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一、海峽兩岸金融合作法制范圍

海峽兩岸金融合作法制，是指規(guī)制臺灣地區(qū)與祖國大陸開展金融業(yè)合作相關法律法規(guī)總和。具體而言，海峽兩岸金融合作法制法律框架可分為三大層次:第一層次是兩岸簽署的關于金融合作相關區(qū)際協(xié)議；第二層次是臺灣與祖國大陸各自單方制定的關于兩岸金融合作具體法律文件，或者是用來規(guī)制兩岸金融合作的法律法規(guī)；第三層次包括一些具有一定約束力、公信力的民間規(guī)范，即官方認可的商業(yè)習慣或者是行業(yè)慣例、自律規(guī)則等。故所謂兩岸金融合作法制，是指兩岸金融行業(yè)之間業(yè)務往來、業(yè)務合作等方面的法律、法規(guī)、協(xié)議或規(guī)則總稱。更為廣義上看，涵蓋海峽兩岸有關部門或團體層面對于這些法規(guī)、文件的認可與統(tǒng)一，還包括了建立兩岸金融業(yè)共同的組織管理機構與監(jiān)督實施機制。從橫向上看，兩岸金融合作法制包括兩岸金融合作法律法規(guī)層面、金融合作監(jiān)管與執(zhí)法層面、金融服務業(yè)合作體系等。從縱向上看，則涵蓋規(guī)制兩岸銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)的準入(即互設機構)、運行(即金融市場的運作)、退出機制(即結束營業(yè)的條件)，以及金融監(jiān)管機制和兩岸貨幣清算機制法律法規(guī)。從更廣義上看，金融合作法制除應當包含金融監(jiān)理外，還應包括公司治理和市場治理交易保障等方面。兩岸金融法制趨同化趨勢逐步增強，為兩岸金融合作法制提供了法律基礎；而兩岸金融合作相關協(xié)議的簽訂,為兩岸金融合作正?；椭贫然峁┝藢嵸|性基礎和制度框架，為兩岸金融合作法制構建提供了可能性，而對金融合作法制制度需求的迫切性與意義之重大性，使得兩岸金融合作法制建設成為必要。兩岸金融業(yè)規(guī)范都在一定程度上借鑒了國際通用規(guī)制，這為兩岸金融法制趨同化奠定了法律基礎，簽訂相關協(xié)議將有力推動兩岸構建深層次、更全面、完善的金融合作法制體系。

二、推進海峽兩岸金融合作法制建設的必要性

首先，囿于兩岸政治藩籬重重，兩岸金融合作目前是以民間合作為主的“功能性合作”階段，無法涉及金融監(jiān)管合作、法律糾紛解決等問題。而現(xiàn)階段兩岸金融合作層次加深，更為密切，亟需讓市場與政府雙重力量予以支撐，來改變立法管制與民間自由合作的“雙軌制”低效率合作現(xiàn)狀。所以，構建兩岸金融合作法制，將兩岸金融合作納入制度化體系中，是減少經貿沖突，提升金融合作層次的必由之路，也是今后兩岸往來重點與發(fā)展方向。其次，兩岸金融合作法制建設也是促進兩岸金融一體化，共同抵御金融危機，增強各自在國際金融市場競爭力的必由之路。第三，建設兩岸金融合作法制的必要性還體現(xiàn)在，逐步弱化以至剝離政治因素對于兩岸金融合作的限制與影響。為了兩岸金融合作健康發(fā)展，讓金融合作步入法治的穩(wěn)定軌道，其必要性自然不言而喻。第四，建設兩岸金融合作法制，是兩岸完善各自金融法制的重要途徑與必經之路。就現(xiàn)有金融法制水平而言，祖國大陸本身就存在巨大的提升與完善空間。對于臺灣而言，其金融與金融法制發(fā)展都到了一個瓶頸期，需要在兩岸金融合作過程中突破此瓶頸，進一步促進其金融業(yè)與金融法制現(xiàn)代化。兩岸金融合作法制缺位，無疑會成為金融合作乃至經貿合作邁向更高層次的阻礙，海峽兩岸法律界的交流與合作還有很大提升空間，交流與合作領域還可進一步拓展，途徑、范圍及力度都可以進一步拓寬和加強。兩岸經濟合作框架協(xié)議簽署前，兩岸金融合作缺乏與之相適應的法律依據和運作框架，兩岸經濟合作框架協(xié)議簽署后，兩岸金融合作法制進入實質性和全面合作階段。為落實金融監(jiān)督管理合作諒解備忘錄，在兩岸即將簽訂經濟合作框架協(xié)議之時，臺灣金融主管機關2010年3月16日制定并出臺“臺灣與大陸地區(qū)金融業(yè)務往來及投資許可管理辦法”“臺灣與大陸地區(qū)保險業(yè)務往來及投資許可管理辦法”和“臺灣與大陸地區(qū)證券期貨業(yè)務往來及投資許可管理辦法”(簡稱為“金融三法”)。“金融三法”涵蓋銀行業(yè)、保險業(yè)和證券業(yè)，不但為臺灣金融機構投資祖國大陸市場提供明確的法律規(guī)范，而且也為祖國大陸金融機構進入臺灣市場開展金融活動提供明確法律指引。

