導(dǎo)語：如何才能寫好一篇離婚案法律程序，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

「案情

原告：郭樹芝，女，漢族，31歲，系呼圖壁縣芳草湖總場種畜場職工。

法定人：郭樹文，男，漢族，44歲，系伊寧市有色地質(zhì)勘查局703大隊(duì)干部(郭樹芝之兄)。

被告：新疆維吾爾自治區(qū)呼圖壁縣民政局。

法定代表人：徐茂松，局長。

呼圖壁縣民政局答辨稱：在辦理離婚的整個(gè)過程中，被告均是按照我國婚姻法和《婚姻登記辦法》的有關(guān)規(guī)定，并無半點(diǎn)違法行為，給郭樹芝與張從軍發(fā)的離婚證是完全合法的。

「審判

呼圖壁縣民政局不服，以呼圖壁縣精神病醫(yī)院不屬精神病司法鑒定部門，且該鑒定內(nèi)容對(duì)郭樹芝在實(shí)施離婚登記時(shí)是否具有民事行為能力未作結(jié)論，不能作為判決的依據(jù)等為由，上訴至昌吉回族自治州中級(jí)人民法院。

昌吉回族自治州中級(jí)人民法院根據(jù)被告呼圖壁縣民政局的申請(qǐng)，委托新疆自治區(qū)司法鑒定委員會(huì)對(duì)郭樹芝在辦理離婚登記時(shí)是否具有民事行為能力進(jìn)行精神病司法鑒定。該鑒定結(jié)論為：郭樹芝屬情感性精神病雙相Ⅰ型，1990年前后離婚時(shí)正處于狂躁發(fā)作期，離婚行為是由于病理性優(yōu)勢(shì)情感的支配，在不能控制下實(shí)施的，無協(xié)議離婚能力，即無民事行為能力。

「評(píng)析

一、該案屬人民法院行政案件的受案范圍。

該案應(yīng)否作為行政案件受理，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為：協(xié)議離婚屬雙方自愿行為，婚姻登記部門只是履行登記發(fā)證手續(xù)，并非民政部門依職權(quán)作出的具體行政行為，人民法院不應(yīng)作為行政案件受理。行政訴訟法第十一條第一款第(八)項(xiàng)規(guī)定，公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而提起的訴訟，人民法院應(yīng)予受理。

人身權(quán)是指與自然人人身和法人或其它組織實(shí)體不可分離的無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利，包括公民享有的生命健康權(quán)，人身自由權(quán)，姓名權(quán)，名譽(yù)權(quán)，婚姻自等等。民政部門是我國辦理婚姻登記(包括結(jié)婚和離婚)的特定主管機(jī)關(guān)，其依職權(quán)進(jìn)行婚姻登記的行為，涉及當(dāng)事人婚姻自的行使，也是一種具體的行政行為。按照行政訴訟法受案范圍的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其人身權(quán)(包括婚姻自)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而提起的行政訴訟屬于人民法院的受案范圍。呼圖壁縣人民法院為保護(hù)公民合法權(quán)益受理本案，符合法律規(guī)定。

二、該案的被告主體應(yīng)該是縣民政部門。

芳草湖總場計(jì)劃生育辦公室，履行婚姻登記，是受呼圖壁縣民政部門的委托，行使職權(quán)，其進(jìn)行婚姻登記的具體行政行為所引起的行政訴訟的法律后果，應(yīng)由法律授權(quán)的行政主管機(jī)關(guān)縣民政部部門承擔(dān)。該案在受理時(shí)，呼圖壁縣人民法院依照行政訴訟法第二十五條第四款的規(guī)定，確定呼圖壁縣民政局作為被告是正確的。

三、婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)無民事行為能力人協(xié)議離婚準(zhǔn)予離婚登記違反法定程序。

人民法院審理行政案件，應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為從程序與實(shí)體兩個(gè)方面進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為時(shí)，如果違反法定程序，其具體行政行為即為違法。我國婚姻法和婚姻登記辦法，根據(jù)當(dāng)事人雙方對(duì)離婚所持的態(tài)度不同，在處理程序上區(qū)分為行政程序和訴訟程序。

即對(duì)解除婚姻關(guān)系表示一致意愿，沒有爭執(zhí)分歧，情節(jié)簡單的可依照行政程序由法定的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理;對(duì)彼此主張分歧、情況比較復(fù)雜的由人民法院依照訴訟程序處理。婚姻法第二十四條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚，婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時(shí)，應(yīng)即發(fā)給離婚證。”

據(jù)此，辦理離婚登記的機(jī)關(guān)審查離婚申請(qǐng)，準(zhǔn)予離婚登記必須具備兩個(gè)條件：

(一)查明雙方是否確屬自愿離婚，雙方當(dāng)事人對(duì)離婚的意愿必須是一致的和真實(shí)的，這是確定離婚登記最根本的條件。離婚是民事法律行為，按照我國民法通則第五十五條的規(guī)定，民事法律行為的行為人必須具有民事行為能力。

(二)查明雙方對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理。本案中，郭樹芝與張從軍協(xié)議離婚，從形式上看，雙方對(duì)離婚的意愿表示一致，并對(duì)財(cái)產(chǎn)分割和子女問題作了處理，但實(shí)質(zhì)上看，郭樹芝由于患精神病，離婚前后正處于狂躁發(fā)作期，離婚行為是由于病理性優(yōu)勢(shì)情感支配在不能控制的情況下實(shí)施的，無協(xié)議離婚能力，即無民事行為能力。

根據(jù)法律規(guī)定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人辦理離婚不宜適用離婚登記的行政程序，而應(yīng)適用訴訟程序，在訴訟中必須由監(jiān)護(hù)人訴訟。因此，本案婚姻登記機(jī)關(guān)將無民事行為能力人在不能真實(shí)表達(dá)意愿的情況下發(fā)生的離婚協(xié)議行為，按照行政程序進(jìn)行登記并批準(zhǔn)離婚，違反了法定程序。本案中一二審人民法院依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對(duì)呼圖壁縣民政局違反法定程序的具體行政行為判決撤銷，是正確的。

四、對(duì)精神病的認(rèn)定要依據(jù)法定機(jī)關(guān)的鑒定。

篇2

一、結(jié)合我庭受理案件的情況，離婚率上升的原因有以下幾點(diǎn)

（一）離婚雙方的個(gè)人因素

1、個(gè)人思想觀念的改變。結(jié)婚一直是國人心目中的人生大事，然而隨著時(shí)代的發(fā)展，人們的婚姻觀念和現(xiàn)狀卻在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的矛盾中不斷變遷。近幾年來形成的“超脫”婚戀觀，網(wǎng)戀、、“閃婚”等現(xiàn)象不斷出現(xiàn)。而且主要集中在年輕的新新女性身上。這是由這個(gè)年齡段的一些特質(zhì)所決定的。這個(gè)年齡段的女性接觸新鮮事物的機(jī)會(huì)多，模仿能力強(qiáng)，社會(huì)道德觀念不高，追求自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，很多新新人類認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)的戀愛、婚姻更多的是一種個(gè)人行為，自己的感覺最重要，如果不合適就散伙，快結(jié)快離，互不拖累?；橐鲇^念比較淡薄，在對(duì)待離婚上態(tài)度不慎重而導(dǎo)致離婚可能性大大增加。

2、草率結(jié)婚導(dǎo)致婚姻品質(zhì)的下降。隨著現(xiàn)代思想觀念的解放，婚前增多。未婚先孕呈直線上升。雙方在一時(shí)沖動(dòng)沒有準(zhǔn)備時(shí)懷孕，會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)迫結(jié)婚。這樣茫然結(jié)婚使得婚姻變得很牽強(qiáng)，因?yàn)橐苍S對(duì)方在思想、性格、習(xí)慣方面并不適合你；也許他并不是你理想中的對(duì)象；也許小孩會(huì)成為你們生活的負(fù)擔(dān)，種種不良因素為婚后的不幸埋下了種子。而且未婚先孕往往表現(xiàn)為閃婚，即雙方從認(rèn)識(shí)到結(jié)婚很可能不超過半年，這樣草率的結(jié)合為日后的離婚埋下了隱患。

3、相互了解少性格脾氣不合。在現(xiàn)在的農(nóng)村由于是中間人介紹而且相互見面的機(jī)會(huì)很少，相互沒有深厚的感情基礎(chǔ)，有的還保留著相親、下聘、給彩禮等習(xí)慣，而且彩禮數(shù)額也相當(dāng)“可觀”在結(jié)婚前男方父母東拼西湊把彩禮湊齊，結(jié)婚后生活困難，俗話說：“貧賤夫妻百日哀”。夫妻之間也就會(huì)因?yàn)樯钪鞋嵥榈男∈露蟠虺鍪侄够橐鰺o法維持。

4、家庭暴力日益增長，使得婚姻難以維系。

家庭暴力是家庭生活中最危險(xiǎn)的“殺手”，在結(jié)婚后由于、第三者、經(jīng)濟(jì)問題、心理變態(tài)等而實(shí)施對(duì)對(duì)方使以暴力，它對(duì)婚姻的傷害是致命的。家庭暴力還有一種在家庭中常常發(fā)生卻又容易被忽視的形式，那就是冷暴力。即夫妻雙方在產(chǎn)生矛盾時(shí)，不是通過毆打的暴力方式處理，而是對(duì)對(duì)方表現(xiàn)得冷淡、輕視、放任和疏遠(yuǎn)，如惡語中傷、漠不關(guān)心，將語言交流降到最低限度，停止或敷衍性生活等等。這些表現(xiàn)形式使得雙方的交流溝通變得越來越困難，最終導(dǎo)致交叉線變平行線，走向離婚的邊緣。

