(diào)查

貿(mào)易報復(fù)是指兩國之間發(fā)生貿(mào)易爭端時，一國為迫使另一國改變其對外貿(mào)易政策，而采取的一種報復(fù)性的經(jīng)濟手段。貿(mào)易報復(fù)實質(zhì)上是一種貿(mào)易制裁手段，它主要是出于經(jīng)濟上的目的，以進(jìn)口抵制的方式迫使被報復(fù)國取消貿(mào)易保護(hù)，打開國內(nèi)市場。國際間的貿(mào)易報復(fù)主要是通過關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘進(jìn)行的，如征收關(guān)稅、進(jìn)口配額、許可證制等等。其中加征高額關(guān)稅是最主要和最直接的一種方式。下文將首先對貿(mào)易報復(fù)做出一般性的闡釋，然后對中美歐三國的貿(mào)易報復(fù)制度進(jìn)行比較分析，并提出完善我國貿(mào)易報復(fù)制度的立法建議。

一、貿(mào)易報復(fù)的合法性問題

國際社會對貿(mào)易報復(fù)是否具有合法性，存在很大的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為貿(mào)易報復(fù)迫使他國讓渡了部分經(jīng)濟主權(quán)，是一種不合法的經(jīng)濟行為，但是我們確實可以從法律體系中找到貿(mào)易報復(fù)的合法性依據(jù)。貿(mào)易報復(fù)在某些國家的外貿(mào)法律制度中有著明確的規(guī)定，如美國貿(mào)易法中著名的301條款，該條款就授予了美國總統(tǒng)有對影響美國商業(yè)的一切不合理、不正當(dāng)?shù)倪M(jìn)口限制進(jìn)行報復(fù)的權(quán)力。在國際法制層面，WTO有著“經(jīng)濟聯(lián)合國”的稱謂，它規(guī)范著世界貨物貿(mào)易總額的90％以上的貨物貿(mào)易活動以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施。根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)的規(guī)定，貿(mào)易報復(fù)只要滿足一定的條件就具有了合法性。

WTO體制下的貿(mào)易報復(fù)應(yīng)遵循以下先決條件：(1)違法成員的有關(guān)行為仍出于非法狀態(tài)。即專家組或上訴機構(gòu)裁定有關(guān)成員方未遵守對其適用的協(xié)議，因而產(chǎn)生了對另一成員利益的喪失或減損，而違法成員在一定的“合理時間”(reasonableperiodoftime)內(nèi)并未履行DSB的建議或裁決。(2)爭端當(dāng)事方未在“合理時間”到期后的20天內(nèi)達(dá)成雙方都能接受的補償協(xié)議。(3)請求報復(fù)成員(申訴方)獲得DSU的授權(quán)，而報復(fù)的方式也要視報復(fù)的作用和效果而定，報復(fù)的程度也應(yīng)當(dāng)?shù)扔谄淅鎲适Щ驕p損的程度。另外，貿(mào)易報復(fù)只是一種臨時措施，在違法措施已被撤銷、被訴方對申訴方所受的利益損害提供了解決方法、爭端當(dāng)事方達(dá)成了相互滿意的解決方法的情況下，報復(fù)措施應(yīng)當(dāng)被終止?？梢?，當(dāng)WTO的成員間發(fā)生爭端時，當(dāng)事方應(yīng)按照《諒解》的規(guī)定尋求爭端的妥善解決，任何單邊的、未經(jīng)授權(quán)的報復(fù)性措施是WTO體制所禁止的。值得我們注意的是，《諒解》并沒有直接使用“報復(fù)”一詞，而是使用這一術(shù)語——“中止對有關(guān)成員實施適用協(xié)定項下的減讓或其他義務(wù)”。

