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中國加入WTO后，證券業(yè)正在逐步對外開放，中國實現(xiàn)證券市場的完全市場化和逐步國際化的進程正在加快，伴隨而來的涉外證券糾紛將會逐漸增多。但是，擺在我們面前的問題是，一方面，投資者利益保障的社會呼聲日益高漲，另一方面，一個注重依法維護廣大投資者的權(quán)益，秩序穩(wěn)定、規(guī)則完善的證券市場的法制環(huán)境還有待加強。這一問題亟待解決。同時，市場的迅速發(fā)展，證券發(fā)行和交易的規(guī)模、方式、品種的不斷增加，法制建設(shè)的滯后和信用基礎(chǔ)的薄弱使得各種糾紛亦將隨之增多。sO100

證券糾紛是證券市場發(fā)展的副產(chǎn)品，在新興的證券市場上這一現(xiàn)象尤為突出。問題在于，面對形形色色的證券糾紛，如何探索和構(gòu)建證券市場低成本、高效率的解決證券糾紛的機制，是擺在我們面前的一項新課題。我們認為，除了通過訴訟或行政的方式來解決證券糾紛外，采用仲裁的方式來解決證券糾紛是一條有效的途徑。

仲裁解決證券糾紛的法律依據(jù)

1994年8月31日頒布的仲裁法關(guān)于平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛可以仲裁的規(guī)定，同樣適用于證券糾紛，因為證券糾紛大量的屬于民事合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益的糾紛。

同年10月11日，中國證監(jiān)會以（證監(jiān)發(fā)字〖1994〗139號文）了《關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，該通知是針對中國證監(jiān)會管轄范圍內(nèi)的證券經(jīng)營機構(gòu)和證券交易所因股票發(fā)行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決所作出的規(guī)定。通知指出：一、按照《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十九條和八十條的規(guī)定，凡是與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議，需要采取仲裁方式解決的，應(yīng)當簽訂證券爭議仲裁協(xié)議或者仲裁條款。證券經(jīng)營機構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。上述機構(gòu)簽訂的與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的合同，應(yīng)當包括證券爭議仲裁條款。二、中國證監(jiān)會指定中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會作為解決證券經(jīng)營機構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機構(gòu)。其他與股票的發(fā)行或者交易引起的爭議也可以選擇中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。三、明確了仲裁協(xié)議或者仲裁條款的內(nèi)容：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或者與本合同有關(guān)的一切爭議，如果當事人協(xié)商不能解決，應(yīng)當提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，根據(jù)該會仲裁規(guī)則和有關(guān)證券爭議仲裁的特別規(guī)定進行仲裁。仲裁的地點在北京，仲裁裁決是終局的，對合同當事人具有約束力?！彼?、證券經(jīng)營機構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的非合同爭議，可以依照相關(guān)格式，自愿簽訂仲裁協(xié)議。

1998年12月29日頒布的證券法為規(guī)范證券的發(fā)行和交易行為，以及如何解決證券糾紛填補了法律上的空白。為配合證券法的實施，最高人民法院還相繼制定和了一批適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件。與此同時，中國證監(jiān)會在證券法實施的三年多時間內(nèi)，先后了280多件規(guī)章和規(guī)范性文件，所有這些都為通過訴訟和仲裁等途徑解決證券糾紛提供了更具可操作性的法律依據(jù)和政策規(guī)范。

我們認為，隨著證券市場的擴容和證券新品種的增加，證券經(jīng)營機構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機構(gòu)與證券交易所之間因債券、基金的發(fā)行或者交易而引起的爭議同樣可以采用仲裁的方式來解決。此外，上市公司、投資者等與證券經(jīng)營機構(gòu)或證券交易所之間的證券合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益的糾紛也可以適用仲裁的解決方式。

證券糾紛的特點及其新的趨勢

新興的證券市場具有投機性強、變化大、風險高的特點。雖然證券糾紛主要是民商事的糾紛，具有民商事糾紛的一般特性，但證券糾紛因證券市場固有的特性使其具有自身的特點，一般主要表現(xiàn)為：