（二）、社會(huì)因素

1、家庭功能的改變，家庭的重要性減少，聚合力減弱。在傳統(tǒng)社會(huì)中，家庭是一個(gè)自給自足的封閉組織。它提供了社會(huì)教育、宗教、娛樂、經(jīng)濟(jì)、性節(jié)制等功能，人們對(duì)家庭的依賴程度很高。隨著社會(huì)觀念和意識(shí)形態(tài)的不斷轉(zhuǎn)變，在今日高度分工的社會(huì)，家庭的多樣功能已逐漸為社會(huì)其他的制度所取代，人們對(duì)家庭的依賴程度變得越來越少，不少人僅把家庭看成是個(gè)吃飯睡覺的地方。家庭的重要性不復(fù)從前，同樣會(huì)導(dǎo)致離婚率的提高。

2離婚法律手續(xù)簡化，導(dǎo)致離婚率增加。從2003年10月1日起，新的《婚姻登記條例》實(shí)施后，婚姻登記手續(xù)相對(duì)簡化，辦理離婚手續(xù)不再需要單位開具證明，符合條件的當(dāng)天就可以辦理離婚手續(xù)，以前很多人沒有選擇離婚主要是因?yàn)槭掷m(xù)的繁瑣，而且在法院辦理也有好多相應(yīng)的程序，現(xiàn)在手續(xù)簡化后再也不想維持名存實(shí)亡的婚姻，這也是導(dǎo)致離婚率上升的原因。

3、關(guān)于離婚損害賠償問題，我國法律沒有一個(gè)完整的配套規(guī)定。對(duì)損害賠償?shù)姆秶?、?shù)額都沒有作出具體、明確的規(guī)定。對(duì)于違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的賠償，我國只規(guī)定了可以有相應(yīng)的補(bǔ)償，但沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作很難。只規(guī)定配偶有過錯(cuò)一方的損害賠償，而沒有規(guī)定第三者的損害賠償，這對(duì)于仍想維護(hù)現(xiàn)有婚姻關(guān)系的受害配偶方來說是極不公平的，也不利于婚姻的繼續(xù)維持。

二、針對(duì)原因提出降低離婚率的對(duì)策

（一）、應(yīng)不斷完善違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的損害賠償制度。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國<婚姻法>若干問題的解釋（一）》第28條的規(guī)定：“在過錯(cuò)離婚損害賠償中，過錯(cuò)方配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償?！蔽镔|(zhì)損害賠償是由一方的行為造成另一方財(cái)產(chǎn)上的滅失或毀損、減少，主要是不忠的一方配偶將夫妻共同財(cái)產(chǎn)用作第三者的供養(yǎng)費(fèi)用。精神損害賠償，即無過錯(cuò)的配偶一方在配偶的婚外不忠行為中受到的精神傷害。人民法院應(yīng)該根據(jù)有過錯(cuò)一方對(duì)另一方造成的損害程度以及婚姻當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等決定賠償?shù)臄?shù)額。但是僅僅將不忠行為的責(zé)任方式拘泥于金錢上的賠償，或是賠禮道歉這些輕而易舉的民事責(zé)任方式，受害方大多會(huì)由于并未遭受太多的損失而重新踏入“雷區(qū)”。如此治標(biāo)不治本。只有加大懲罰，才會(huì)讓侵害方在婚外不忠行為前懸崖勒馬，讓未犯者對(duì)婚外不忠行為敬而遠(yuǎn)之。我國相關(guān)法律還應(yīng)規(guī)定其他責(zé)任方式，婚外不忠行為給受害方的人格尊嚴(yán)遭到一定程度的踐踏，通過這種方式不僅恢復(fù)了受害方的名譽(yù)，也使侵害方在強(qiáng)大的社會(huì)壓力和嚴(yán)厲的法律約束之下，對(duì)婚外不忠行為三思而后行。

篇3

    二、訴訟離婚的法律原則離婚訴訟的目的在于解除婚姻關(guān)系,而能否解除婚姻關(guān)系的關(guān)鍵在于是否具備判決離婚的法定事由。因此法定離婚是一方當(dāng)事人提起離婚訴訟請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系的理由和人民法院審理離婚案件據(jù)以決定是否準(zhǔn)予離婚的依據(jù)?；橐龇ǖ?2條第2款規(guī)定,人民法院審理離婚案件時(shí),應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解,;如果感情確已破裂,調(diào)解無效,應(yīng)準(zhǔn)予離婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我國法院判決離婚或不離婚的原則。并且在該條第3款列舉了準(zhǔn)予離婚的具體情形,從而確立了抽象概括與具體列舉相結(jié)合的例示主義的判決離婚標(biāo)準(zhǔn)。即使提出離婚的一方有過錯(cuò),只要具備離婚的法定事由,人民法院也應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予離婚。根據(jù)《婚姻法》第32條的規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的規(guī)定,有下列情形之一經(jīng)調(diào)解無效的應(yīng)視為感情確已破裂:1、重婚或有配偶者與他人同居的;2、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;3、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;4、因感情不和分居已滿二年的;5、一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病,或一方有生理缺陷或其他原因不能發(fā)生性行為的,且難以治愈的;6、婚前缺乏了解而草率結(jié)婚,婚后未建立起夫妻感情而難以共同生活的;7、婚前隱瞞了精神病,婚后經(jīng)治不愈,或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的;8、雙方辦理結(jié)婚登記后,未同居生活,無和好可能的;9、因感情不和,經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚又分居滿1年,互不履行夫妻義務(wù)的;10、一方與他人通奸、非法同居,經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn),無過錯(cuò)一方起訴離婚,或者過錯(cuò)方起訴離婚,對(duì)方不同意離婚,經(jīng)批評(píng)教育、處分,經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后,過錯(cuò)方又起訴離婚,確無和好可能的;11、一方被依法判處長期徒刑,或其違法犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的;12、一方宣告失蹤另一方提出離婚訴訟的;13、因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。

    三、訴訟離婚的程序1、管轄。依照我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》,公民提起離婚訴訟,原則上應(yīng)由被告住所地人民法院管轄;但被告離開住所地超過1年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過1年的,由被告經(jīng)常住所地人民法院管轄;沒有經(jīng)常居住地的由原告起訴時(shí)居住地人民法院管轄;被告不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住、下落不明或宣告失蹤、被勞動(dòng)教養(yǎng)或者被監(jiān)禁的,由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄;雙方當(dāng)事人都是軍人的,由被告住所地或者被告被告所在的團(tuán)級(jí)以上單位駐地的人民法院管轄;中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

    2、審查與立案。法官在接受起訴書后,應(yīng)對(duì)之進(jìn)行審查,若無“初端駁回”的理由,應(yīng)當(dāng)立案,將起訴書副本送達(dá)被告并指定庭審的時(shí)間與時(shí)期,傳訊被告答辯。

    3、調(diào)解。我國《婚姻法》第32條第2款前項(xiàng)規(guī)定:人民法院審理離婚案件,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。這表明了調(diào)解原則上是法院審理離婚案件的必經(jīng)程序,凡能夠調(diào)解的案件都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。如果當(dāng)事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的,除本人不能表達(dá)意志的以外,應(yīng)當(dāng)出具書面意見。把調(diào)解作為必經(jīng)程序是基于離婚案件本身作為身份關(guān)系訴訟的特點(diǎn),通過調(diào)解結(jié)案有利于妥善解決當(dāng)事人雙方的矛盾,減輕精神創(chuàng)傷,合理處理各種關(guān)系;有利于雙方各自的長遠(yuǎn)幸福。通過調(diào)解達(dá)成協(xié)議,必須雙方自愿,不得強(qiáng)迫,協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。當(dāng)然也不能久調(diào)不決。

    4、答辯與取證。在調(diào)解的基礎(chǔ)上,雙方分歧很大,如原告方仍堅(jiān)持離婚,被告可以作出不同意離婚的答辯,反駁原告的訴求、指控與證據(jù)。原告方可“反答辯”與“被告再答辯”。被告作出不同意離婚的意思表示時(shí),原告堅(jiān)持離婚應(yīng)提供“證人證詞”并申請(qǐng)其它證據(jù)。在任何場合,法官應(yīng)主動(dòng)調(diào)查取證,以便于作出最終的裁判。

    5、判決與上訴。離婚案件當(dāng)事人可以依法委托訴訟人。但即使有訴訟人的,本人除不能表達(dá)意志的以外,仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。對(duì)于調(diào)解無效的離婚案件,人民法院應(yīng)遵照以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的審判工作原則作出判決。在審判離婚案件時(shí),當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的,可以不公開審理,但一律公開宣告判決。一審判決離婚的,人民法院在宣告判決時(shí)必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。當(dāng)事人不服一審判決的有權(quán)依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議的,自調(diào)解書送達(dá)時(shí)起原審判決即視為撤銷;第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件,沒有新情況、新理由,原告在6個(gè)月內(nèi)不得重新起訴。

篇4

[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重，源于各國國內(nèi)法對(duì)離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國際社會(huì)的普遍實(shí)踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對(duì)我國的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。

隨著我國對(duì)外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會(huì)經(jīng)歷、意識(shí)形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對(duì)較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對(duì)滯后的立法形成鮮明對(duì)比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級(jí)法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，對(duì)“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時(shí)還涉及到有關(guān)國家的社會(huì)利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴(kuò)大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實(shí)與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)基于領(lǐng)土原則，對(duì)其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