盡管WTO為解決成員之間的貿(mào)易爭端，建立了一套較為完整的爭端解決機制，并以貿(mào)易報復(fù)手段作為最后的保障。但是WTO爭端解決機制程序旨在解決成員之間的爭端，要賦予本國私人請求本國政府對另一國家進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)的權(quán)利，仍然需要國內(nèi)立法。因此，美、歐等國，相繼在國內(nèi)法中設(shè)計了貿(mào)易報復(fù)制度，以尋求通過國內(nèi)救濟方式，更好地維護(hù)自身的利益，并將國內(nèi)的貿(mào)易報復(fù)制度和WTO的爭端解決程序較好的銜接起來，建立起符合WTO規(guī)則的貿(mào)易報復(fù)制度。

二、中美歐三國貿(mào)易報復(fù)制度概述

(一)美國貿(mào)易法301條款美國貿(mào)易法301條款，是美國貿(mào)易與法律實踐中使用報復(fù)手段的典型代表。最初，301條款主要作為實施關(guān)貿(mào)總協(xié)定的權(quán)利的手段，但后來《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》增加了特別301條款和超級301條款，301條款實質(zhì)上演變?yōu)閷Q(mào)易報復(fù)的授權(quán)與實施的法律規(guī)定。根據(jù)一般301條款的規(guī)定，美國主要對以下做法采取報復(fù)措施：(1)外國的做法違反國際協(xié)定，或否定了美國依據(jù)國際協(xié)定所享有的權(quán)利；(2)外國不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美國商業(yè)的限制。所謂不公正的做法是指外國的立法、政策或做法侵犯了美國的國際法律權(quán)利或與其不一致，例如外國有違反國民待遇、最惠國待遇以及保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的立法、政策或作法；(3)外國的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美國商業(yè)的限制。據(jù)美國法，如果外國某一特定立法、政策和做法沒有侵犯美國的國際法權(quán)利或與其不一致，但確屬對美國私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外國歧視性做法(Discriminatorypractice)，包括外國的立法、政策和做法在適當(dāng)時拒絕給予美國產(chǎn)品、服務(wù)或投資國民待遇或最惠國待遇。

根據(jù)301條款，美國貿(mào)易代表可以采取法律明確授權(quán)的措施進(jìn)行報復(fù)，除了法律明確授權(quán)的制裁措施之外，貿(mào)易代表還可以行使總統(tǒng)在其權(quán)限范圍內(nèi)指示采取的其他措施。針對不合法或不公正的外國行為，貿(mào)易代表應(yīng)當(dāng)采取報復(fù)措施，又稱為“強制性報復(fù)”(mandatoryaction)。外國的不合理做法或者是歧視性做法，貿(mào)易代表則可以自行決定是否進(jìn)行報復(fù)。具體的報復(fù)措施包括實施數(shù)量限制，中止關(guān)稅減讓，取消優(yōu)惠待遇，與外國簽訂協(xié)定以取消立法、政策和做法或?qū)γ绹峁┭a償?shù)鹊取?/p>

(二)歐盟的《貿(mào)易壁壘條例》(TradeBarriersRegulation,以下簡稱TBR)至于美國在其貿(mào)易法中引入了301條款，歐盟也成了美國利用301條款打擊的主要對象。歐盟雖對此頗有抱怨，但同時也感受到了301條款的威力和作用。1983年，歐委會向理事會提交了關(guān)于《新貿(mào)易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下簡稱“NCPI”)的建議，以保護(hù)在第三國市場上遭遇貿(mào)易壁壘的歐盟出口產(chǎn)品。但在采納歐委會建議的同時，理事會努力使NCPI與美國的301條款保持距離，要求歐盟所采取的任何措施均需與其國際義務(wù)保持一致，避免體現(xiàn)過強的單邊性和攻擊性。NCPI最終于1984年9月17日正式頒布，其目標(biāo)是在遵守國際義務(wù)和程序的前提下，回應(yīng)第三國的不正當(dāng)貿(mào)易做法，并消除該做法對歐盟利益帶來的損害；同時，確保歐盟依據(jù)多邊規(guī)則對第三國的貿(mào)易做法充分行使相應(yīng)的權(quán)利。但NCPI的實施并未根本遏制第三國實施或維持的貿(mào)易障礙，其規(guī)定的行動步驟在實踐中也被證明并不完全有效。1984～1989年間，NCPI程序僅被啟動3次，而同期美國提起的301條款調(diào)查案超過70起。

