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關(guān)于離婚損害賠償的幾點(diǎn)思考

內(nèi)容提要：

新《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：”“（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！苯⒘宋覈?guó)婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度。

關(guān)鍵詞:離婚損害賠償過(guò)錯(cuò)責(zé)任

2001年4月28日，第九屆全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)婚姻法作了修改，新的婚姻法中第四十六條規(guī)定：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。這一規(guī)定即離婚損害賠償制度是在充分考慮我國(guó)婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護(hù)健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對(duì)制裁離婚過(guò)錯(cuò)者，保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法人身、精神權(quán)益，具有重要的立法意義。

一、離婚損害賠償責(zé)任的演變

從國(guó)內(nèi)外的立法看，婚姻賠償制度的認(rèn)識(shí)和建立經(jīng)歷了三個(gè)過(guò)程：第一個(gè)過(guò)程，是將破壞婚姻家庭關(guān)系的行為認(rèn)定為侵犯夫權(quán)的行為，在古代法上，可以對(duì)妻和通奸者處以刑罰；在近代則追究妻為通奸行為的民事責(zé)任。這是一種不平等的制度，歧視婦女，父權(quán)至尊，不利于家庭的和諧發(fā)展，也嚴(yán)重妨礙了社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。

第二個(gè)過(guò)程，是對(duì)破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。在我國(guó),有人在上個(gè)世紀(jì)80年代，就提出了應(yīng)參照大陸法系的做法，對(duì)妨害婚姻關(guān)系情節(jié)嚴(yán)重的，可以認(rèn)定為侵害配偶的人格權(quán)，依照關(guān)于名譽(yù)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定請(qǐng)求損害賠償?shù)闹鲝?。在?dāng)時(shí)，也有人認(rèn)為這種意見(jiàn)是一種奇談怪論。其實(shí)，這樣的主張?jiān)诶碚撋鲜浅闪⒌?，在?shí)踐中也具有積極意義。因?yàn)榉梁橐鲫P(guān)系行為所侵害的是雙重客體，既侵害了婚姻關(guān)系，也侵害了該合法婚姻關(guān)系中無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)。同時(shí)，從侵權(quán)構(gòu)成上分析，這種主張也符合法理。此外，這樣做也有一定的民間基礎(chǔ)，在民間，就有通奸事實(shí)發(fā)生后，受害配偶向“第三者”索取金錢賠償“私了”的情形，這說(shuō)明實(shí)行妨害婚姻關(guān)系名譽(yù)損害賠償是有群眾基礎(chǔ)的。

第三個(gè)過(guò)程，是將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。破壞婚姻關(guān)系的行為，從客觀上會(huì)造成侵害配偶一方名譽(yù)權(quán)的損害，但是，這種損害結(jié)果是一種間接的結(jié)果，行為所直接侵害的客體是配偶權(quán)，造成的直接損害結(jié)果，是配偶身份利益的損害。因此，依破壞婚姻關(guān)系行為的實(shí)質(zhì)，認(rèn)其為侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，是最準(zhǔn)確的。

我國(guó)于1950年就制定了新中國(guó)首部婚姻法。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻家庭關(guān)系的科學(xué)調(diào)整和穩(wěn)定是社會(huì)進(jìn)步、文明昌盛的標(biāo)志。其后的修改都是在新的歷史條件出現(xiàn)后作出的。政治制度的變革必然帶來(lái)社會(huì)生活的變革。因而，修訂婚姻法是順勢(shì)而為，是建立現(xiàn)代生活制度，鞏固一夫一妻婚姻制度的重大舉措。