（二）屬人管轄原則

這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對(duì)本國國民具有管轄權(quán)，對(duì)于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個(gè)人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴(kuò)大了管轄權(quán)范圍。）

（三）專屬管轄原則

這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對(duì)與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對(duì)涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對(duì)有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。

（四）協(xié)議管轄原則

基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個(gè)國家對(duì)離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。

綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)

司法管轄權(quán)是國家行使司法的重要表現(xiàn)形式，各國對(duì)管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實(shí)的。雖然國際社會(huì)就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：

（一）立法方面

首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對(duì)離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強(qiáng)調(diào)專屬管轄只會(huì)導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會(huì)損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對(duì)與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益和實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與秩序。

其次，應(yīng)該考慮國際社會(huì)的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個(gè)有管轄權(quán)的法院擇一提供了便利。

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點(diǎn)。

（二）司法方面

堅(jiān)持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。

其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國法院正在進(jìn)行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對(duì)同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]

此外，在各國都極力擴(kuò)大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實(shí)踐中已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對(duì)管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟(jì)。被譽(yù)為20世紀(jì)國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進(jìn)行或不能合理地要求訴訟在外國提起時(shí)，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機(jī)關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟(jì)的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對(duì)本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認(rèn)為案件情況與中華人民共和國有適當(dāng)?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時(shí)，中華人民共和國法院可以對(duì)有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對(duì)原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟(jì)時(shí)，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當(dāng)某一案件的當(dāng)事人找不到合適的管轄法院時(shí)，為了避免消極沖突，有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴(kuò)大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。三、我國的制度分析與立法建議

（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法

《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當(dāng)事人依本法對(duì)管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的，中華人民共和國法院對(duì)有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對(duì)因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當(dāng)事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟(jì)的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件時(shí)，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時(shí)，對(duì)于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。

另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時(shí)，當(dāng)事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時(shí)在限定的范圍內(nèi)（華僑、定居國外的中國公民之間）規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點(diǎn)作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）立法建議

在跨國離婚的管轄權(quán)上，各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主，同時(shí)又規(guī)定了一些例外或補(bǔ)充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對(duì)二者都予以規(guī)定的同時(shí)，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對(duì)本國當(dāng)事人的保護(hù)等原因，各國的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。

從我國的現(xiàn)行立法來看，我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時(shí)，我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當(dāng)今國際社會(huì)的普遍實(shí)踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對(duì)該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：

除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對(duì)同一離婚案件進(jìn)行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進(jìn)行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益無從保護(hù)或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的，則我國法院可以對(duì)同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。

此外，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當(dāng)在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國的公共秩序，當(dāng)事人選擇的效力就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當(dāng)以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點(diǎn)供當(dāng)事人選擇。

[參考文獻(xiàn)]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).

篇5

丈夫是個(gè)賭棍，且心里愛著別人、又是愛財(cái)如命的人.又愛打人我該如何離婚?

律師給出的解答是：離婚分為雙方協(xié)商自愿離婚和訴訟離婚兩種，要如何離婚由當(dāng)事人自己解決。

如何協(xié)議離婚

協(xié)議離婚必須辦理離婚登記。離婚登記是夫妻雙方自愿離婚的必經(jīng)程序。他是由婚姻登記機(jī)關(guān)依照行政程序辦理的，其步驟如下：

(1)申請(qǐng)

當(dāng)事人協(xié)議離婚時(shí)必須雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚登記，不得委托他人。否則，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理。我國辦理離婚登記的機(jī)關(guān)，在城市是街道辦事處或市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府的民政部門，在農(nóng)村是鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府。當(dāng)事人申請(qǐng)離婚，應(yīng)當(dāng)持有下列證件和證明：①戶口證明;②居民身份證;③所在單位、村民委員會(huì)或居民委員會(huì)出具的介紹信;④離婚協(xié)議書;⑤結(jié)婚證。此外，還應(yīng)當(dāng)交付辦理離婚證及存檔所需的單人免冠照片(根據(jù)不同地區(qū)的要求提供)，并按照婚姻登記機(jī)關(guān)的要求填寫《離婚申請(qǐng)書》。

(2)審查

婚姻登記管理機(jī)關(guān)的工作人員在接受當(dāng)事人離婚申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)把婚姻法及《婚姻登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定向當(dāng)事人講清，而雙方當(dāng)事人應(yīng)如實(shí)回答婚姻登記管理人員的提問。工作人員應(yīng)查明：①離婚申請(qǐng)人是否是合法夫妻;②離婚雙方申請(qǐng)人是否具有完全民事行為能力;③離婚是否確實(shí)出于雙方自愿;④對(duì)子女問題的處理是否妥當(dāng);⑤對(duì)財(cái)產(chǎn)問題的處理是否妥當(dāng)，等等。如登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)離婚的當(dāng)事人有違反婚姻法的行為，應(yīng)給予批評(píng)教育或不準(zhǔn)予登記。違反刑法的，要交由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。為防止輕率離婚和假離婚，工作人員應(yīng)對(duì)感情尚未完全破裂的當(dāng)事人進(jìn)行思想教育和調(diào)解和好工作。婚姻登記管理機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)真審查，自受理申請(qǐng)之日起一個(gè)月內(nèi)，對(duì)符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。雖然這是法律為防止登記工作久拖不決而提出的時(shí)間要求，但客觀上也給申請(qǐng)離婚的當(dāng)事人冷靜的進(jìn)行考慮，在審查期內(nèi)，如果雙方當(dāng)事人對(duì)重歸于好取得共識(shí)，應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人撤回離婚申請(qǐng)。

(3)登記

婚姻登記管理機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后，對(duì)符合婚姻法和《婚姻登記管理?xiàng)l例》的離婚申請(qǐng)，予以登記并發(fā)給《離婚證》，注銷《結(jié)婚證》。當(dāng)事人從取得離婚證起，解除夫妻關(guān)系。對(duì)不符合婚姻法和《離婚登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予登記。婚姻登記管理機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的離婚登記申請(qǐng)不予登記的，應(yīng)當(dāng)以書面形式說明不予登記的理由。

男女登記離婚后，一方對(duì)已發(fā)生法律效力的離婚協(xié)議及子女和財(cái)產(chǎn)問題的處理翻悔時(shí)，應(yīng)當(dāng)向原婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。只有在原婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院才能受理，在原婚姻登記機(jī)關(guān)未撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院不應(yīng)受理，但應(yīng)告知當(dāng)事人向原婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷離婚登記。

如果申請(qǐng)離婚的當(dāng)事人弄虛作假，騙取離婚登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷離婚登記，并對(duì)當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無效，收回離婚證并對(duì)當(dāng)事人處200元以下的罰款。

如何訴訟離婚

訴訟離婚分為三個(gè)階段：、審理、判決。

一、

離婚案件的，是指婚姻關(guān)系的一方向人民法院提出依法解除與對(duì)方婚姻關(guān)系的請(qǐng)求。一方當(dāng)事人就是原告，被訴的一方當(dāng)事人就是被告，訴訟開始后，當(dāng)事人依法享有訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)。

依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，民事案件的必須符合四個(gè)條件。離婚案件也屬于民事案件，因此也必須符合民事訴訟法的條件并具有自己的特色：

① 原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的個(gè)人;

② 有明確的被告;

③ 有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由;

④屬于受訴人民法院管轄。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，離婚訴訟適用一般地域管轄。即要求離婚的一方，必須向被告戶籍所在地人民法院，被告戶籍所在地與經(jīng)常居住地不一致的，則向經(jīng)常居住地人民法院。

只有具備以上四個(gè)條件的離婚案件，人民法院才能受理。

離婚案件時(shí)，者應(yīng)向人民法院提交訴狀和副本。訴狀包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

① 原告、被告的姓名、性別、年齡、籍貫、工作單位及現(xiàn)住址;

② 訴訟請(qǐng)求和所根據(jù)的事實(shí)和理由;

③ 證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住址。

人民法院決定受理案件，訴訟離婚程序也隨即開始。

二、審理

審理，是指人民法院接到后，開始訴訟程序，到做出判決前所作的一切調(diào)查工作的總和。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，審理分為審理前的準(zhǔn)備、調(diào)解、開庭審理三個(gè)階段：

1、審理前的準(zhǔn)備。人民法院在收到離婚訴訟后，經(jīng)審查，符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案，并在立案后的5日內(nèi)將訴訟狀副本送達(dá)給被告，被告在收到訴訟狀副本的15日內(nèi)應(yīng)提出答辯狀;審判人員審閱訴訟材料，進(jìn)行調(diào)查研究，收集證據(jù);人民法院應(yīng)當(dāng)更換不符合或應(yīng)訴條件的當(dāng)事人，通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟;根據(jù)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求依法進(jìn)行訴訟保全或先行給付。

2、調(diào)解。人民法院受理離婚案后，首先應(yīng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，使當(dāng)事人消除分歧，互相諒解，從而達(dá)成離婚或和好的協(xié)議。達(dá)成和好協(xié)議的，人民法院將協(xié)議記錄存卷，一般不發(fā)給調(diào)解書;達(dá)成離婚協(xié)議的，人民法院應(yīng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書具有與判決書同等的法律效力。