1994年10月，歐委會欲使NCPI在調(diào)查和消除國外貿(mào)易壁壘方面發(fā)揮更強有力的作用，向歐盟部長理事會提交了NCPI的最終修改建議，并欲將其作為歐盟一攬子執(zhí)行烏拉圭回合協(xié)議框架的一部分。同年12月22日頒布了《貿(mào)易壁壘規(guī)則》(TradeBarriersRegulation，以下簡稱“TBR”)，取代了NCPI。根據(jù)TBR，歐盟企業(yè)、產(chǎn)業(yè)以及成員在外國遭遇貿(mào)易壁壘，影響其進(jìn)入第三國市場或歐盟統(tǒng)一大市場時，可以要求歐委會對有關(guān)不公平貿(mào)易措施開展調(diào)查，決定是否存在貿(mào)易壁壘。若存在貿(mào)易壁壘，則可以采取以下救濟方式：(1)啟動國際磋商或爭端解決程序；(2)接受第三國單邊措施；(3)按《歐共體條約》第113條與第三國談判；(4)采取報復(fù)性的商業(yè)政策，包括暫?；虺蜂N商業(yè)政策談判達(dá)成的減讓；提高現(xiàn)行的關(guān)稅或征收其他新的進(jìn)口費用等；作為一種新的貿(mào)易政策工具，TBR實為歐盟保護(hù)其產(chǎn)業(yè)在進(jìn)入他國市場時不遭受阻礙，而提供的一種進(jìn)攻型的法律機制，該機制也確保歐盟充分享有其在國際貿(mào)易規(guī)則框架中的權(quán)利，尤其是WTO協(xié)定賦予它的權(quán)利。

(三)我國的《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》我國《對外貿(mào)易法》第47條規(guī)定：“與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加經(jīng)濟貿(mào)易條約、協(xié)定的國家或者地區(qū)，違反條約、協(xié)定的規(guī)定，使中華人民共和國根據(jù)該條約、協(xié)定享有的利益喪失或者受損，或者阻礙條約、協(xié)定目標(biāo)實現(xiàn)的，中華人民共和國政府有權(quán)要求有關(guān)國家或者地區(qū)政府采取適當(dāng)?shù)难a救措施，并可以根據(jù)有關(guān)條約、協(xié)定中止或者終止履行相關(guān)義務(wù)”。這可謂是中國的301條款，它是符合WTO《爭端解決諒解》要求的貿(mào)易報復(fù)條款。另外，我國還進(jìn)一步制定了《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)。依據(jù)《規(guī)則》，申請人可向商務(wù)進(jìn)出口公平貿(mào)易局申請貿(mào)易壁壘調(diào)查；被指控的措施被認(rèn)定為構(gòu)成貿(mào)易壁壘，商務(wù)部應(yīng)視情況采取以下措施：(1)進(jìn)行雙邊磋商；(2)啟動多邊爭端解決機制；(3)采取其他適當(dāng)?shù)拇胧?。申請人須是與被訴貿(mào)易壁壘涉及的產(chǎn)品生產(chǎn)或服務(wù)供應(yīng)有直接關(guān)系的產(chǎn)業(yè)或企業(yè)?！兑?guī)則》對申請書的內(nèi)容要求比較寬松，對申請人提交的證據(jù)材料的規(guī)定也具有一定彈性?？梢?，該立法在調(diào)查申請方面的指導(dǎo)思想即降低申請要求，方便申請的提出。另外，如果商務(wù)部認(rèn)為確有必要，也可自行立案，進(jìn)行貿(mào)易壁壘調(diào)查。