三、當前海峽兩岸金融合作法制存在的問題與不足

兩岸金融合作法制嚴重滯后于兩岸經貿發(fā)展與金融合作水平，在法律制度、金融機構互設及交流與金融監(jiān)管上都存在問題，一定程度上阻礙了經貿往來發(fā)展與金融合作展開。在法律制度設立上，互信基礎薄弱，金融合作立法不科學，缺乏專門且權威的用于規(guī)制兩岸金融合作的法律規(guī)范，是目前制約兩岸金融合作法制發(fā)展的首要問題。同時，由于缺乏法律責任方面的規(guī)定，一定程度上對于兩岸金融秩序和金融市場的穩(wěn)定性構成威脅。另外，由于協(xié)調金融體制差異和信息共享的法律規(guī)范缺失，也制約了兩岸金融合作法制建設。其一，金融合作立法不科學。一是立法理念與法的價值層面存在不合理之處。存在立法理念還較為落后，法律的國際化與現(xiàn)代化不足，一些法律條款與國際慣例相違背問題。而且臺灣一些專門針對祖國大陸的“特殊法”，公然違背法的自由、秩序、公平和效率價值等基本，針對祖國大陸的開放上設置多重合作壁壘，造成壓迫和扭曲市場秩序的不良后果，違背法的秩序價值，與法的效率價值不相符。二是祖國大陸關于兩岸金融合作立法層級較低，系統(tǒng)性上也有所欠缺。兩岸金融合作與往來的法律依據散見于規(guī)制外資金融法律規(guī)范中，或者是政府規(guī)章、意見和辦法，法律效力不高，一些領域還存在立法空白，法律內部協(xié)調性也有待加強。三是金融合作立法程序與技術還有完善空間?，F(xiàn)行祖國大陸關于兩岸金融法律法規(guī)，許多內容抽象且可操作性不強，缺乏具體操作指引，缺乏具體操作步驟與程序，在法律法規(guī)更新上存在滯后性。相關立法機關并未針對簽訂協(xié)議的內容，制定或修改相應國內金融法中關于規(guī)制兩岸金融合作的法律法規(guī)條例。其二，缺乏專門并且權威的兩岸金融合作法律規(guī)范。目前，祖國大陸在兩岸金融合作上沒有專門的立法。眾所周知，金融法制本身就具有專業(yè)性與復雜性，所以對于金融法制的立法就有更高要求。祖國大陸兩岸金融合作法律法規(guī)在權威性與效力性上顯得不足，具體內容也不完備，而且一些條文具有臨時應急性質，因此在法規(guī)的穩(wěn)定性上也有所欠缺。臺灣關于兩岸金融合作的法制多也是防衛(wèi)性的“堤防”，與單方面方便臺資金融機構進入祖國大陸市場的“單向性”立法規(guī)定，幾乎不允許祖國大陸金融機構入臺，所以稱不上出臺了兩岸金融合作的專門法律法規(guī)。祖國大陸與臺灣，法律條文都難免出現(xiàn)滯后于司法實踐的情況，使得一些原有的法律規(guī)范在應用和執(zhí)行時與現(xiàn)實脫節(jié)，缺乏說服力；而且隨著兩岸金融合作互動的頻繁，金融體制等方面的差異也日益凸顯，但是目前兩岸對于協(xié)調金融體制差異的法律規(guī)范也處于缺位狀態(tài)。其三，缺乏法律責任方面的規(guī)定。目前，兩岸關于金融合作的法律法規(guī)大多是針對金融市場操作方面的規(guī)定，對于市場操作后的監(jiān)管、法律責任及懲處并沒有詳細的法律規(guī)定。從現(xiàn)實情況看，就維護兩岸金融秩序和金融市場的穩(wěn)定性而言，必須要有相應法律責任規(guī)定，以及加強金融執(zhí)法相應措施出臺，才能使其穩(wěn)定性與秩序性得以保證。其四，兩岸特色的金融機構退出機制缺失。對于臺資登陸、陸資入臺以及合資、參股、控股類金融機構的退出機制，則缺乏具有兩岸特色的金融機構退出機制合作法制，應當在后續(xù)協(xié)商中，以補充協(xié)議加以明確，建設具有兩岸特色的金融機構退出機制。其五，金融監(jiān)管法律層面存在的問題與不足。兩岸經濟合作框架協(xié)議簽署前，兩岸宏觀金融監(jiān)管合作最大障礙是地區(qū)間宏觀審慎監(jiān)管法律體系缺位，政策無法對接，關于宏觀審慎監(jiān)管的具體法律法規(guī)都尚未到位。在微觀層面，臺灣金融業(yè)發(fā)展主要由大型金融控股集團控制，但是祖國大陸目前的法律法規(guī)中還沒有針對金融控股集團的監(jiān)管法規(guī)和操作經驗，致使祖國大陸對金融控股集團的監(jiān)管處于無法可依局面。在約束力上，雙邊協(xié)議約束力弱，合作力度有待提高，因而在實際執(zhí)行上難免被架空，達不到金融監(jiān)管合作目的。缺乏危機出現(xiàn)時雙方監(jiān)管部門的責任、義務承擔的條款等，也沒有關于救助義務、方法的規(guī)定。