3、開庭審理。人民法院調(diào)解不成的，即進(jìn)行開庭審理。在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參加人開庭日期。開庭審理前，由書記員查明當(dāng)事人和其他訴訟參加人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律。審判員核對(duì)當(dāng)事人，宣布案由，宣布審判人員是否回避;之后，開始法庭調(diào)查，詢問當(dāng)事人和當(dāng)事人陳述;告知當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，詢問證人，宣讀未到庭的證人證言;詢問鑒定人，宣讀鑒定結(jié)論;出示書證、物證和視聽資料;宣讀勘驗(yàn)筆錄。爾后，開始法庭辯論，原告及其訴訟人發(fā)言，被告及其訴訟人發(fā)言，雙方互相辯論。

篇6

本文共9895字。

關(guān)鍵詞：離婚案件債務(wù)處理難危害對(duì)策

隨著社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，我國正快速進(jìn)入了一個(gè)新時(shí)代，人們的思想也隨著時(shí)間的推移不同程度的發(fā)生了變化。在新的形式下給我們的審判工作也提出了更高的要求，多年來離婚案件一直是我們民事審判工作中的普遍問題也是重點(diǎn)問題，其中債務(wù)處理，一直是民事審判工作中的難點(diǎn)。這難點(diǎn)不僅僅是當(dāng)事人舉證、取證難度大，法官認(rèn)證、判決難度也大，尤其是法律法規(guī)的規(guī)定較原則，《中華人民共和國婚姻法》與其他法律的規(guī)定還不盡統(tǒng)一，嚴(yán)重地影響審判實(shí)務(wù)，這是最大的難題。下面就離婚債務(wù)處理難的成因、存在的問題及危害、對(duì)策、司法救助作如下分析：

一、法條間的沖突原因。

我國民法通則第八十四條第（一）款規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人?！钡?款規(guī)定：“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！眰年P(guān)系中有權(quán)利要求另一方（債務(wù)人）為或不為一定行為的當(dāng)事人。在債的關(guān)系中，債權(quán)人是特定的，只有該特定的權(quán)利主體才有權(quán)要求義務(wù)主體履行約定的義務(wù)。債的關(guān)系中有義務(wù)按約定的條件向另一方（債權(quán)人）承擔(dān)為或不為一定行為的當(dāng)事人。[1]在債的關(guān)系中，債務(wù)人是特定的，只有該義務(wù)主體才必須向債權(quán)人承擔(dān)交付財(cái)產(chǎn)、提供勞務(wù)和為或不為一定行為的義務(wù)。即債權(quán)人雖然有到期主張債權(quán)的權(quán)力，債務(wù)人亦有在債務(wù)未到期之前不履行給付義務(wù)的權(quán)力。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓：指不改變合同的內(nèi)容，債權(quán)人通過與第三人訂立合同的方式將債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人。

如果是發(fā)生了一個(gè)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓的話，那么必須要符合債務(wù)轉(zhuǎn)讓的程序。這個(gè)債務(wù)轉(zhuǎn)讓有什么程序呢?就是要符合《中華人民共和國合同法》第八十四條規(guī)定的債務(wù)轉(zhuǎn)讓的程序，首先必須要轉(zhuǎn)讓和受讓人之間有一個(gè)轉(zhuǎn)讓的合同，其次更重要的就是轉(zhuǎn)讓的時(shí)候必須取得債權(quán)人的同意，就是債務(wù)人必須明確向債權(quán)人請(qǐng)求，問他同不同意。為什么在債務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況下，必須取得債權(quán)人的同意呢?這個(gè)原因也很簡單，因?yàn)閭鶆?wù)人和債權(quán)人達(dá)成協(xié)議的時(shí)候，債權(quán)人是基于對(duì)債務(wù)人的了解才和他訂約的，但是現(xiàn)在債務(wù)人把債務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他人，其他人是不是能向債權(quán)人履行合同，債權(quán)人根本不清楚啊。如果你沒有取得我的同意，就隨便將債務(wù)轉(zhuǎn)讓的話，那新的受讓人究竟是張三還是李四我根本不清楚，他究竟有沒有錢還，他能不能履行義務(wù)我也一無所知。最后你轉(zhuǎn)讓出去以后，我的債權(quán)怎么能夠得到保障呢?所以從保障債權(quán)的角度出發(fā)，任何國家的法律都要求在債務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況下都要取得債權(quán)人的明確同意。原則上講，還必須是原來的債務(wù)人向債權(quán)人提出，要求取得他的同意，這樣我們才說完成了一個(gè)債務(wù)轉(zhuǎn)讓的程序。[2]

離婚案件當(dāng)中對(duì)債務(wù)的規(guī)定：婚姻法第四十一條規(guī)定，離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償，或者財(cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

二、當(dāng)事人為各自不同的目的給法院的審理設(shè)置困難。

1、離婚當(dāng)事人雙方均不提供有外債。這種當(dāng)事人往往負(fù)債較多，且多是共同債務(wù)，雙方合意不舉債，目的是逃避債務(wù)，使債權(quán)人無法追要。2、一方提出有共同債務(wù)，另一方否認(rèn)有債務(wù)。這種往往是夫妻一方有過錯(cuò)導(dǎo)致的離婚，或者有過錯(cuò)方要求離婚，無過錯(cuò)方明知有債，卻不承認(rèn)有債，導(dǎo)致法院認(rèn)證難。3、一方認(rèn)為是共同債務(wù)，另一方認(rèn)為是舉債方個(gè)人債務(wù)。這種情況往往是借債人要求離婚，另一方為了多得財(cái)產(chǎn)，而不承認(rèn)是共同債務(wù)。4、一方或雙方搞假債務(wù)。虛假的債權(quán)人多半屬造假當(dāng)事人的近親屬。目的使法院無法質(zhì)證、認(rèn)證，從而侵占對(duì)方應(yīng)得財(cái)產(chǎn)的份額。5、一方把個(gè)人的違法行為或揮霍所負(fù)的債務(wù)，稱是共同債務(wù)。這種當(dāng)事人主要掌握了對(duì)方?jīng)]有證據(jù)證明是個(gè)人債務(wù)而為的。6、一方主動(dòng)承擔(dān)全部債務(wù)并放棄其他財(cái)產(chǎn)分割。這種心態(tài)的當(dāng)事人多為假離婚，真逃債。讓一方占有全部財(cái)產(chǎn)，帶著子女過舒坦日子，自己一無所有，企圖使債權(quán)人的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。[3]

三、個(gè)別法條指導(dǎo)實(shí)踐所存在的問題。

根據(jù)我國《中華人民共和國婚姻法》第四十一條的規(guī)定，長期以來，我國法院在審理離婚案件中的財(cái)產(chǎn)問題時(shí)，不僅分割夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，還審理夫妻雙方在共同生活期間所負(fù)的對(duì)外債務(wù)問題，在離婚判決中確定債務(wù)的多少，劃分各自清償?shù)姆蓊~。但是，筆者認(rèn)為《中華人民共和國婚姻法》第四十一條的規(guī)定，從程序法的角度來看，有違不告不理的訴訟原則且有損判決的嚴(yán)肅性；從實(shí)體法的角度來看，有違債務(wù)清償?shù)幕驹?，既侵害了債?wù)人的利益更侵害了債權(quán)人的權(quán)益。債務(wù)與責(zé)任是兩個(gè)不同的概念，有債務(wù)并不意味著有責(zé)任。債務(wù)人會(huì)由于許多事實(shí)原因或法律上的權(quán)利原因而無須清償債務(wù)，如債權(quán)人的放棄、訴訟時(shí)效的超過等，在這些情況下，人民法院如何令夫妻連帶清償共同債務(wù)呢？既然將夫妻共同債務(wù)規(guī)定為連帶債務(wù)，那么作為債權(quán)人可以要求連帶債務(wù)人中的一人清償債務(wù)，也可以兩人要求清償債務(wù)，而法院若將債務(wù)在夫妻之間進(jìn)行按份分配，不僅有違不告不理的訴訟法原則，而且剝奪了債權(quán)人的選擇權(quán)。筆者認(rèn)為，如果說離婚夫妻對(duì)債務(wù)分擔(dān)的約定不能對(duì)抗債權(quán)人尚可以成立，那么，人民法院以判決的方式在離婚夫妻之間分配債務(wù)，顯然也是沒有任何法理依據(jù)的，這是國家司法權(quán)侵犯當(dāng)事人私益的侵權(quán)行為。再說，如果所確認(rèn)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或債務(wù)數(shù)額尚存爭議，法院裁判文書的嚴(yán)肅性何在？司法權(quán)威何在？就以上觀點(diǎn)作以下祥細(xì)論述：

（一）在程序上違背了不告不理的民事訴訟原則

在審判實(shí)踐當(dāng)中離婚雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，無論是以何種方式存在，只要認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，無論雙方婚姻關(guān)系是否存在，雙方對(duì)該類債務(wù)均應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。所以，這類債務(wù)仍屬于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。既然如此，根據(jù)民事訴訟法，有權(quán)對(duì)此債務(wù)提出清償要求的只有債權(quán)人。在債權(quán)人沒有提出請(qǐng)求的情況下，法院應(yīng)是無權(quán)啟動(dòng)程序的。而且，在離婚訴訟中，即使離婚當(dāng)事人主動(dòng)提出法院來處理，其請(qǐng)求一般也僅限于對(duì)該筆的債務(wù)份額承擔(dān)問題。我國民事訴訟不承認(rèn)債權(quán)人等第三人在離婚訴訟中的法律意義上的第三人地位，無論是有獨(dú)立第三人還是無獨(dú)立第三人都不承認(rèn)。只是在審理有配偶者與他人同居分割財(cái)產(chǎn)案中，認(rèn)可有婚姻關(guān)系的另一方參與直接參與到此類訴訟中。但是，這實(shí)際上不屬于離婚訴訟的范疇。所以，在此情況下，在債權(quán)人最多只能作為證人的情況下，卻做出與債權(quán)人有關(guān)的判決是缺乏法律依據(jù)的。而且判決中的債務(wù)何時(shí)清償不明確，根本不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，對(duì)于債權(quán)人沒有意義。而且對(duì)于夫妻雙方意義也很有限。在離婚訴訟中，涉及審理夫妻共同債務(wù)，不僅要有個(gè)認(rèn)定問題，還有個(gè)審查問題，大量的調(diào)查、舉證、審查會(huì)使離婚訴訟久拖不決。因?yàn)榉蚱薰餐瑐鶆?wù)不單單是以一張借條形式表現(xiàn)的。像這類案件，法院應(yīng)一律由債權(quán)人另案。在另案中，對(duì)于連帶及內(nèi)部追償做出判決或調(diào)解。[4]既提高了離婚訴訟的效率，也使案件清晰簡單明了。