三、中美歐貿(mào)易報復(fù)制度之比較

綜觀三國國內(nèi)法，貿(mào)易報復(fù)措施均有著一整套完整的規(guī)則和程序，具體內(nèi)容包括對申請人、受理機關(guān)的規(guī)定、調(diào)查的程序性要求和最后的救濟手段等等。一國最終決定是否要采取貿(mào)易報復(fù)措施，勢必要根據(jù)本國的法律規(guī)定，嚴(yán)格遵循法定的程序做出決定。但中美歐的貿(mào)易報復(fù)制度不論是若干實體問題還是調(diào)查程序上均存在著一定的差異，相比之下，我國確實需要取彼之所長，補己之所短。

(一)貿(mào)易報復(fù)制度前期調(diào)查中實體問題的比較分析

1．適用范圍。中美歐的貿(mào)易報復(fù)措施都適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)以及投資等領(lǐng)域，也都適用于進(jìn)口貿(mào)易和出口貿(mào)易這兩種貿(mào)易形式。下面主要討論進(jìn)口貿(mào)易的問題?？疾烀罋W的實踐，進(jìn)口救濟主要集中在兩方面，其一是打擊外國政府的出口限制做法。如外國(地區(qū))政府實施某些措施，限制特定產(chǎn)品(如原材料)向本國的出口，進(jìn)而影響了本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的利益，即發(fā)起調(diào)查，如阿根廷進(jìn)出口限制案就是這方面的成功案例。另外就是用于打擊外國政府對出口本國產(chǎn)品進(jìn)行補貼的做法。旦三國對進(jìn)口貿(mào)易的規(guī)定也有著不同之處。TBR適用于進(jìn)口救濟時，申請人只能以產(chǎn)業(yè)的名義而不能以企業(yè)的名義向執(zhí)委會提起申請，這就相對減少了申請人的數(shù)量；而301條款和我國的《規(guī)則》對進(jìn)口貿(mào)易時對申請人資格的要求與適用于出口貿(mào)易時對申請人資格的要求相比較，并不存在特別的限制與不同。也就是說TBR用于進(jìn)口救濟方面只起補充作用，歐共體其他貿(mào)易救濟工具則起主要作用，而我國和美國的做法則是把救濟工具的選擇權(quán)賦予了申請人。

2．法律依據(jù)。在貿(mào)易報復(fù)制度中，有關(guān)機關(guān)面臨的首要問題是對外國(地區(qū))的某一做法進(jìn)行判斷，判斷其是否構(gòu)成貿(mào)易壁壘，并最終決定是否需要采取貿(mào)易報復(fù)措施。而如何進(jìn)行判斷，也就是我們在這里討論的對貿(mào)易壁壘認(rèn)定的法律依據(jù)問題。

美國的301條款對貿(mào)易代表采取強制行動的條件及其例外，以及采取任意行動的條件均做出了規(guī)定。從“不公平貿(mào)易做法”的構(gòu)成認(rèn)定的角度考察，美國貿(mào)易代表采取行動的要件也就是貿(mào)易代表據(jù)以認(rèn)定外國政府的法律，政策或做法的法律依據(jù)。如前所述，“不公平貿(mào)易”做法可進(jìn)行如下劃分：(1)外國的做法違反國際協(xié)定，或否定了美國依據(jù)國際協(xié)定所享有的權(quán)利；(2)外國不公正的做法，造成美國商業(yè)的限制；(3)外國的不合理的做法，造成美國商業(yè)的限制；(4)外國的歧視性做法。