應(yīng)該看到，隨著我國(guó)改革開放的擴(kuò)大，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，先進(jìn)生產(chǎn)力、先進(jìn)文化在得到引進(jìn)的同時(shí)，一些不良生活方式也乘機(jī)涌入，封建思想沉渣泛起，部分人在生活富裕之后“飽暖思淫欲”，拋糟糠，包“二奶”，養(yǎng)小蜜，找情人，極大地危害了正常的婚姻家庭關(guān)系。限制和制裁這種破壞婚姻家庭關(guān)系的行為，維護(hù)健康、文明和先進(jìn)的婚姻家庭關(guān)系在現(xiàn)階段顯得極為迫切，極為需要。近年來(lái)，我國(guó)的民法學(xué)界和社會(huì)各界對(duì)侵害配偶權(quán)的損害賠償救濟(jì)問(wèn)題，進(jìn)行了深入的討論，現(xiàn)在已經(jīng)得到了立法的肯定。新《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：”“（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！苯⒘宋覈?guó)婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度。

二、離婚損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)和訴訟主體

依照規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)在于“無(wú)過(guò)錯(cuò)者”，有過(guò)錯(cuò)者是無(wú)法請(qǐng)求和獲得賠償?shù)摹Ｔ趯徟袑?shí)踐中，確定婚姻家庭關(guān)系一方有無(wú)過(guò)錯(cuò)并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因?yàn)榱硪环降呐按a(chǎn)生婚外情，也可能因?yàn)榱硪环讲魂P(guān)心而產(chǎn)生婚外情，也可能因?yàn)榱硪环綉卸?、游手好閑、好逸惡勞、賭博惡習(xí)、小偷小摸等產(chǎn)生婚外情，還可能因?yàn)榱硪环交榍暗男孕袨槎a(chǎn)生婚外情，甚至還可能因?yàn)閷?duì)方有了婚外情而產(chǎn)生婚外情。在這些情況中，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過(guò)錯(cuò)，但僅僅因?yàn)椴魂P(guān)心、懶惰這類相對(duì)較小的過(guò)錯(cuò)就失去損害賠償請(qǐng)求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請(qǐng)求落空，這不能不說(shuō)有失公允。這樣的情況在現(xiàn)實(shí)生活和審判實(shí)踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現(xiàn)大量過(guò)錯(cuò)相對(duì)較小的一方喪失請(qǐng)求權(quán)這一不良狀況，婚姻法的這一規(guī)定就很難正常發(fā)揮，很難取得立法本意上良好的預(yù)期效果，甚至極有可能成為“銀樣蠟槍頭”，好看不管用。

有鑒于此，我認(rèn)為，在審判實(shí)踐中不能拘泥于該條所限制的“無(wú)過(guò)錯(cuò)者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)相抵的原則來(lái)裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無(wú)過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)大小，都允許其提出賠償請(qǐng)求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過(guò)錯(cuò)的有無(wú)、大小和程度，在過(guò)錯(cuò)相抵之后，由過(guò)錯(cuò)大的一方予以賠償。這樣，才能體現(xiàn)審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會(huì)效果。

在離婚損害賠償中，不同的損害形態(tài)侵害的是不同的權(quán)利主體。在重婚、同居中，侵權(quán)方是重婚的配偶和第三者，因而其訴訟主體是婚姻家庭關(guān)系中的配偶雙方，有過(guò)錯(cuò)的第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者參與訴訟；對(duì)于家庭暴力、虐待、遺棄，因?yàn)楸┝?、虐待和遺棄的對(duì)象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成員（毫無(wú)疑問(wèn)，虐待、遺棄、施暴于其他家庭成員都會(huì)成為離婚的理由），在此情況下，暴力、虐待和遺棄的受害家庭成員有權(quán)參加到離婚訴訟之中，并有權(quán)獨(dú)立請(qǐng)求離婚損害賠償。

目前有很多人的觀點(diǎn)是對(duì)于第三者的賠償請(qǐng)求應(yīng)另外訴訟，因?yàn)閮烧卟粚儆谕环申P(guān)系。但我認(rèn)為，離婚賠償涉及到第三者的必須是共同侵權(quán)，若不是共同侵權(quán)，第三者就沒(méi)有賠償責(zé)任，更不用說(shuō)參與訴訟了。如因?yàn)榈谌叩年P(guān)系，配偶一方對(duì)配偶或家庭成員實(shí)施的虐待、遺棄和暴力行為，因其并非是第三者的直接侵害行為，而只是配偶一方的單獨(dú)侵害，并不構(gòu)成共同侵權(quán)，第三者不是賠償義務(wù)主體，也就根本不應(yīng)該參與訴訟。只有共同侵權(quán)，第三者才與義務(wù)主體形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能夠成為賠償主體加入訴訟。在此情況下，第三者應(yīng)當(dāng)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參與訴訟，不存在另案起訴問(wèn)題。