（二）生效的法律文書的不可執(zhí)行性對(duì)民事調(diào)解、裁定、判決的嚴(yán)肅性、權(quán)威性的損害。

當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)于夫妻雙方的共同債務(wù)，判決中一般在分份額之后，為?！叭f無一失”再加上債權(quán)人可以要求連帶清償?shù)鹊?。這樣的判決邏輯上混亂，法理上糊涂。既然是夫妻共同債務(wù)，就應(yīng)該不分份額地清償。既然法院判決已經(jīng)將連帶責(zé)任分成了按份責(zé)任，對(duì)于一切人當(dāng)然都具有既判力，包括債權(quán)人。為了自圓其說，有些提出這個(gè)判決在責(zé)任上是對(duì)內(nèi)對(duì)外兩個(gè)部分，這些都是說不通的。連帶債務(wù)的內(nèi)部求償權(quán)問題是另一個(gè)問題，在根本未對(duì)債權(quán)人實(shí)際清償?shù)那闆r下，不應(yīng)該存在內(nèi)部求償分份額的問題。對(duì)于內(nèi)部求償是一般地等分責(zé)任還是分份額承擔(dān)責(zé)任，也都應(yīng)該是另訴中才能解決的問題。

（三）離婚案件當(dāng)中債務(wù)的審理不符合訴的合并理論。

離婚案件屬于當(dāng)事人身份關(guān)系訴訟，具有自身的特殊性。法院僅應(yīng)當(dāng)處理夫妻之間的身份關(guān)系，附帶處理子女撫養(yǎng)與夫妻財(cái)產(chǎn)分割問題。而處理夫妻債務(wù)問題時(shí)，必然涉及債權(quán)人的利益，法院的裁判不應(yīng)當(dāng)影響案外人的權(quán)利。離婚案件中的子女撫養(yǎng)與財(cái)產(chǎn)分割乃訴的合并，其合并于離婚之訴，且從屬于離婚之訴。如果將夫妻共同債務(wù)一并處理，將不屬于訴的合并，因?yàn)槠湟罁?jù)的是債權(quán)人與離婚夫妻之間的債的法律關(guān)系，乃不同主體間的另一法律關(guān)系，若強(qiáng)行處理，不僅有違私法自治原則，而且也不符合訴訟法上的訴的合并理論。

（四）從實(shí)體法的角度來看《中華人民共和國婚姻法》第四十一條前段的規(guī)定違反了期限的利益

《中華人民共和國婚姻法》第四十一條前段的規(guī)定違背了有關(guān)債務(wù)清償?shù)睦碚?，筆者認(rèn)為侵犯了作為債務(wù)人的夫妻雙方的權(quán)益。該條分為兩段，前段規(guī)定了離婚夫婦對(duì)原共同生活所負(fù)的債務(wù)的清償時(shí)間，即離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)清償。后段規(guī)定了離婚夫婦對(duì)共同債務(wù)的清償辦法，即在共同財(cái)產(chǎn)不足清償，或者沒有共同財(cái)產(chǎn)的情況下，首先協(xié)議清償；協(xié)議不成，則由法院判決。然而，前段規(guī)定債務(wù)的清償時(shí)間，有違背債務(wù)清償期限的理論之嫌。根據(jù)債務(wù)清償?shù)脑恚瑐鶆?wù)的清償時(shí)間主要由債權(quán)人和債務(wù)人雙方約定，當(dāng)還債的期限沒有到來時(shí)，債務(wù)人有權(quán)拒絕債權(quán)人要求還債的請(qǐng)求，可以說期限是債務(wù)人的權(quán)利，被稱為期限的利益。除非債務(wù)人主動(dòng)放棄這種權(quán)利，提前還債，但不得損害債權(quán)人的利益，此乃期限利益的放棄。另一方面，在債務(wù)人喪失信用的某種事實(shí)發(fā)生的情況下，債務(wù)人則不得主張自己所擁有的期限的利益，應(yīng)當(dāng)立刻清償債務(wù)，此乃期限利益的喪失。法院未爭求任何人的意見主觀地判決離婚雙方清償債務(wù)，侵害了債權(quán)人與債務(wù)人雙方的利益。[5]

（五）、法條規(guī)定可操作性不足。

《中華人民共和國婚姻法》第四十一條規(guī)定“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，或?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議償還；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決”。這條規(guī)定難以運(yùn)作：1、審判實(shí)踐中對(duì)“原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”難以認(rèn)定，難以取證。主張是夫妻共同債務(wù)或主張不是夫妻共同債務(wù)的一方也難以舉證，最后導(dǎo)致法院判決難。2、如何用共同財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)，這個(gè)在審判實(shí)踐當(dāng)中就更難操作了，離婚時(shí)共同財(cái)產(chǎn)一般價(jià)值很低，甚至無價(jià)值，如果用這些財(cái)產(chǎn)抵償債務(wù)，債權(quán)人是否同意，其做法如債權(quán)人不同意即損害了債權(quán)人的利益。3、“由雙方協(xié)議償還”，很容易讓當(dāng)事人鉆法律空子，使債務(wù)歸一方，另一方不承擔(dān)償還義務(wù)。如果承擔(dān)償還義務(wù)的一方不具備償還能力，就更加損害了債權(quán)人的利益。4、由人民法院判決償還，容易導(dǎo)致債權(quán)人申訴，認(rèn)為法院以審判權(quán)侵害了債權(quán)人的利益，使債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)?！痘橐龇ā返谒氖粭l與《合同法》第八十四條規(guī)定相悖。在離婚時(shí)協(xié)商將債務(wù)由另一方還，或法院判決由另一方還，是否征得了債權(quán)人同意？若沒征得債權(quán)人同意，就違反了《中華人民共和國合同法》第八十四條的立法原意。它的原意就是要求債務(wù)轉(zhuǎn)移必須具備四個(gè)要件。首先，原債務(wù)人與新債務(wù)人之間自愿達(dá)成債務(wù)轉(zhuǎn)移合同或協(xié)議，而不是法院的判決書。其二，必須征得債權(quán)人同意，而不是債權(quán)人之外的人的隨意協(xié)定。其三，必須有合法的債務(wù)存在，而不是無中生有的偽造的債務(wù)，更不是違法行為所產(chǎn)生的債務(wù)。其四，所承擔(dān)的債務(wù)依法可以轉(zhuǎn)移。不具有可轉(zhuǎn)移性的債務(wù)，就不能轉(zhuǎn)移給他人，必須由原債務(wù)人履行。這四個(gè)條件是債務(wù)轉(zhuǎn)移的必備條件，若按這些要求轉(zhuǎn)移債務(wù)，那么《中華人民共和國婚姻法》第四十一條就難以運(yùn)作。不但離婚雙方當(dāng)事人無權(quán)協(xié)議分?jǐn)倐鶆?wù)，而且法院也不能以審判權(quán)迫使離婚雙方債務(wù)轉(zhuǎn)移。