根據(jù)TBR第2條第1款規(guī)定，“貿(mào)易壁壘”必須是國際貿(mào)易規(guī)則賦予了受影響的成員對其采取行動的權(quán)利的做法，而這種行動的權(quán)利要么存在于國際貿(mào)易規(guī)則明確禁止該做法，要么是指上述國際貿(mào)易規(guī)則賦予受影響的成員尋求消除該做法的權(quán)利?？梢?，依TBR認(rèn)定某一外國(地區(qū))作法構(gòu)成貿(mào)易壁壘，其法律依據(jù)是“國際貿(mào)易規(guī)則”(internationaltraderule)。根據(jù)TBR第2條第2款第2句的規(guī)定，國際貿(mào)易規(guī)則既可以被規(guī)定在調(diào)整歐共體與第三國間貿(mào)易關(guān)系的任何貿(mào)易規(guī)定中，也可以被規(guī)定在以歐共體為一方的調(diào)整歐共體與第三國間的任何非貿(mào)易規(guī)定中。但是，無論如何，歐共體與第三國之間都存在明確的國際法義務(wù)。從美國和歐盟的上述規(guī)定可以看出，其都將WTO的各項協(xié)議作為認(rèn)定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)，為爭端解決的國內(nèi)程序和國際程序的銜接提供了基礎(chǔ)，有利于本國國民通過國內(nèi)程序啟動國際爭端解決程序。而我國認(rèn)定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)主要是《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》的第3條，與美歐相比較，我國規(guī)定主要有以下幾個特點：第一，從貿(mào)易壁壘認(rèn)定依據(jù)的角度考察，我國認(rèn)定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)既可以是國際法上的依據(jù)，即外國(地區(qū))政府與我國共同參加的多邊貿(mào)易條約或與我國簽訂的雙邊貿(mào)易協(xié)定；也可以是我國國內(nèi)法，即《規(guī)則》第3條第2款所作的規(guī)定，即使外國(地區(qū))政府與我國之間不存在上述多邊貿(mào)易條約或雙邊貿(mào)易協(xié)定，只要其做法滿足此規(guī)定，也視為貿(mào)易壁壘。這種立法與301條款相同而異于TBR。第二，將貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)定而非以貿(mào)易規(guī)則作為壁壘認(rèn)定依據(jù)，這點類似于301條款而不同于TBR。

本文認(rèn)為，歐盟采取貿(mào)易規(guī)則，而非貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)定的做法，有其優(yōu)越性。因為某些被外國(地區(qū))所違背的國際貿(mào)易規(guī)則完全有可能被規(guī)定在一些非貿(mào)易條約或者協(xié)定之中。根據(jù)我國現(xiàn)行立法，外國(地區(qū))作法雖然違背了對其有約束力的國際貿(mào)易規(guī)則，只要這些規(guī)則不是與我國締結(jié)的經(jīng)濟貿(mào)易條約或協(xié)定，則不能該規(guī)則作為認(rèn)定貿(mào)易壁壘的依據(jù)，這顯然不利于貿(mào)易報復(fù)制度充分發(fā)揮其作用。值得一提的是，美國雖然以規(guī)則體系作為不公平貿(mào)易做法的認(rèn)定依據(jù)，但是有關(guān)“不合理”的做法的認(rèn)定依據(jù)的范圍是相當(dāng)寬泛甚至是存在爭議的，我國若借鑒歐盟的做法可能更為妥當(dāng)。

3．損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。損害主要是指貿(mào)易壁壘對調(diào)查國經(jīng)濟所造成的不利影響或者是傷害，損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性、明確性以及與WTO既有損害標(biāo)準(zhǔn)的一致和相悖，都直接影響著整個調(diào)查制度的運轉(zhuǎn)，進(jìn)而影響到最終是否需要采取救濟措施，包括貿(mào)易報復(fù)措施。

美國301條款規(guī)定，外國法律政策或做法滿足“不公正”、“不合理”或者“歧視性”的標(biāo)準(zhǔn)時，還必須同時考慮是否對美國商業(yè)造成了限制，若不滿足后者，便不構(gòu)成不公平貿(mào)易做法。根據(jù)“限制”標(biāo)準(zhǔn)，申訴人應(yīng)當(dāng)證明對美國進(jìn)口的增加，或者其在外國失去了市場機會。但是301條款最初的設(shè)計就是為了便于美國的私人進(jìn)入國際爭端解決程序，如WTO爭端解決程序而設(shè)計的國內(nèi)程序。所以，當(dāng)外國政府法律、政策和做法致使美國依WTO各項協(xié)議的享有的權(quán)利或利益遭到否定時，301條款并不要求申請人證明外國做法給美國商業(yè)造成了限制，此時只需證明外國政府的做法違反了WTO協(xié)議，或者美國依協(xié)議享有的利益遭到否定即可。