值得注意的是，離婚損害賠償不同于其他損害賠償，可以單獨(dú)提起訴訟，它必須依附于離婚訴訟之上，在離婚的同時(shí)提出。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持。

另外，符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此提出單獨(dú)訴訟。此類案件一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。1這里主要討論無(wú)過(guò)錯(cuò)方基于婚姻法第四十六條的起訴是否必須與離婚訴訟同時(shí)進(jìn)行的具體操作性問(wèn)題。一種意見(jiàn)認(rèn)為，可以由無(wú)過(guò)錯(cuò)方自由選擇，既可以在離婚訴訟的同時(shí)提出，也可以在離婚訴訟之后單獨(dú)提出。另一種意見(jiàn)則堅(jiān)持認(rèn)為不允許離婚后再提。理由是法律規(guī)定雖是保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方，但其應(yīng)該及時(shí)行使自己的權(quán)利。我認(rèn)為應(yīng)該支持第一種意見(jiàn)。理由是婚姻法規(guī)定此條的目的是為了保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方，體現(xiàn)對(duì)過(guò)錯(cuò)方的一種懲罰。如果過(guò)錯(cuò)方存在四種情況中的重婚、同居的，很多無(wú)過(guò)錯(cuò)方可能并不知道，往往離婚后才知道。如果不允許其離婚后再提，實(shí)際上無(wú)法真正保護(hù)其利益。

三、建立離婚損害賠償制度的意義

“幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各各不同”?；橐鲂腋?、家庭美滿是每個(gè)人的生活追求，然而在現(xiàn)實(shí)生活中卻往往事與愿違。近年來(lái)，社會(huì)上“包二奶”的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，因此而引發(fā)的各種家庭和社會(huì)問(wèn)題也逐年增多，特別是家庭暴力的現(xiàn)象呈上升趨勢(shì)。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體，其中多數(shù)起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導(dǎo)致的離婚。據(jù)全國(guó)婦聯(lián)1997年對(duì)15個(gè)省市的信訪統(tǒng)計(jì)，因家庭暴力引起的信訪量已占婚姻家庭信訪總量的34.5%。1999年廣東省婦聯(lián)在廣州等11個(gè)市組織了1589個(gè)家庭入戶抽樣調(diào)查，有29.2%的家庭

存在程度不同的家庭暴力現(xiàn)象，廣東省婦聯(lián)1996年至1998年接受這方面的投訴分別為219件、235件和348件，1997年比1996年增長(zhǎng)7.3%，1998年比1997年增長(zhǎng)48%2。自1981年來(lái)，人民法院審理的離婚案件數(shù)量成倍增長(zhǎng)，居高不下，1999年審理119.9萬(wàn)件，比1980年的27.2萬(wàn)件翻了兩番多，平均