四、兩岸金融合作法制的建構

兩岸金融合作法制建構應當適應制度一體化階段要求。實踐表明，金融合作只有正式的制度約束才可發(fā)揮其效用。兩岸金融合作法制建構總體上可以借鑒萊姆法路西框架進行，即海峽兩岸金融合作法制可以分為四大層次。第一層次是建構兩岸金融合作法制的框架性立法，制定出兩岸金融合作法制的原則與方向。在這一層次上，兩岸簽訂的如經濟合作框架協(xié)議、金融監(jiān)督管理合作諒解備忘錄和金融合作協(xié)議等，都可視為兩岸金融合作的框架性立法。第二層次是關注技術性和實際操作性問題，即制定框架立法下具體金融合作領域的實施細則、具體操作規(guī)程等。第三層次是兩岸金融合作法制所涉及相關領域專家，可就已經的金融合作法律法規(guī)，和金融合作實踐出現(xiàn)的問題提供專家意見，并將學者意見提出機制進行制度化設立，例如以民間學術交流方式確立。第四層次是就兩岸金融合作法制對各自相應的原有金融法律法規(guī)進行相應修改，對于存在矛盾與沖突的法律法規(guī)予以協(xié)調和修訂。關于經濟法法律責任缺失的，則可在加強金融監(jiān)管合作中，通過強化金融執(zhí)法，加強監(jiān)管與懲處加以實現(xiàn)，進而實現(xiàn)兩岸金融秩序的穩(wěn)定與安全。隨著兩岸經濟合作框架協(xié)議早收清單全面鋪開與后續(xù)協(xié)議穩(wěn)步推進，兩岸經濟金融合作層次將提升至前所未有的高度，故與之相適應的法律法規(guī)也應當相應出臺與修改。海峽兩岸金融合作法制的基本理念應當是，深化兩岸互信基礎，將金融合作制度化、法制化，降低金融合作成本，提高合作效益與效率，實現(xiàn)金融合作穩(wěn)定與統(tǒng)一。其一，祖國大陸應當制定專門的涉臺金融法律法規(guī)。完善現(xiàn)有涉臺立法框架的關鍵步驟就在于出臺一部高位階涉臺金融合作法律法規(guī)，統(tǒng)率地方性法規(guī)與部門規(guī)章等低位階法。鑒于近年來海峽兩岸經貿往來取得很大發(fā)展，祖國大陸原有分散的法律規(guī)范并不足以為現(xiàn)階段兩岸金融合作提供應有的法律保障。法律上的缺位，勢必會影響兩岸金融合作向更深層次進行。在立法方式上，有兩種方式可以選擇，一是選擇單獨制定一部專門的涉臺金融法；二是可以制定一部金融服務法，涉臺金融則是其中一章。同時應當加強兩岸金融法規(guī)的差異性研究，兼顧兩岸金融法規(guī)的銜接。其二，兩岸金融法制應當彼此取長補短。在交流與研究過程中，祖國大陸的金融法制立法理念與技術可以從臺灣得到許多啟示與幫助。兩岸金融合作法律法規(guī)的健全，可以使兩岸金融合作步入法制化軌道，有利于兩岸金融合作安全、高效與有序進行，以實現(xiàn)落實兩岸協(xié)議，及時更新法律的目的。臺灣對于兩岸金融合作協(xié)議簽訂后可能會給本地金融法制帶來的影響做出了迅速、有計劃性的應對預案，接下來祖國大陸也應當可以考慮對相關法律法規(guī)進行相應修改。臺灣也存在需要完善之處，整體而言，在對等性與開放力度上還有很大完善空間，特別是向祖國大陸開放市場上，還是戒心重重，因此建議臺灣對今后兩岸金融合作立法問題應當放下戒備，提高開放度與對等性。建議兩岸都設立相應的先試先行區(qū)，賦予其特殊立法權，同時健全關于海峽兩岸金融服務業(yè)合作的法律體系。