歐盟的TBR依據(jù)不同的申請程序分別采用了兩個概念來表述第三國的貿(mào)易壁壘對歐盟產(chǎn)業(yè)所造成的損害。在以歐盟產(chǎn)業(yè)名義提起申請的程序中采用的是“損害”(injury)這一概念，在以歐盟企業(yè)名義提起的申請程序中采用的則是“不利貿(mào)易影響”(adversetradeeffect)。根據(jù)TBR的規(guī)定，“損害”是指貿(mào)易壁壘在歐盟市場上在貨物或者服務(wù)方面對歐盟產(chǎn)業(yè)造成或者威脅造成的任何“重大損害”(materialinjury)?！安焕Q(mào)易影響”是指，貿(mào)易壁壘在任何第三國市場上再貨物或者服務(wù)領(lǐng)域給歐盟企業(yè)造成的不利貿(mào)易或者有造成不利影響的威脅，并且對歐盟經(jīng)濟或者歐盟境內(nèi)區(qū)域性經(jīng)濟或者經(jīng)濟活動造成“實質(zhì)性影響”(materialimpact)。而且。TBR對如何確定“損害”和“不利貿(mào)易影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，以便申請人掌握和執(zhí)委會操作。具體表現(xiàn)為TBR的第2條第3款、第10條第1-3款(關(guān)于“損害”的規(guī)定)，和第2條第4款、第10條第4款和第5款(關(guān)于“不利貿(mào)易影響”的規(guī)定)。

我國的《規(guī)則》涉及損害標(biāo)準(zhǔn)的條款主要有第3條以及第7條，在不涉及貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)議時的對損害的界定用語為“造成阻礙或限制”和“負(fù)面貿(mào)易影響”，但并無細(xì)化的規(guī)定，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美歐立法對損害的標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化，并盡量給出定義，使《規(guī)則》的可操作性得到加強。

4．國家或地區(qū)利益。根據(jù)美國的301條款，整個貿(mào)易報復(fù)制度的運作都必須嚴(yán)格服從美國的國家利益，而并不應(yīng)當(dāng)以特定當(dāng)事人的利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。貿(mào)易代表決定是否報復(fù)和如何報復(fù)時，必須衡量是否適當(dāng)(appropriate)，如果外國已經(jīng)采取令人滿意的措施或者已經(jīng)采取行動補償美國；以及采取301條款的報復(fù)措施對美國經(jīng)濟產(chǎn)生的不利影響將大于報復(fù)措施所得的利益時；又或者是采取貿(mào)易報復(fù)措施將損害美國的國家安全時，均不應(yīng)進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)。當(dāng)然在要求行為國提供補償時，301條款也會兼顧到相關(guān)企業(yè)和消費者等的利益。TBR第12條第1款則規(guī)定如果采取行動不符合歐共體利益，執(zhí)委會不得采取行動；執(zhí)委會必須將采取行動可能帶來的后果與它對歐共體更加廣泛的經(jīng)濟利益和商業(yè)利益的影響進(jìn)行權(quán)衡掂量?？梢?，歐共體利益在調(diào)查中也起著至關(guān)重要的作用。而我國的“規(guī)則”并沒有直接提及“國家利益”這一概念，只是在終止調(diào)查程序時規(guī)定到，若終止調(diào)查程序不符合“公共利益”，則不能終止調(diào)查程序。但公共利益并不等于國家利益，我國應(yīng)借鑒美歐做法，在立法中明確提出“國家利益”的概念，以凸顯其重要性。