一是爭議的標的較大。不論是證券經(jīng)營機構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機構(gòu)與證券交易所之間因證券（股票、基金、債券）的發(fā)行或交易引起的爭議，還是證券經(jīng)營機構(gòu)以及證券交易所與上市公司或投資者之間因證券（股票、債券、基金）等的發(fā)行或者交易引起的爭議，一般爭議的標的都比較大。此外，如果是證券民事賠償爭議，涉及投資者、尤其中小投資者的人數(shù)比較多，主要是以集團訴訟的形式出現(xiàn)，這在一般的民商事糾紛中是比較特殊的。

二是社會影響面廣。證券糾紛的社會影響面比較廣泛，因為這不僅會涉及到當事人之間巨大的經(jīng)濟利益，而且關(guān)乎社會上眾多投資者的切身利益。例如在證券民事賠償爭議中，一般散戶投資者的抗風險能力相對較弱，糾紛產(chǎn)生后，往往容易演變成過激的群體行為，而受害投資者要求賠償?shù)慕痤~與證券違法行為人實際償付能力之間又存在較大差距，這種矛盾處理不當，將可能導(dǎo)致兩種極端的后果，一種是受害投資者的賠償要求在得不到滿足的情況下，容易觸發(fā)投資者比較過激的情緒和行為，甚至會影響整個社會的安定；另一種是作為證券違法行為的發(fā)行人、證券公司也有可能在原本不良的財務(wù)狀況下雪上加霜，造成支付不能，甚至于面臨破產(chǎn)，從而引發(fā)社會上的連鎖信用風波。

三是案件疑難復(fù)雜。由于證券糾紛的爭議標的較大，社會影響面廣，加之一些案件的特殊性，以及現(xiàn)有法律制度的滯后性，使得在處理此類案件的程序上和實體上變得錯綜復(fù)雜，從而會導(dǎo)致訴訟制度上的一系列變革。僅以股東訴訟制度為例，在法律上就存在著許多滯后的方面，首先，涉及到擴大股東直接訴權(quán)的問題。按照西方公司法的有關(guān)規(guī)定，只要行為結(jié)果與股東利益有關(guān)，就應(yīng)允許股東提起訴訟，這種訴訟既可以是確認之訴，亦可以是賠償之訴。這在我國現(xiàn)有公司法中尚不明確。其次，涉及到賦予股東派生訴權(quán)問題。當公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損害，而公司不予追究時，凡符合法定條件的股東可以有權(quán)代為公司提起訴訟，這種法律規(guī)定在我國公司法中也不明確。第三，在股東訴訟中還涉及到過錯責任、無過錯責任以及舉證責任倒

置等問題。由于上述問題在我國現(xiàn)有法律中尚不完備，因此，在實際處理案件中就存在著不少困難。

四是專業(yè)性較強。處理證券糾紛不僅技術(shù)性、專業(yè)性和政策性很強，而且其所涉及到的法律領(lǐng)域也是相當廣泛的。例如在商法范疇中的證券法、信托法、投資基金法等；民法范疇中的民法通則、民事訴訟法、仲裁法等；公法范疇中的刑法、刑事訴訟法和行政訴訟法等，此外，還涉及大量的司法解釋和行業(yè)的規(guī)范性法律文件等。但由于我國立法的相對粗糙和在司法中的經(jīng)驗不足，在處理案件過程中對具體法律技術(shù)問題上難以準確地把握。例如在證券民事賠償案件審理中就遇到了一系列專業(yè)性很強的法律技術(shù)問題，如原告、被告資格的確定，訴訟時效、損失范圍規(guī)定，賠償金額計算，舉證責任，訴訟代表人的選定，償付方式等。因此，辦案人員不僅要有扎實的法律專業(yè)知識，而且還要具有證券運用的專業(yè)知識。

除了證券糾紛的上述特點外，隨著中國加入WTO后對證券業(yè)逐步放開承諾的履行，市場化和國際化后的中國證券市場，不可避免地會出現(xiàn)一些涉外證券糾紛，涉外證券糾紛還具有涉外性和國際性的特點，涉外證券糾紛的出現(xiàn)，對我國的立法、司法和執(zhí)法體系提出了新的更高的要求。按照國際慣例，涉外證券糾紛更多的是采取仲裁的方式處理和解決的，這對我國建立符合國際規(guī)則的解決涉外證券糾紛的爭端機制也提出了新的更高的要求。