每年增長(zhǎng)8.1％。另?yè)?jù)有關(guān)專家統(tǒng)計(jì)，在離異家庭中，青少年犯罪的比例在40%以上。

從以上數(shù)字看，我國(guó)婚姻家庭中還存在著一定的問(wèn)題。許多無(wú)過(guò)錯(cuò)的離婚當(dāng)事人因另一方的侵權(quán)違法行為，不僅身體上受到嚴(yán)重摧殘，心理上更留下難以愈合的傷疤。但因?yàn)榉芍贫鹊牟唤∪?、不完善，得不到法律救?jì)。為了維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定，建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的婚姻家庭制度，全國(guó)人大常委會(huì)于去年4月對(duì)婚姻法進(jìn)行了修改，補(bǔ)充了不少新的內(nèi)容，修改了一些與時(shí)代和制度不相適應(yīng)的部分條款，使婚姻法更趨完善和成熟。特別是離婚賠償制度的確立，為維護(hù)正?；橐黾彝リP(guān)系，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益具有重大意義。其主要功能是：（1）遏制。通過(guò)運(yùn)用賠償?shù)姆绞绞沟糜羞^(guò)錯(cuò)方為其實(shí)施的損害行為承擔(dān)不利的法律后果，從而遏制其從事違法行為的一年；（2）補(bǔ)償。也就是說(shuō)，國(guó)家通過(guò)公力救濟(jì)的方式，使得受到侵犯的權(quán)利人的相對(duì)利益得到補(bǔ)償，從而強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)權(quán)利的保護(hù)；（3）社會(huì)利益衡量。即國(guó)家通過(guò)衡量侵權(quán)行為責(zé)任設(shè)置過(guò)程中社會(huì)財(cái)富和人員間的相互關(guān)系，達(dá)到最佳或是均衡，最大限度的增加社會(huì)財(cái)富，保護(hù)平等地位當(dāng)事人的合法權(quán)益。離婚損害賠償制度是對(duì)破裂主義離婚原則的補(bǔ)充，它保證了在自由離婚的同時(shí)又對(duì)有過(guò)錯(cuò)方進(jìn)行懲罰、對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方進(jìn)行補(bǔ)償?？梢哉f(shuō)，離婚損害賠償制度的產(chǎn)生緩解了立法者在自由離婚和社會(huì)約束矛盾中的尷尬境地，也是必要時(shí)為當(dāng)事人提供權(quán)利保護(hù)的最后一

道屏障。法律應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)人情感的自由選擇，但法律同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)已造成的精神損害予以救濟(jì)。這是《婚姻法》的基本功能所在，也是設(shè)立離婚損害賠償制度的根本目的所在。我們倡導(dǎo)離婚自由，減少離婚的社回成本和心理成本，但當(dāng)事人違反婚姻義務(wù)必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任、付出應(yīng)有的代價(jià)。否則自由離婚主義會(huì)為一些缺乏家庭責(zé)任感甚至道德敗壞者所利用。例如有一些人在享用了最大的婚姻收益或通過(guò)再婚可以獲得更大的收益時(shí)，就可以不負(fù)責(zé)任的一走了之，而精心經(jīng)營(yíng)婚姻、全心投入家庭的一方的收益常受損害或被剝奪，這勢(shì)必導(dǎo)致婚姻道德的失范和社會(huì)的不公正。1

建立離婚損害賠償制度的意義，既是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，還是保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。這次新的《婚姻法》規(guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度，就可以有效地運(yùn)用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟(jì)上予以制裁，對(duì)受害一方給予一定的補(bǔ)償，對(duì)有過(guò)錯(cuò)方能起到一定懲治作用，對(duì)其他人也能更好的起到警戒作用，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦女、兒童的合法權(quán)益。

四、離婚損害賠償責(zé)任與條件

離婚損害賠償是建立在侵權(quán)責(zé)任之上的。造成離婚損害賠償?shù)钠茐幕橐黾彝リP(guān)系行為既可以侵害婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可以侵害婚姻當(dāng)事人的人身權(quán)。表現(xiàn)在侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)上，主要有將夫妻共同財(cái)產(chǎn)用作第三者的供養(yǎng)費(fèi)用。如為第三者置地購(gòu)房、購(gòu)買衣物、提供生活費(fèi)用等等。侵害婚姻當(dāng)事人人身權(quán)主要表現(xiàn)為損害一方當(dāng)事人的名譽(yù)權(quán)、配偶權(quán)以及身體權(quán)、健康權(quán)等等。因而，離婚損害賠償包括財(cái)產(chǎn)損害賠償、人身?yè)p害賠償和精神損害賠償。關(guān)于精神損害賠償問(wèn)題，由于長(zhǎng)期以來(lái)審判實(shí)踐中，對(duì)精神損害賠償?shù)姆秶?、?biāo)準(zhǔn)和賠償數(shù)額的確定等問(wèn)題一直有不同的理解，導(dǎo)致使用法律不統(tǒng)一。這些現(xiàn)象的存在，一方面影響了司法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，另一方面也使對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)失去統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。為解決這些問(wèn)題，前不久，最高人民法院公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問(wèn)題的解釋》，使得相當(dāng)問(wèn)題能夠較好地得到解決。所以，在審理婚姻家庭糾紛案件中，如果當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條的規(guī)定請(qǐng)求精神損害賠償?shù)?，人民法院審理時(shí)可以適用與此有關(guān)的司法解釋。