五、兩岸金融合作法制建構的分類運作

(一)銀行業(yè)。海峽兩岸銀行業(yè)合作法制可以從規(guī)制機構互設法制與規(guī)制業(yè)務交流法制兩大方面進行。主要包括兩岸通匯業(yè)務法制、融資授信法制和貨幣兌換和結算法制三大內容。在機構互設方面，應進一步推進兩岸銀行業(yè)機構互設進程及投資參股立法；在業(yè)務合作法制方面，一是要從政府層面入手，二是抓好商業(yè)銀行層面的協(xié)同完善，三是完善信用擔保層面相關立法。通過幾方面共同努力與配合，為臺資企業(yè)融資搭建平臺和構建保障制度。要大膽先行先試，認真簽訂相關補充協(xié)議，積極探尋兩岸中小銀行合作新模式，與之相關的各自法律制度也應進行相應修訂。(二)保險業(yè)。首先，保險實體法方面，兩岸有互相借鑒和融合的空間，可在逐步加深合作基礎上，實現(xiàn)保險實體法沖突最小。其次，保險技術層面，應當建立和完善保險制度和保險中介制度，促進兩岸保險中介制度對接。第三，保險業(yè)務層面，在擴大保險相關業(yè)務與服務上開展深度合作。由于兩岸旅游市場的開放，故出臺規(guī)制保險業(yè)務的法律法規(guī)是當務之急。(三)證券業(yè)。隨著兩岸證券業(yè)相互開放程度不斷提高，兩岸可以逐步探索并構建證券業(yè)合作法律機制，不斷推動證券市場一體化進程。其一，機構互設方面，兩岸證券業(yè)開放沒有實質性貢獻，而兩岸證券市場關系建立仍有長遠的改進空間。接下來，兩岸可以逐步放寬其他限制性準入條件，為證券市場準入制定最低門檻，并最大限度協(xié)調兩岸證券市場準入制度，讓證券合作能提升到實質層面。程序方面，簡化對方證券機構在本方境內申請設立分支機構的申請、審核審批手續(xù)等。其二，證券實體法層面，由于兩岸證券法在相同規(guī)定的具體的制度設計層面存在不少差別，因此兩岸應當對各自證券法內容加以協(xié)調和完善，以達到規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調的目的。其三，證券技術層面，應當先對證券從業(yè)人員資格條件實行統(tǒng)一規(guī)定，可以統(tǒng)一兩岸證券用語等逐步消除資本自由化技術障礙。其四，證券業(yè)務層面，應當努力提升證券業(yè)務層面合作，擴大合作事項，最高層級莫過于“證券市場一體化”，包括證券發(fā)行一體化、證券交易一體化、券商及中介機構業(yè)務一體化和證券監(jiān)管一體化。兩岸有關地方可以共同制定上市標準，兩岸證券業(yè)務主管部門應當共同出臺實現(xiàn)“證券市場一體化”的配套法律法規(guī)。(四)金融監(jiān)管。金融監(jiān)管合作法制是防范金融風險、實現(xiàn)金融監(jiān)管合作最佳路徑，實現(xiàn)保護兩岸投資者，保證兩岸資本市場公平、效率和透明，降低區(qū)域金融體系系統(tǒng)風險。兩岸金融主管部門會同兩岸行業(yè)協(xié)會商定具體合作細則，實現(xiàn)監(jiān)管標準統(tǒng)一。由于金融領域的法律關系本身就具有專業(yè)性與復雜性，又有“牽一發(fā)而動全身”的整體性與強聯(lián)動性特點，且現(xiàn)階段兩岸金融合作特殊性已經累積到了一定規(guī)模，另外基于金融安全性等方面考慮，建構兩岸金融合作法制已經十分必要與迫切。海峽兩岸金融合作法制的研究目的，是試圖為規(guī)范兩岸金融活動構建基本法律構架，將兩岸金融合作逐步納入系統(tǒng)化法制框架中，海峽兩岸金融合作法制建設是兩岸關系和平發(fā)展實現(xiàn)的新路徑。海峽兩岸金融合作法制構建，是兩岸關系和平發(fā)展戰(zhàn)略框架關鍵一環(huán)。祖國大陸金融法制的完善，可以通過直接借鑒臺灣經驗，在兩岸金融合作法制建設互動中，不斷完善金融制度和法制體系建設，促進和提高金融業(yè)監(jiān)管法制化，讓互涉性金融法制回歸理性趨向，彰顯法的價值的重要路徑。

作者:王征 王冠倫