仲裁解決證券糾紛的特點及其基本原則

仲裁是指各方當事人自愿將他們之間發(fā)生的爭議交給各方所同意的第三人進行審理和裁決，該裁決對各方當事人均具有約束力，能最終解決爭議。仲裁同訴訟和行政處理糾紛相比較，既有許多共性的方面，但也有其自身獨特的特點及基本原則。

（一）仲裁解決糾紛的特點

作為一種解決合同和財產(chǎn)權(quán)益糾紛的民間性審理和裁判制度，仲裁既不同于解決同類爭議的司法、行政途徑，也不同于當事人自行和解，它具有以下特點：一是自愿性。當事人之間的糾紛，是否將其提交仲裁、交與誰仲裁、仲裁庭的組成人員如何產(chǎn)生、仲裁適用何種程序規(guī)則，都是在當事人自愿的基礎(chǔ)上，由當事人協(xié)商確定，所以仲裁能充分體現(xiàn)當事人意思自治原則。二是專業(yè)性。由于仲裁的對象大都是民商事糾紛，常常涉及復(fù)雜的法律和相關(guān)專業(yè)知識，所以，各仲裁機構(gòu)大都具有分專業(yè)的仲裁員名冊，供當事人選定仲裁員。而仲裁員一般都是各行各業(yè)的專家，從而能夠保證仲裁的專業(yè)權(quán)威性。三是靈活性。仲裁的靈活性較大，在程序上不像訴訟那樣嚴格，程序靈活，很多環(huán)節(jié)可以簡化。四是保密性。仲裁一般以不公開審理為原則，并且各國有關(guān)的仲裁法律和規(guī)則都規(guī)定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務(wù)，所以當事人的商業(yè)秘密不會因仲裁活動而泄露，這一點在處理證券糾紛中顯得尤為重要。五是快捷性。由于仲裁實行一裁終局制，不像訴訟那樣實行兩審制，有利于當事人之間糾紛的迅速解決。六是獨立性。獨立性是保證案件處理公正性的前提條件。各國有關(guān)仲裁的法律都規(guī)定，仲裁機構(gòu)獨立于行政機關(guān)，仲裁機構(gòu)之間亦無隸屬關(guān)系，仲裁獨立進行，不受任何機關(guān)、社會團體和個人的干涉，甚至仲裁庭審理案件的時候，也不受仲裁機構(gòu)的干涉，顯示出最大的獨立性。

（二）仲裁解決糾紛的基本原則

1.當事人意思自治原則。這一原則通常也被稱為當事人自愿原則，是仲裁法最基本的原則。是否同意仲裁，仲裁如何進行，以及是否接受仲裁員的裁判，均是當事人合意的表現(xiàn)。因此，當事人的合意在仲裁中具有舉足輕重的意義。當事人一方的單方意愿只能驅(qū)動該方當事人行事，對仲裁的整體并不具有實質(zhì)意義。如果當事人雙方同意通過仲裁方式解決爭議，并且同意由第三人裁判并受該裁判約束，該協(xié)議一經(jīng)達成對雙方當事人均有約束力，任何一方不得反悔；惟有雙方共同協(xié)議才能推翻以前的協(xié)議，因此，意思自治原則，是仲裁的基矗

2.以事實為依據(jù)，以法律為準繩原則。仲裁法規(guī)定，仲裁應(yīng)當根據(jù)事實、符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。事實和法律是這一原則不可分割、不可偏廢的兩個方面。以事實為根據(jù)，意味著仲裁庭在仲裁

的過程中，必須全面、客觀、深入、細致地查明案件當事人的主體資格，查明案件的全部經(jīng)過、現(xiàn)狀及向仲裁庭提供的證據(jù)；以法律為準繩，意味著仲裁庭在查明事實的基礎(chǔ)上，必須收集、理解與案件有關(guān)的法律，并準確地適用法律，公平合理地確認當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。強調(diào)這一原則的特殊意義在于，它表明仲裁的方式是依法仲裁。

3.獨立公正仲裁原則。仲裁法明確規(guī)定，仲裁依法獨立進行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。為了保證這一原則的實施，仲裁法進一步明確規(guī)定，仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系，這是實現(xiàn)獨立仲裁的組織保證。為了保證公正性，仲裁法和仲裁規(guī)則還就仲裁員的資格條件、仲裁員的回避以及仲裁員的責任等作了一系列嚴格規(guī)定，這是實現(xiàn)獨立仲裁的程序保證。