作為侵權(quán)行為，離婚損害賠償也必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件。首先，必須具有違法行為。即配偶一方和第三者行使了婚姻法所限制的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為，即重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等等違法行為。

其次，必須具有損害事實(shí)。就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對(duì)一方造成了既成的財(cái)產(chǎn)和人身、精神損害事實(shí)。從婚姻法的規(guī)定來(lái)看，這個(gè)事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來(lái)表現(xiàn)的。四十六條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請(qǐng)求賠償。如果沒(méi)有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，也不能請(qǐng)求賠償。關(guān)于這一點(diǎn)，是基于婚姻法在立法本意上是以有利于家庭和好，有利于家庭穩(wěn)定為出發(fā)點(diǎn)的。雖然我認(rèn)為出現(xiàn)未導(dǎo)致離婚結(jié)果的損害亦應(yīng)予以賠償，但那是婚姻賠償而不僅僅是本文所討論的離婚賠償，因而在此不做論述。

第三，必須具有因果關(guān)系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終后果，才能實(shí)施。沒(méi)有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問(wèn)題。所謂直接因果關(guān)系，我的理解是這些損害行為是導(dǎo)致感情破裂、婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實(shí)際上是另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力等等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中，由于我國(guó)現(xiàn)有法律制度的不健全，和新婚姻法的宣傳不是很到位，因此并不是每個(gè)離婚當(dāng)事人都知曉離婚賠償?shù)姆ǘㄊ掠傻?，只要?dāng)事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請(qǐng)求，法官就應(yīng)予查明并做出相應(yīng)裁判。

第四，必須具有主觀過(guò)錯(cuò)。實(shí)施破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為必須是配偶一方和第三者主觀上的故意或過(guò)失。我認(rèn)為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請(qǐng)求的對(duì)象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結(jié)婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償?shù)臈l件，應(yīng)該對(duì)婚姻的另一方作出賠償。在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應(yīng)該注意的是第三者的主觀故意和過(guò)失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實(shí)，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、離婚損害賠償?shù)姆秶蛢?nèi)容

侵權(quán)損害的賠償原則是完全賠償。離婚損害可以是財(cái)產(chǎn)的、身體的、精神的多方面損害，所以應(yīng)該得到全面的賠償。以前，不少人認(rèn)為只應(yīng)該就婚姻損害予以精神損害賠償。現(xiàn)在看來(lái)，僅有精神損害賠償是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它還包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和人身?yè)p害賠償。否者不能達(dá)到離婚損害賠償制度的立法本意。

（一）實(shí)施重婚行為侵害配偶權(quán)。重婚行為，是有配偶者而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，是嚴(yán)重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚，即包括法律婚，也包括事實(shí)婚。這種行為，在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，在追究刑事責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任，責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，補(bǔ)償受害人的精神損害。

（二）是有配偶者與他人同居。同居是指沒(méi)有合法的婚姻關(guān)系的兩個(gè)異性不以夫妻名義但在一起共同生活，在一起起居、餐飲，進(jìn)行性行為，并且持續(xù)一定的時(shí)間。有配偶者與他人同居和重婚的區(qū)別在于是否以夫妻名義共同生活。以夫妻名義共同生活的表現(xiàn)是多種多樣的，如舉行婚禮、公開自稱或介紹為夫妻、以夫妻名義對(duì)外處理事務(wù)、生養(yǎng)小孩、申報(bào)戶口、購(gòu)置住房等等。對(duì)于刑事上的重婚，最高人民法院以司法解釋的形式規(guī)定必須同居生活在6個(gè)月以上。在離婚損害賠償中是否也應(yīng)規(guī)定一個(gè)期限呢？筆者認(rèn)為這是必要的。這樣有助于對(duì)重婚事實(shí)的檢驗(yàn)和確認(rèn)，使其具有準(zhǔn)確性和不容推辯性。對(duì)于同居，法律沒(méi)有明文規(guī)定期限，可以參照重婚的時(shí)間界限來(lái)界定。