四、由于以上原因?qū)徟袑?shí)踐產(chǎn)生的危害。

1、當(dāng)事人雙方不舉債，法官就不審。本著民事審判的原則是不告不理，當(dāng)事人不舉債就按沒有債務(wù)處理。導(dǎo)致漏判情況的發(fā)生。2、當(dāng)事人不舉債或認(rèn)為無債，應(yīng)加判“夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)，由夫妻雙方共同償還”。有的法官認(rèn)為不加判該項(xiàng)內(nèi)容，當(dāng)事人上訴再舉債就可能導(dǎo)致改判或發(fā)回重審。債權(quán)人申訴時(shí)就會(huì)引起離婚案件再審的被動(dòng)局面。因此，加判該項(xiàng)內(nèi)容，意在能保證“萬無一失”。使法官無依據(jù)加判項(xiàng)。3、一方認(rèn)為所負(fù)債務(wù)是用于夫妻共同生活，另一方無充分證據(jù)證明沒有用于共同生活的，應(yīng)認(rèn)定是共同債務(wù)；負(fù)債方承認(rèn)不是用于夫妻共同生活就判負(fù)債方個(gè)人償還。夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方所負(fù)債務(wù)是否用于夫妻共同生活，證據(jù)無法取得，尤其小額負(fù)債更無法查驗(yàn)是否用于夫妻共同生活，加之離婚時(shí)，夫妻矛盾已到韁化狀態(tài)，雙方對(duì)負(fù)債用途的陳述更難以置信。因此使法官在判決上難以把握，導(dǎo)致按事實(shí)裁判的少而按證據(jù)裁判的多的后果。4、不管負(fù)債是用于夫妻共同生活，還是一方個(gè)人所用，均不作分割。有的法官認(rèn)為，基于《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，債務(wù)的轉(zhuǎn)移要征得債權(quán)人同意。如果把一方負(fù)債認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，并將債務(wù)分給另一方承擔(dān)，是否會(huì)損害債權(quán)人的利益。在我國大部分家庭主宰家庭財(cái)政的是夫或妻一方，借債往往由掌管家庭財(cái)政的人多次經(jīng)辦，債權(quán)人也憑著他（她）有一定信譽(yù)，才借給他（她）的。離婚時(shí)，一旦把債務(wù)分給另一方，就可能出現(xiàn)債權(quán)落空。即使把財(cái)產(chǎn)抵作清償債務(wù)分割給另一方，誰來保證這些財(cái)產(chǎn)就能用于還債。有的當(dāng)事人把財(cái)產(chǎn)變賣后一走了之，下落不明；有的變賣后資金揮霍，窮困無比。而當(dāng)初的借債人憑自己的專長、職業(yè)、經(jīng)濟(jì)收入，完全有能力還債，卻被法院判決只償還部分債務(wù)。另外，有的離婚當(dāng)事人舉債無證據(jù)，怎么能認(rèn)定是否負(fù)債？當(dāng)事人離婚時(shí)往往債權(quán)人不知道，怎可能征得債權(quán)人同意？因此，法官不能以審判權(quán)駁奪債權(quán)人的權(quán)利。只有待債權(quán)人主張權(quán)利時(shí)，再予以確認(rèn)是否屬夫妻共同債務(wù)。把該舉證責(zé)任分配給債權(quán)人。5、一方主張負(fù)債，另一方認(rèn)為不負(fù)債，對(duì)雙方意見均不支持。持該觀點(diǎn)的法官認(rèn)為，離婚案件當(dāng)事人一方常常會(huì)以欠自己近親屬的債來編造債務(wù)，另一方也常常以夫妻矛盾惡化而拒不認(rèn)債。法官對(duì)這些債務(wù)也無法查實(shí)。因此，處理時(shí)以不支持為上策，仍然把舉證責(zé)任分配給債權(quán)人，待債權(quán)人主張權(quán)利時(shí)，法院再認(rèn)定是否負(fù)債，是否屬夫妻共同債務(wù)。6、離婚判決未對(duì)債務(wù)進(jìn)行處理，判決生效后，債權(quán)人主張債務(wù)人是夫妻雙方或一方，且債務(wù)是用于夫妻共同生活的，有的法院將原判決撤銷，就財(cái)產(chǎn)部分進(jìn)行再審。認(rèn)為，原判對(duì)債務(wù)事實(shí)認(rèn)定不清，導(dǎo)致其它財(cái)產(chǎn)分割違反法律規(guī)定，因此應(yīng)撤銷原判決的財(cái)產(chǎn)分割部分，進(jìn)行再審。7、從實(shí)務(wù)的角度看，離婚訴訟中，夫妻債務(wù)的種類、與債權(quán)人之間的關(guān)系一般較為復(fù)雜，債權(quán)債務(wù)數(shù)量也往往較多，若有爭議，法院要查清當(dāng)事人所負(fù)的真正債務(wù)難度較大。這樣，就會(huì)耽誤對(duì)離婚請(qǐng)求的處理，本應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除的死亡婚姻，會(huì)因法院對(duì)夫妻債務(wù)的調(diào)查和處理而拖延下來。同時(shí)，要求離婚的一方當(dāng)事人，可能會(huì)為了早日擺脫痛苦的婚姻而遷就另一方當(dāng)事人，在違背自己真實(shí)意思的情況下，承諾不該承擔(dān)的債務(wù)或者根本就不存在的所謂夫妻共同債務(wù)。這不僅損害了一方當(dāng)事人的權(quán)益，而且也對(duì)司法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性造成了損害。

五、因此我們?cè)谔幚黼x婚債務(wù)時(shí)應(yīng)采用以下對(duì)策：

（一）雙方均認(rèn)可的共同債務(wù)，經(jīng)債權(quán)人同意后，方可由雙方協(xié)商清償或以共同財(cái)產(chǎn)清償。當(dāng)債務(wù)清償終了后，履行清償義務(wù)較多的一方可依法向履行清償義務(wù)少的一方進(jìn)行分責(zé)追償。法院在審理追償之訴時(shí)應(yīng)充分考慮離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割、子女撫育以及離婚后經(jīng)濟(jì)狀況、給付能力等情況，注重調(diào)解，適度判決。

（二）一方不認(rèn)同是共同債務(wù)的，法院不宜在離婚訴訟中確認(rèn)是否是共同債務(wù)。應(yīng)待債權(quán)人時(shí)，由債權(quán)人主張。只有當(dāng)債權(quán)人主張是離婚雙方共同債務(wù)或一方債務(wù)，離婚雙方或一方反對(duì)時(shí)，法院再行確定是否是夫妻共同債務(wù)。這樣做體現(xiàn)了我國民事訴訟的舉證原則，也不致無辜地加重離婚當(dāng)事人一方的負(fù)擔(dān)，同時(shí)更加保護(hù)了債權(quán)人的利益。

（三）離婚案件審理中，債權(quán)人向離婚案件當(dāng)事人一方或雙方主張債權(quán)的，法院應(yīng)中止離婚案件的審理，先行審理債務(wù)案件，待債務(wù)案件終結(jié)后，再恢復(fù)離婚案件的審理。其目的是最大限度地保證債權(quán)人在債務(wù)人離婚前實(shí)現(xiàn)債權(quán)，防止離婚當(dāng)事人分完財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)。同時(shí)也有利于查清夫妻債務(wù)，更合理地分割夫妻財(cái)產(chǎn)。

（四）夫妻關(guān)系存續(xù)期間，債權(quán)人已訴一方債務(wù)，但在離婚時(shí)仍未償還的，已確定是夫妻共同債務(wù)，仍由雙方共同償還，不再參與分割。

（五）對(duì)當(dāng)事人之間的債務(wù)負(fù)擔(dān)應(yīng)以當(dāng)事人的約定為處理依據(jù)，如果當(dāng)事人協(xié)商一致，法院則可在裁判文書或調(diào)解書中載明，以便為當(dāng)事人留下行使追償權(quán)的證據(jù)。但這種協(xié)商一致的內(nèi)容不能對(duì)抗債權(quán)人，但當(dāng)事人對(duì)于債務(wù)負(fù)擔(dān)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，人民法院并不應(yīng)主動(dòng)確認(rèn)其共同債務(wù)的數(shù)額，甚至還對(duì)債務(wù)負(fù)擔(dān)進(jìn)行份額分配，而應(yīng)當(dāng)留待債權(quán)人自己主張時(shí)再行解決。調(diào)解、裁定、判決雙方達(dá)成一致意見未經(jīng)債權(quán)人同意的，應(yīng)當(dāng)記錄在生效的法律文書上，但不在主文上體現(xiàn)，即不可在判項(xiàng)上體現(xiàn)。但可在查明事實(shí)部分載明，以便日后作為依據(jù)。

（六）對(duì)雙方均不舉債的。要查明離婚目的，實(shí)行債務(wù)擔(dān)保制度。

夫妻雙方不管是到婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)商離婚，還是通過法院訴訟離婚，婚姻登記機(jī)關(guān)與法院首先都應(yīng)該查明他們離婚的目的。特別是婚姻登記機(jī)關(guān)更應(yīng)查明夫妻離婚的目的。因?yàn)椋梢?guī)定在婚姻登記機(jī)關(guān)，夫妻雙方只要自愿離婚，并協(xié)商好了對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割、子女的撫養(yǎng)等問題，便可領(lǐng)到離婚證。如果婚姻登記機(jī)關(guān)不查明夫妻雙方離婚的內(nèi)在目的，這很容易讓那些有心借離婚逃避債務(wù)的人鉆空子?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)只有在有確切證據(jù)證明離婚雙方不是為逃債而離婚，且符合離婚的其他條件，才可發(fā)給離婚證。這些證據(jù)可以由婚姻登記機(jī)關(guān)自行去調(diào)查、訪問離婚雙方所在單位、居委會(huì)或村委會(huì)和其他熟悉情況的人，由單位、居委會(huì)或村委會(huì)出具證明。在沒有確切證據(jù)證明或無法證明不是為逃債而離婚的情況下，雙方堅(jiān)持要離婚，又未申報(bào)債務(wù)的，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)責(zé)令他們提供債務(wù)擔(dān)保人（債務(wù)擔(dān)保人應(yīng)有一定財(cái)產(chǎn)且必須出具書面擔(dān)保書）。如果夫妻雙方離婚后，發(fā)現(xiàn)該夫妻關(guān)系存續(xù)期間負(fù)有債務(wù)或存在個(gè)人債務(wù)，債權(quán)人主張債權(quán)要求他們償還時(shí)，而離婚夫妻因離婚原因無法償還，擔(dān)保人對(duì)該債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任。如果婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院查明離婚雙方的確是為逃避債務(wù)而離婚的，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)不予辦理離婚手續(xù)。人民法院則應(yīng)判決不準(zhǔn)離婚，并給予民事制裁。