4.一裁終局原則。該原則是世界各國普遍接受的仲裁原則，裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向法院起訴，仲裁委員會或者法院不予受理。裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力，當事人應(yīng)當履行裁決，一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向法院申請執(zhí)行，受申請的法院應(yīng)當執(zhí)行。依照民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，我國涉外仲裁機構(gòu)做出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或財產(chǎn)不在中國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當由當事人向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行，中國已加入《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》（簡稱《紐約公約》），當事人可依照《紐約公約》規(guī)定直接向其他有關(guān)締約國申請承認和執(zhí)行涉外仲裁機構(gòu)做出的裁決。上述這些規(guī)定，同樣適用于涉外證券糾紛的仲裁承認和執(zhí)行。

仲裁解決證券糾紛的價值目標

探索和構(gòu)建證券市場低成本、高效率解決糾紛的機制

，是我們所要追求的目標。在加強司法機關(guān)介入證券市場法治管理的同時，在證券業(yè)中建立相應(yīng)的仲裁或調(diào)解機制，用仲裁的方式來有效地解決證券糾紛，這兩者之間的價值目標應(yīng)當是相吻合的。公正和效益是仲裁的基本價值目標，這在法學(xué)界基本形成了共識。用仲裁的方式解決證券糾紛，除了具有效益、公平兩個主要價值目標外，在中國證券市場尚處于起步階段的特定歷史條件下，它還能夠?qū)崿F(xiàn)當事人的額外價值目標，即能夠?qū)崿F(xiàn)安定的目標。

（一）采用仲裁解決證券糾紛的目標之一：有利于提高效益

效益原本是經(jīng)濟學(xué)上的一個主題。近年來，隨著西方經(jīng)濟學(xué)對法學(xué)的滲透、融合以及在此基礎(chǔ)上經(jīng)濟分析法學(xué)的形成，法律效益越來越受到法學(xué)理論界和立法界的重視，以效益作為法律分配權(quán)利和義務(wù)的標準逐步從理論構(gòu)想進入現(xiàn)實實踐，效益逐漸成為評判某一法律制度優(yōu)劣的基本標準之一。

經(jīng)濟分析法學(xué)派的理論對于研究以仲裁的方式解決證券糾紛的價值目標同樣具有重要的借鑒意義。我們認為，從效益的角度出發(fā)，與訴訟或行政手段相比較，采取仲裁的方式解決證券糾紛最能體現(xiàn)“成本最小化”和“效益最大化”的目標。首先，用仲裁的方式來解決證券糾紛在程序上是正規(guī)的程序，除了具有程序的可預(yù)見性和可操作性的特點外，仲裁程序還具有靈活性的特點，只要雙方當事人同意，很多環(huán)節(jié)可以簡化。此外，由于仲裁實行一裁終局制，不像訴訟那樣實行兩審制，有利于當事人之間糾紛的迅速解決。其次，用仲裁的方式來解決證券糾紛能夠產(chǎn)生穩(wěn)定的實體效益。仲裁裁決與訴訟裁決具有同等的效力，其實體效益的穩(wěn)定性是不容置疑的。不僅如此，由于各方當事人是自愿地將他們之間發(fā)生的爭議交給各方所同意的第三人進行審理和裁決，而裁決對各方當事人均具有約束力。因此，一般而言，仲裁裁決的履行率要高于法院判決，其實體效益的穩(wěn)定性要優(yōu)于法院判決。

（二）采用仲裁解決證券糾紛的目標之二：有利于確保公平

通過仲裁來達到程序上和實體上的公平，應(yīng)該是仲裁解決證券糾紛的另一個價值目標。

長期以來，在司法實踐中確實存在著“重實體、輕程序”的現(xiàn)象，加上現(xiàn)有司法審判機制獨立性的不夠等因素，因此，在處理包括證券糾紛在內(nèi)的民商事其它糾紛時，常常會出現(xiàn)法律與道德、權(quán)力與道義情理、理智與情感有時并不完全一致，單純根據(jù)法律規(guī)范衡量有時難以作出合情合理裁決的局面。