（三）實(shí)施家庭暴力侵害配偶權(quán)。實(shí)施家庭暴力，侵害的對(duì)象不僅僅是配偶的權(quán)利，還包括侵害其他家庭成員的合法權(quán)利。對(duì)配偶實(shí)施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒(méi)有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時(shí)侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)。造成傷害的，侵害的是健康權(quán)；沒(méi)有造成傷害的，侵害的是身體權(quán)。因此，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競(jìng)合。由于行為人實(shí)施的是一個(gè)行為，受害人可以選擇一個(gè)訴因起訴。究竟是選擇侵害配偶權(quán)起訴，還是選擇侵害健康權(quán)（或者身體權(quán)）起訴，由加害人自己決定。

（四）虐待、遺棄侵害配偶權(quán)。虐待配偶侵害配偶權(quán)，與實(shí)施家庭暴力行為一樣，構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合，由當(dāng)事人選擇訴因起訴。沒(méi)有構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合的單純的虐待配偶行為，構(gòu)成獨(dú)立的侵害配偶權(quán)的行為。受害人請(qǐng)求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)實(shí)際情況作出判決。遺棄配偶者，是對(duì)配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上的痛苦。構(gòu)成遺棄，受害人請(qǐng)求損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。構(gòu)成虐待或者遺棄的，有的是犯罪行為，有的不視為犯罪行為，或者不構(gòu)成犯罪行為。對(duì)此，都可以請(qǐng)求侵害配偶權(quán)的損害賠償責(zé)任，不是必須構(gòu)成遺棄犯罪者才準(zhǔn)許請(qǐng)求損害賠償。

對(duì)于重婚，如果因?yàn)橹鼗榍趾Φ交橐隽硪环降呢?cái)產(chǎn)權(quán)，如重婚者為第三者提供了生活費(fèi)用、生活物資、生產(chǎn)物資和產(chǎn)業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)開支等，除了將這些財(cái)產(chǎn)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割外，還應(yīng)另外判決重婚者予以相應(yīng)賠償，以懲罰重婚者；對(duì)于在重婚中有過(guò)錯(cuò)的第三者，應(yīng)判決其與重婚者承擔(dān)共同賠償責(zé)任；對(duì)于因?yàn)橹鼗閷?dǎo)致家庭暴力、虐待、遺棄的，還應(yīng)判決加害者向受害人作出人身?yè)p害賠償；對(duì)造成受害人精神損害事實(shí)的，則應(yīng)同時(shí)判決加害人賠償精神損失。

對(duì)于同居，由于同居與重婚只是在名義上有所不同，它們?cè)谇趾Φ膶?duì)象、侵害的形式、侵害的內(nèi)容以及結(jié)果上都是一致的，因而其賠償?shù)脑瓌t和內(nèi)容也與重婚沒(méi)有區(qū)別。

對(duì)于家庭暴力，受害人不僅會(huì)受到身體的傷害，還可能在長(zhǎng)期的暴力下造成精神的損害，對(duì)此，應(yīng)分別予以人身?yè)p害賠償和精神損害賠償；對(duì)于在家庭暴力中造成財(cái)產(chǎn)損害的，施暴者應(yīng)予以賠償；受暴者因反抗暴力而損害的財(cái)產(chǎn)損失以及出于自衛(wèi)和避險(xiǎn)而對(duì)施暴者造成的身體傷害可以并應(yīng)當(dāng)免除賠償責(zé)任。

對(duì)于虐待，受害人在身體上、精神上受到的傷害往往是十分嚴(yán)重甚至是超出人的想象的，對(duì)此應(yīng)視虐待、傷害的時(shí)間長(zhǎng)短和程度，加大懲處力度，加大精神、人身賠償?shù)臄?shù)額。特別是要考慮到對(duì)受害人身體和心理上造成的后遺癥的恢復(fù)、治療問(wèn)題，以充分保護(hù)受害人的合法權(quán)益。