（七）夫妻雙方的債務(wù)分擔(dān)應(yīng)征詢債權(quán)人意見。

在審判實(shí)踐中，人民法院在處理離婚夫妻債務(wù)分擔(dān)問題時(shí)，一般是先由夫妻雙方協(xié)商對(duì)債務(wù)的分擔(dān)，然后法院加以確認(rèn)，協(xié)商不成時(shí)，再由法院根據(jù)雙方的具體財(cái)產(chǎn)狀況判決。這種做法，不管是當(dāng)事人雙方協(xié)商還是法院判決，都將損害債權(quán)人的權(quán)利。所以，法院在審理離婚案件，處理夫妻共同債務(wù)或轉(zhuǎn)移單方債務(wù)時(shí)，應(yīng)通知債權(quán)人到場，征詢他們的意見。這樣對(duì)離婚后債權(quán)人向法院要求債務(wù)承擔(dān)人清償債務(wù)時(shí)，可以減少人民法院在案件審理過程中的一些不必要的麻煩。

六、我國法律對(duì)此方面的司法救助有：

（一）2003年12月25日，最高人民法院作出了《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的司法解釋（二）》，其中第二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書已經(jīng)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割問題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！痹摻忉屒宄卣f明，人民法院對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)所作的分割處理，不影響債權(quán)人向夫妻雙方主張債權(quán)。但對(duì)夫妻債務(wù)作出處理是否影響債權(quán)人向夫妻雙方主張債權(quán)，就沒有明確規(guī)定。

（二）《中華人民共和國婚姻法（修正案）》第十九條規(guī)定：“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。”由此可見，夫或妻有將財(cái)產(chǎn)約定之內(nèi)容告知債權(quán)人的義務(wù)，否則其債務(wù)仍及于夫妻二人。這樣規(guī)定與我國《中華人民共和國合同法》第八十四條關(guān)于“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”的精神是一致的，體現(xiàn)了民法誠實(shí)信用的基本原則，既能保護(hù)夫妻的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，又能維護(hù)第三人的利益和交易安全。但是，《中華人民共和國婚姻法》也同時(shí)留給我們一些遺憾，如：在夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容中，對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)的管理、使用、收益、家庭生活費(fèi)用的負(fù)擔(dān)及債務(wù)清償責(zé)任等可否約定未予明確規(guī)定，而且，《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款的規(guī)定往往有可能侵害夫妻一方本人或該方的債權(quán)人的利益。因?yàn)榉蚱薰餐?，彼此之間互有日常家事權(quán)，故一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)也可能屬于夫妻共同債務(wù)。再比如，《中華人民共和國婚姻法》對(duì)夫妻共同債務(wù)的清償未規(guī)定責(zé)任形式。實(shí)務(wù)上僅是依據(jù)民法上的理論而進(jìn)行的推導(dǎo)，從而認(rèn)為夫妻應(yīng)就共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，卻并無婚姻法上的明確規(guī)定。根據(jù)民法原理，離婚時(shí)夫妻對(duì)共同債務(wù)協(xié)議分別負(fù)擔(dān)的，也應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

總之，雖然《中華人民共和國婚姻法》第四十一條成了法院在離婚訴訟中審理共同債務(wù)的依據(jù)。但是，筆者認(rèn)為在現(xiàn)行民事訴訟制度情況下，結(jié)合司法實(shí)踐，目前法院審理夫妻共同債務(wù)是不適當(dāng)?shù)?見意對(duì)《中華人民共和國婚姻法》第四十一條進(jìn)行修改。針對(duì)離婚案件的主體而言，離婚案件的主體是相對(duì)特定的，即具有法定婚姻關(guān)系的男女雙方。即離婚訴訟與他人（即第三人）無直接利害關(guān)系。但是，從大多數(shù)離婚訴訟案件可以看到，其所需要解決的客體方面，就不僅僅是男女雙方婚姻關(guān)系的解除與否，同時(shí)也直接涉及到對(duì)第三人合法權(quán)益的保護(hù)。如夫妻關(guān)系存續(xù)期間所享有的債權(quán)所負(fù)的債務(wù)，如《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十五條規(guī)定，當(dāng)事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書已經(jīng)對(duì)夫妻有財(cái)產(chǎn)分割問題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)支持。這就涉及到夫妻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)外所負(fù)債務(wù)的處分問題。如離婚訴訟前系男方向第三人出具借款手續(xù)，而離婚時(shí)經(jīng)男女雙方協(xié)商或人民法院裁判由女方負(fù)責(zé)歸還，他們手中所持有的是經(jīng)法院裁判的生效法律文書。這樣，債權(quán)人主張權(quán)利時(shí)能提出的證據(jù)只能是男方（或女方）出具的原始借據(jù)，而由于債權(quán)人沒有參與訴訟而沒有取得債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律上的依據(jù)（即法律文書）而向男方（或女方）追索債權(quán)，或債權(quán)人初衷是基于對(duì)男方的信任而出借，訴訟后未經(jīng)其同意將其債務(wù)轉(zhuǎn)移至他人，對(duì)于債務(wù)人而言，承擔(dān)債務(wù)具有法律所確定的義務(wù)，而對(duì)于債權(quán)人卻難免有強(qiáng)人所難之嫌。又如家庭共有財(cái)產(chǎn)的分割，男女雙方除處分自己的夫妻共同財(cái)產(chǎn)與他人無干涉外，在處理家庭共有財(cái)產(chǎn)時(shí)，則不僅僅是男女雙方可以作出最終處分的，而其他財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)自己份額部份財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的處分也應(yīng)當(dāng)由自己主張。也就是第三人的合法權(quán)益，均應(yīng)由相對(duì)的權(quán)利人提出主張最終作出處分，而不應(yīng)該由離婚的男女雙方當(dāng)事人進(jìn)行自由協(xié)商或人民法院基于雙方當(dāng)事人的訴訟而居中裁判。反之，則明顯侵害了其他相對(duì)權(quán)利人的合法權(quán)益，有悖于法律的公開、公平、公正的原則，也勢(shì)必造成一些離婚當(dāng)事人規(guī)避法律，混淆視聽的行為發(fā)生。同時(shí)，在實(shí)際工作中也存在許多的弊端。

注釋：

[1]肖燕《債權(quán)法》浙江大學(xué)出版社

[2]王利明《合同法》總則適用若干問題（三）

[3]劉蘭娟聶建明曾敬《淺析離婚案件債務(wù)處理的現(xiàn)狀及幾點(diǎn)建議》中國法院網(wǎng)

篇7

論文摘要：目前執(zhí)行中借夫妻假離婚逃避債務(wù)的案件逐年增多。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)2001年1-8月份，我院受理的執(zhí)行案件中借夫妻假離婚逃避債務(wù)的案件占48件，比去年同期增加了12件，增長率為33%。執(zhí)行中借夫妻假離婚逃避債務(wù)的案件形式多樣，涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，是造成法院執(zhí)行難的重要原因之一。處理不好，會(huì)使生效的法律文書得不到執(zhí)行，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保護(hù)，影響法律的嚴(yán)肅性。

現(xiàn)結(jié)合工作實(shí)際談一談借夫妻假離婚逃避債務(wù)案件的執(zhí)行，供大家參考。

一、借夫妻假離婚逃避債務(wù)案件的種類

（一）通過行政程序辦理假離婚手續(xù)以逃避債務(wù)

《中華人民共和國婚姻法》第三十一條規(guī)定“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確系是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)已有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證?！北粓?zhí)行人常常利用該條對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理規(guī)定的不明確，到辦理離婚登記的機(jī)關(guān)辦理假離婚，將夫妻共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其配偶以逃避債務(wù)。如范某經(jīng)銷木材時(shí)，向王某借款五萬元。兩年后王某找范某索要此筆錢款，范某以沒錢為借口不予償還。為此王某到法院，王某雖然勝訴，但范某在法定期限內(nèi)仍未主動(dòng)履行，王某申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)法院執(zhí)行人員找到范某及其家屬要求其按生效法律文書履行義務(wù)時(shí)，他們卻說：“我們已在王某前到民政部門辦理了協(xié)議離婚手續(xù)，財(cái)產(chǎn)及子女歸女方所有，每月給付子女撫養(yǎng)費(fèi)四百元，債務(wù)全部由男方承擔(dān)?！苯?jīng)查雙方離婚后始終一起吃住共同生活，即使在法院執(zhí)行時(shí)，他們?nèi)晕捶志?。范某直言到：“就是為了逃避債?wù)才離婚，他告我，我把財(cái)產(chǎn)都給女方，債務(wù)我自己承擔(dān)，欠債是我個(gè)人行為，我沒錢，法院能把我怎么樣？要扣工資我每月給孩子四百元撫養(yǎng)費(fèi)，剩下不到二百元，國家有規(guī)定，生活費(fèi)不能還債，啥時(shí)有錢啥時(shí)還?！辈浑y看出這就是通過行政程序辦理假離婚手續(xù)以逃避債務(wù)的典型案例。

（二）通過訴訟程序辦理假離婚手續(xù)以逃避債務(wù)

即夫妻雙方到人民法院離婚，通過法庭調(diào)解雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議將夫妻共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給無債務(wù)一方，目的是以合法形式達(dá)到逃避債務(wù)的非法目的。如李某申請(qǐng)執(zhí)行崔某案，1994年5月30日，崔某通過李某從原德都縣林業(yè)局物資經(jīng)銷站賒購兩車皮樺木，價(jià)值人民幣54，870、47元，崔某出具欠條。因到期崔某未付木材款，李某便向崔某索要，崔某于1994年10月25日給付木材款1，000、00元，余款一直未付。在此期間因銷貨單位催款，李某便將該筆木材款全部付清，后來李某因多次催要未果到法院。法院于1995年3月13日判決崔某給付李某拖欠木材款本金及利息共計(jì)人民幣48，824、69元，判決后雙方均未上訴。1995年4月9日，崔某之妻景某要求與崔某離婚，經(jīng)法院調(diào)解，雙方于1995年7月28日達(dá)成調(diào)解協(xié)議，主要財(cái)產(chǎn)房屋歸景某所有，外債由崔某承擔(dān)，實(shí)際上崔某與景某至今仍在一起生活，該離婚案法院已提起再審。