同訴訟相比較，采用仲裁來解決證券糾紛可以有效地實現(xiàn)程序的公平和實體的公平，這是一種更接近于客觀實際的公正。其理由如下：

第一，在程序上，基于仲裁的本質(zhì)要求，仲裁員必須給予雙方當事人平等的待遇。第二，在實體上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁機構(gòu)的民間性、專業(yè)性和準司法性，決定了在仲裁過程中必須堅持以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則的同時，強調(diào)在不違反法律原則的基礎(chǔ)上，力求擺脫僵化的法律教條，本著客觀、公平、公正的原則，盡可能地做出更接近客觀實際的裁決，避免出現(xiàn)大的社會震蕩和社會系統(tǒng)風險。第三，仲裁員一般由各行各業(yè)的專家組成，具有豐富的理論知識和實務(wù)經(jīng)驗。在立法和司法領(lǐng)域存在諸多滯后于證券市場發(fā)展、不利于及時進行權(quán)利救濟問題的現(xiàn)實情況下，就更需要一批有專業(yè)知識和能力的專業(yè)仲裁員。

（三）采用仲裁解決證券糾紛的目標之三：有利于維護安定

探索和構(gòu)建證券市場低成本、高效率解決糾紛的機制，目的是為了創(chuàng)造一個健康、有序的證券市場發(fā)展環(huán)境，從而更好地為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)。因此，其宗旨就是為了實現(xiàn)當事人意思自治與國家法律的統(tǒng)一，合乎法律與合乎情理的統(tǒng)一，眼前利益與長遠利益的統(tǒng)一。

由于證券糾紛具有爭議標的大、社會影響廣等特點，使得證券糾紛的出現(xiàn)必然會引起社會方方面面的關(guān)注，再加上輿論的推波助瀾，更使得當事人不能很好地以平常心來正確對待和處理糾紛。而仲裁自身的特點可以最大限度地避免出現(xiàn)不必要的麻煩。一是由于仲裁具有嚴格保密的特點，加上一般以不公開審理為原則，仲裁法律和規(guī)則嚴格規(guī)定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務(wù)，所以當事人之間的糾紛不會因仲裁活動而泄露，可以避免不必要的輿論炒作。二是在整個仲裁的過程中可以靈活運用調(diào)解機制。仲裁和調(diào)解相結(jié)合已在世界范圍內(nèi)迅速發(fā)展，世界主要仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則均允許當事人通過特別約定的方式給予仲裁員以更加靈活的權(quán)力，由仲裁員在同一爭議中調(diào)解案件并不存在規(guī)則上的障礙。有經(jīng)驗的仲裁員往往會通過耐心地說服和勸導(dǎo)，來結(jié)束當事人之間的爭議，以明確的和解協(xié)議取代以往紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系，在當事人之間建立一種合意和全新的合法關(guān)系，實現(xiàn)法律關(guān)系的安定。此外，如紐約證券交易所仲裁規(guī)則規(guī)定，如果當事人同意，依據(jù)交易所章程和規(guī)則適用于調(diào)解的任何事項，都可在交易所進行調(diào)解。而申請金額超出一定數(shù)額的所有仲裁案件中，可舉行最高4小時的一次性調(diào)解。從眾多的仲裁和解案例來看，其和解的意義遠遠超出了純粹的法律和經(jīng)濟的范疇，它甚至能夠合理擴張，延伸到單純的仲裁難以企及的人際關(guān)系和社會關(guān)系領(lǐng)域，在當事人之間形成更廣闊的安定局面。

作為國民經(jīng)濟晴雨表的證券市場，隨著其自身不斷規(guī)?；?、市場化、擴容化和國際化，各種形式的糾紛也必然隨之增多，證券糾紛的處理不當，將會引發(fā)社會震蕩和系統(tǒng)風險。因此，積極探索和構(gòu)建證券市場低成本、高效率解決糾紛的機制，是擺在我們面前的一項新課題。我們認為，在不斷完善通過訴訟和行政的辦法來解決證券糾紛的同時，針對證券糾紛的特點，在總結(jié)我國證券糾紛的司法實踐的同時，學(xué)習和借鑒境外成功和成熟的經(jīng)驗，采用仲裁的方式解決證券糾紛不失為一條有效的途徑。