對(duì)于遺棄，受害人的財(cái)產(chǎn)損失往往是主要損失，且大多存在對(duì)共同財(cái)產(chǎn)不知情現(xiàn)象，存在舉證不能情況，這就要求在審判實(shí)踐中注重調(diào)查、收集財(cái)產(chǎn)證據(jù)，正確分割財(cái)產(chǎn)，并加大對(duì)財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，嚴(yán)懲以霸占、規(guī)避共同財(cái)產(chǎn)為主要目的的過(guò)錯(cuò)方。

在離婚損害賠償中，筆者認(rèn)為正確、合理地分割夫妻財(cái)產(chǎn)并不等于賠償。賠償是分割財(cái)產(chǎn)以外的民事責(zé)任形式，雖然它是以財(cái)產(chǎn)支付并大多以少分或不分財(cái)產(chǎn)為外在形式，但絕不等于財(cái)產(chǎn)分割。這一點(diǎn)有必要在審判中分別清楚。在賠償?shù)姆绞缴?，也不僅僅只是賠償損失一種，還可以同時(shí)適用其它民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等等。

六、離婚損害賠償與婚內(nèi)侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系

婚內(nèi)侵權(quán)是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間配偶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)及身體遭受虐待或傷害等。其本質(zhì)上就是侵權(quán)行為法意義上的侵權(quán)，因此其構(gòu)成要滿足民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的的規(guī)定。這些要件有：須有違法行為；須有損害；須違法行為與損害之間有因果關(guān)系；須行為人有過(guò)錯(cuò)。簡(jiǎn)單來(lái)講，離婚損害賠償也應(yīng)當(dāng)具有上述四個(gè)構(gòu)成要件（在上文已作過(guò)具體分析），但仔細(xì)分析，離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件與一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件仍然有很大的差異。

這些差別有：由于《婚姻法》的四十六條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)氖掠芍挥兴姆N，即重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。從這四種情形來(lái)看，行為人行為的違法性是明顯的；其主觀心理狀態(tài)只能是故意，不存在過(guò)失的可能；而且損害和因果關(guān)系要件也容易滿足。這就意味著，在離婚損害賠償訴訟中，無(wú)過(guò)錯(cuò)方能否獲得賠償?shù)年P(guān)鍵在于舉證證明是否存在重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的事實(shí)，而非抽象的違法性、損害和因果關(guān)系，過(guò)錯(cuò)等構(gòu)成要件。而在一般的侵權(quán)訴訟中，僅僅證明存在某種事實(shí)往往是不夠的，必須證明是否滿足了侵權(quán)責(zé)任成立的幾個(gè)構(gòu)成要件，而這些構(gòu)成要件在有些案件中是相當(dāng)不容易證明的。此外，還必須指出的是，在一般侵權(quán)訴訟中，受害人的過(guò)錯(cuò)往往是減輕和免除加害人的責(zé)任的抗辯事由，而在離婚損害賠償訴訟中，受害人只要是主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)就不能成為加害人的抗辯事由，如果主觀上存在過(guò)錯(cuò)，則就喪失請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)臋?quán)利。

另外，婚內(nèi)侵權(quán)存在于婚姻存續(xù)期間的任何時(shí)候，受害人可以隨時(shí)提出婚內(nèi)侵權(quán)賠償請(qǐng)求，而離婚損害賠償請(qǐng)求的提出僅限于離婚時(shí)（這在上文已作過(guò)論述）。值得注意的是，根據(jù)婚姻法關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，基于重婚，有配偶者與他人同居等的賠償應(yīng)該是與婚內(nèi)侵權(quán)無(wú)關(guān)的，但基于家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的離婚損害賠償往往與婚內(nèi)侵權(quán)賠償關(guān)系密切。如何很好的對(duì)兩者進(jìn)行界定區(qū)分，還需要作進(jìn)一步深入的分析研究。1