(二)貿(mào)易報復(fù)制度前期調(diào)查中程序問題的比較分析

1．申請者的范圍。我國的《規(guī)則》第5條規(guī)定：“國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或其他組織(以下統(tǒng)稱申請人)，可以依照本規(guī)則的規(guī)定向商務(wù)部提出貿(mào)易壁壘調(diào)查的申請?！鼻翱钏Q的“國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”，是指在被訴貿(mào)易壁壘涉及的產(chǎn)品生產(chǎn)或服務(wù)供應(yīng)有直接關(guān)系的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。與此相對應(yīng)的，美國301條款允許任何利害關(guān)系方提起申請；而TBR第2條第5款則將“共同體產(chǎn)業(yè)”定義為所有共同體生產(chǎn)者與供應(yīng)者，包括：生產(chǎn)或供應(yīng)與被訴貿(mào)易壁壘設(shè)計的產(chǎn)品或服務(wù)相同或類似的生產(chǎn)商或服務(wù)供應(yīng)商；生產(chǎn)或供應(yīng)與前述商品或服務(wù)相競爭(competingdirectlywiththatproductorservice)的生產(chǎn)商或服務(wù)供應(yīng)商；消費、加工被訴貿(mào)易壁壘涉及產(chǎn)品或消費、使用被訴貿(mào)易壁壘涉及的服務(wù)的生產(chǎn)商、服務(wù)供應(yīng)商；合作生產(chǎn)的生產(chǎn)商、服務(wù)供應(yīng)商，如果其合作生產(chǎn)量已經(jīng)在該產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)總量中占了較大比例。顯然歐盟、美國對于提起申請者的定義范圍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于我國規(guī)定的“有直接關(guān)系者”。為了便于使有關(guān)方得到及時、公正的救濟，本文認(rèn)為應(yīng)在未來的立法中，放寬可提起申請者的范圍。

2．有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。TBR第3條第2款、第4條和第2款和第6條第2款都要求申請人提出申請時必須提交充分的證據(jù)(sufficientevidence)，包括貿(mào)易壁壘的存在及其對歐盟產(chǎn)業(yè)或企業(yè)產(chǎn)生“損害”或“不利貿(mào)易影響”的解釋性清單(illustrativelist)。如果申請人未能提供充分證據(jù)，執(zhí)委會則不予立案。301條款對申請人提交證據(jù)的要求則相對較低，只要求滿足對請求的支持即可。而我國的《規(guī)則》第8條對證據(jù)的提交予以了規(guī)定，“申請書應(yīng)當(dāng)盡可能附具下列證據(jù)材料并說明其來源：(一)證明被申請調(diào)查的措施或者做法存在的證據(jù)材料；(二)證明被申請調(diào)查的措施或者做法造成的負(fù)面貿(mào)易影響的證據(jù)材料?！钡覈]有在法律中對“負(fù)面貿(mào)易影響”予以具體說明，這在某種程度上加大了當(dāng)事人舉證的難度，我國應(yīng)借鑒歐盟立法對其進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

3．申請的撤回。TBR第5條第2款規(guī)定，申請人可以撤回申請，執(zhí)委會可以據(jù)此終止程序，但終止程序不符合共同體利益的除外。我國的《規(guī)則》第9條規(guī)定“申請人可以在商務(wù)部做出立案決定之前撤回申請”，但是，此時當(dāng)事人撤回申請可能有違我國國家利益和公共利益，我國應(yīng)當(dāng)增加相應(yīng)的規(guī)定。

4．調(diào)查中的專家咨詢程序。依301條款的規(guī)定，在調(diào)查過程中貿(mào)易代表向相關(guān)的委員會(如貿(mào)易政策與談判咨詢委員會、國際貿(mào)易委員會等)尋求信息和征求意見是一個必經(jīng)程序。TBR第7條專門規(guī)定了咨詢程序(consultationprocedure)，要求設(shè)立以執(zhí)委會代表為主席的，由各歐共體成員國代表所組成的咨詢委員會(AdvisoryCommittee)，并就執(zhí)委會的行動以及該行動對歐共體共同商業(yè)政策的影響發(fā)表意見，這也是強制性的規(guī)定。但我國《規(guī)則》第20條對成立專家咨詢組的規(guī)定是任意性的，咨詢內(nèi)容的范圍也僅限于調(diào)查中涉及的技術(shù)性和法律性問題。但貿(mào)易報復(fù)等救濟措施的采取影響到我國與涉案國家之間的關(guān)系，也影響到我國的國際聲譽，事關(guān)重大，將必要時的咨詢程序規(guī)定為強制性的必經(jīng)程序似乎更為慎重。