七、忠實(shí)原則對(duì)離婚損害賠償?shù)臐B透

在婚姻法總則中規(guī)定了忠實(shí)原則，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。忠實(shí)是配偶權(quán)的一個(gè)重要要求，也是婚姻存在、延續(xù)的基礎(chǔ)之一。它要求配偶雙方忠于愛(ài)情，誠(chéng)實(shí)互信，相互扶助。法律意義上的忠實(shí)主要表現(xiàn)為感情的專一性、性的專一性以及言行的誠(chéng)實(shí)性。在導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)乃姆N行為中，除了家庭暴力，其他基本都可以歸結(jié)于違反忠實(shí)原則的行為。特別是重婚、同居，是典型的違背忠實(shí)原則的行為。

嚴(yán)格地說(shuō)，離婚賠償制度是對(duì)過(guò)錯(cuò)行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過(guò)錯(cuò)，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)予以賠償。但四十六條以示例的方式對(duì)眾多的過(guò)錯(cuò)予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能包含離婚過(guò)錯(cuò)賠償?shù)姆秶?，這不能不說(shuō)是立法瑕疵。這種將其它過(guò)錯(cuò)行為推歸于道德調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏說(shuō)服力，在現(xiàn)實(shí)生活中也缺乏相應(yīng)的支撐。比如通奸，就是一個(gè)很典型的問(wèn)題。

通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生性關(guān)系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內(nèi)被人知曉，但這種知曉是出于當(dāng)事人意愿之外的知曉，它在本質(zhì)上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區(qū)別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶權(quán)利、義務(wù)。而它們?cè)谇趾ε渑紮?quán)方面并沒(méi)有什么大的區(qū)別。特別是長(zhǎng)期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居，而且它也可以成為離婚的直接理由。通奸這一違背忠實(shí)原則的破壞婚姻家庭關(guān)系行為，第一，它侵犯了配偶一方的名譽(yù)權(quán)，特別是通奸行為被公開以后，會(huì)使配偶另一方在社會(huì)生活中所獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)大大降低。第二，它可以造成配偶一方財(cái)產(chǎn)和精神損失。由于通奸的隱秘性，通奸者一般不會(huì)張揚(yáng)地給另一方大量的生活費(fèi)用和生活、生產(chǎn)物資，因而它在財(cái)產(chǎn)上給配偶造成的損失相對(duì)較?。ú⒎菦](méi)有），但因其是隱秘行為，具有較強(qiáng)的欺騙性，其對(duì)另一方在精神上的打擊更強(qiáng)烈、更突出，造成的精神損害更為嚴(yán)重。第三，通奸違反了婚姻忠實(shí)原則。通奸與重婚、同居的本質(zhì)區(qū)別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點(diǎn)與偷竊和搶劫非常類似。若因?yàn)槭请[秘行為就可以免除賠償責(zé)任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責(zé)任，這在理論上和實(shí)踐上都是站不住腳的。

綜上所述，我認(rèn)為，對(duì)違背忠實(shí)原則的其他過(guò)錯(cuò)行為引起婚姻家庭破裂的，應(yīng)當(dāng)靈活使用法律和道德手段進(jìn)行調(diào)整，對(duì)重大的、情節(jié)和影響嚴(yán)重的其他過(guò)錯(cuò)行為，也應(yīng)適用離婚過(guò)錯(cuò)賠償制度，使忠實(shí)原則向離婚損害賠償制度適當(dāng)滲透，以體現(xiàn)法律的公平性，體現(xiàn)裁判的公正性。對(duì)于通奸造成離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)提起賠償請(qǐng)求，并在處理上應(yīng)與重婚、同居一樣依照損害的實(shí)際后果判決通奸一方予以賠償。

參考資料：

1、黃松有《婚姻法司法解釋的理解與適用》2002年4月

2、萬(wàn)鄂湘主編《民商法理論與審判實(shí)務(wù)研究》人民法院出版社2004年版

3、李平二十年全國(guó)離婚案件情況簡(jiǎn)析人民法院報(bào)2000年10月3日

4、姜虹《離婚損害賠償探微》

5、尚晨光《婚姻法司法解釋（二）法理與適用》