5．調(diào)查程序中的司法審查制度。在TBR實踐中，由于“共同體利益”的靈活性，歐盟委員會等機構(gòu)在行使自由裁量權(quán)時難免帶有政治色彩(特別是在發(fā)動調(diào)查后采取救濟措施時)，因此，歐盟法院司法審查的保障，在一定程度上削弱了權(quán)力被濫用的可能。我國商務(wù)部對貿(mào)易壁壘進(jìn)行調(diào)查的行為，其本質(zhì)上是一種行政行為，根據(jù)WTO的要求以及我國加人WTO議定書的承諾，應(yīng)允許對其進(jìn)行司法審查，進(jìn)而提供相應(yīng)的救濟。因此，本文認(rèn)為我國也應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)查過程中的司法審查機制。

(三)啟動WTO爭端解決程序和貿(mào)易報復(fù)措施最終作出的不同規(guī)定中美歐均在法律中規(guī)定，在調(diào)查階段結(jié)束后，若涉及雙邊或多邊爭端解決程序(如WTO爭端解決程序)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)調(diào)查的結(jié)果決定是否啟動爭端解決機制。不同的是，TBR規(guī)定調(diào)查結(jié)束后由執(zhí)委會與成員進(jìn)行磋商決定是否啟動爭端解決機制，但并沒有規(guī)定磋商的期限性質(zhì)，這無疑造成了效率低下的后果。而美國的301條款則規(guī)定如果調(diào)查涉及貿(mào)易協(xié)定，并且在該貿(mào)易協(xié)定所規(guī)定的磋商期結(jié)束或者磋商開始后150日之前沒有達(dá)成雙方接受的解決方案，貿(mào)易代表應(yīng)當(dāng)依貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的正式爭端解決程序，要求立即開始該程序。@但我國的規(guī)則第29條將雙邊磋商與啟動多邊爭端解決機制并列作為救濟措施，并無先后之分，對于磋商和爭端解決機制的協(xié)調(diào)，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步予以明確。

對于涉及WTO協(xié)議的申請案件，若要對存在貿(mào)易壁壘或者實施不公平貿(mào)易做法的其他WTO成員方采取報復(fù)措施，中美歐都須獲得DSB的授權(quán)并接受嚴(yán)格監(jiān)督。從貿(mào)易報復(fù)的內(nèi)容來看，中美歐所采取的報復(fù)措施都基本相同，包括中止或撤回根據(jù)貿(mào)易協(xié)定所做的貿(mào)易減讓、對外國的貨物或服務(wù)施加關(guān)稅或其他進(jìn)口限制等等。但我國《對外貿(mào)易法》第37條僅就被報復(fù)國是與我國“締結(jié)或者共同參加經(jīng)濟貿(mào)易條約、協(xié)定的國家或者地區(qū)”的情況予以規(guī)定，這無疑是不全面的，也是應(yīng)當(dāng)完善的。

四、結(jié)語

盡管在經(jīng)濟全球化的今天，貿(mào)易自由化已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，但要完全消除貿(mào)易壁壘達(dá)到天下大同，還是一個遙遠(yuǎn)的夢想。只要有國家存在，國與國之間就必然存在各種形式的貿(mào)易保護(hù)和壁壘，各大國為了在國際貿(mào)易中占據(jù)主動地位，都加大了其國內(nèi)外貿(mào)法的對外進(jìn)攻開拓功能，防范他國的貿(mào)易壁壘，建立起遵循WTO規(guī)則的貿(mào)易報復(fù)制度，從而將貿(mào)易報復(fù)措施作為解決本國的產(chǎn)品或服務(wù)在外國遭遇貿(mào)易壁壘的最后救濟手段。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，我國的貿(mào)易報復(fù)制度相比于美國的301條款和歐盟的TBR還：不甚完備，確實有待于我國在充分積累實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改和完善，也只有這樣，我國才能在國際貿(mào)易中百戰(zhàn)不殆。