二、借夫妻假離婚逃避債務(wù)案件的認(rèn)定

分清夫妻雙方是真離婚還是假離婚至關(guān)重要，這是處理借夫妻離婚逃避債務(wù)案件的關(guān)鍵。如果夫妻雙方確系因感情確已破裂而離婚，其財(cái)產(chǎn)分割不在本文所述。假離婚、債務(wù)人一方放棄債權(quán)，這是債務(wù)案件當(dāng)事人經(jīng)常慣用的逃避債務(wù)的方法。對(duì)法院來說首先要分清雙方當(dāng)事人是否是真離婚，什么情況下離婚，什么原因離婚，平素關(guān)系如何等等。判斷夫妻雙方是真離婚還是假離婚要從多方面調(diào)查。

（一）詢問申請(qǐng)執(zhí)行人。一般來說申請(qǐng)執(zhí)行人與被執(zhí)行人有著密切的聯(lián)系，他比較了解被執(zhí)行人的婚姻狀況及家庭財(cái)產(chǎn)情況，是人民法院判斷被執(zhí)行人是否是借夫妻假離婚逃避債務(wù)案件的重要線索。但申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人有利害關(guān)系，對(duì)其提供的信息，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待，結(jié)合其它信息綜合分析；

（二）詢問基層群眾組織。居委會(huì)、村委會(huì)是群眾基層性組織，他們最了解被執(zhí)行人的婚姻狀況、財(cái)產(chǎn)情況，且他們一般與被執(zhí)行人無利害關(guān)系，提供的信息比較真實(shí)，是人民法院判斷被執(zhí)行人是否是借假離婚逃避債務(wù)案件的重要依靠力量；

（三）被執(zhí)行人所在單位。

（四）被執(zhí)行人的鄰居。

（五）被執(zhí)行人的親友等等。

總之，認(rèn)定被執(zhí)行人是否借假離婚逃避債務(wù)要從多方面調(diào)查、綜合分析。

三、借夫妻假離婚逃避債務(wù)案件的執(zhí)行方法

（一）強(qiáng)制與教育相結(jié)合。對(duì)于執(zhí)行借夫妻假離婚逃避債務(wù)的案件，執(zhí)行人員應(yīng)采取強(qiáng)制與教育相結(jié)合的方法。執(zhí)行人員首先應(yīng)做被執(zhí)行人的思想工作，向被執(zhí)行人宣傳法律，指出法院認(rèn)定其為假離婚的事實(shí)依據(jù)，以及借假離婚逃避債務(wù)的法律后果。借假離婚逃避債務(wù)案件原因復(fù)雜，有的是懂得一些法律知識(shí)，但對(duì)法律知識(shí)理解片面；有的是聽信“行家”的指點(diǎn)；有的是目睹身邊有借夫妻假離婚逃避債務(wù)成功的實(shí)例而效仿等等。所以執(zhí)行人員應(yīng)根據(jù)不同案件的不同情況有針對(duì)性地做好被執(zhí)行人的思想工作。部分被執(zhí)行人通過執(zhí)行人員的思想工作，能夠認(rèn)識(shí)自己的錯(cuò)誤，自動(dòng)履行法律義務(wù)。對(duì)于少數(shù)借夫妻假離婚逃避債務(wù)的被執(zhí)行人，經(jīng)執(zhí)行人員多次教育仍拒不履行義務(wù)的，可依照《中華人民共和國民事訴訟法》第102條第六項(xiàng)之規(guī)定對(duì)其采取強(qiáng)制措施。

（二）逕行采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。對(duì)于通過行政程序協(xié)議離婚的借夫妻假離婚逃避債務(wù)的案件，人民法院在執(zhí)行過程中可以逕行對(duì)其在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)依法采取查封、扣押等強(qiáng)制執(zhí)行措施。對(duì)于為逃避債務(wù)夫妻雙方在離婚登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚，將夫妻共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給無債務(wù)的一方，人民法院可否對(duì)其轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的問題。目前有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，理由是：協(xié)議離婚時(shí)夫妻對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理的協(xié)議經(jīng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)可，即具有法律效力，在行政機(jī)關(guān)未撤銷離婚前，法院也無權(quán)對(duì)其轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，理由是：協(xié)議離婚時(shí)夫妻對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的約定必須具有合法性，不得妨礙法定義務(wù)的正常履行，不得損害第三人利益，如雙方為逃避債務(wù)的履行而約定將財(cái)產(chǎn)歸一方，債務(wù)歸另一方，使債權(quán)人無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，這種約定不具有合法性，屬無效約定，不具有法律效力，所以人民法院在執(zhí)行中可以逕行采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。筆者同意第二種觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中通過行政程序處理的離婚案件中，借夫妻假離婚逃避債務(wù)的大量存在，這給人民法院的執(zhí)行工作帶來了很大困難。當(dāng)然，人民法院可以通過建議行政機(jī)關(guān)撤銷離婚的方式來處理。但是如果行政機(jī)關(guān)拒不撤銷離婚，人民法院就很難辦。因?yàn)榉蚱揠p方是借假離婚逃避債務(wù)，任何一方均不可能就財(cái)產(chǎn)分割問題向人民法院提訟，第三人也無權(quán)提訟，無人訴訟，人民法院就無法對(duì)借夫妻假離婚逃避債務(wù)的案件進(jìn)行審理。《中華人民共和國婚姻法》第四十二條規(guī)定：“離婚時(shí)原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，或?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！睆摹痘橐龇ā吩摋l的立法宗旨看，夫妻雙方離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)先付清債務(wù)。所以筆者認(rèn)為，在法律尚未規(guī)定通過行政程序協(xié)議離婚的借夫妻假離婚逃避債務(wù)的案件如何處理前，人民法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)借夫妻假離婚逃避債務(wù)轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)逕行對(duì)其轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，并告知利害關(guān)系人，如有異議可在人民法院指定的期間內(nèi)就離婚案件的財(cái)產(chǎn)分割問題向人民法院提訟，如利害關(guān)系人未在人民法院指定的期間內(nèi)提訟，人民法院可逕行執(zhí)行；如利害關(guān)系人在指定期間內(nèi)提訟，人民法院則應(yīng)中止對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行，等待裁決。這樣既能保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，又能防止通過行政程序借夫妻假離婚逃避債務(wù)現(xiàn)象的發(fā)生。

篇8

    自愿原則,是指人民法院以調(diào)解方式解決糾紛時(shí),必須在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行,包括調(diào)解活動(dòng)的進(jìn)行和調(diào)解協(xié)議的達(dá)成,都必須以當(dāng)事人自愿為前提。

    法律咨詢:

    您好,離婚案件調(diào)解的方式有哪些?

    中顧法律網(wǎng)律師解答:

    喚起舊情法。喚起舊情法,就是利用夫妻雙方對(duì)過去共同生活美好經(jīng)歷的回憶來緩和夫妻矛盾,促使夫妻相互諒解,共同向和好方向轉(zhuǎn)化。

    消除隔閡法。消除隔閡法,就是利用一定數(shù)量的證據(jù)和令人信服的事實(shí)來消除一方的懷疑。消除疑心是調(diào)解和好工作的關(guān)鍵一環(huán)。

    打破幻想法。打破幻想法,就是消除當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)碾x婚企圖,打破再婚的幻想。要打破其幻想,審判人員除多做說服教育工作外,必要時(shí)可以與過錯(cuò)方所屬單位聯(lián)系,采取一定的措施。

    兒女情長法。兒女情長法,實(shí)際上是喚起當(dāng)事人的家庭觀念、兒女之情,促使雙方當(dāng)事人留戀和維系夫妻感情,使夫妻關(guān)系向好的方向發(fā)展,最終達(dá)成和好協(xié)議。審判人員講解離婚會(huì)給家庭親屬帶來的痛苦,特別是給自己所疼愛、喜歡的子女所帶來的痛苦是非常巨大的。這時(shí),有些當(dāng)事人會(huì)特別傷感、悔恨,重新慎重考慮離婚問題。

    批評(píng)教育法。批評(píng)教育法,是對(duì)訴訟當(dāng)事人的缺點(diǎn)給予恰如其分的批評(píng)教育,促使其悔過,最終達(dá)到雙方諒解的方法。審判人員的批評(píng)教育,一方面促使過錯(cuò)方認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤行為的危害性,從而改正錯(cuò)誤;另一方面讓無過錯(cuò)方的委屈與痛苦得以傾訴,保持無過錯(cuò)方心里平衡,從而促使夫妻和好。

    “冷處理”法。“冷處理”法就是在一定時(shí)間內(nèi)不急于處理的辦法,使當(dāng)事人正在沖動(dòng)的情緒降溫,從而能冷靜地慎重地考慮離婚問題?！袄涮幚怼钡倪^程實(shí)際上是使雙方當(dāng)事人冷靜思考的過程。通過冷靜思考,多數(shù)當(dāng)事人會(huì)發(fā)現(xiàn)自己的不足和對(duì)方的優(yōu)點(diǎn),為夫妻和好提供良好的前提。

    除此之外,法制宣傳教育,邀請(qǐng)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、親朋好友做工作,也是調(diào)解和好工作不可忽視的方面。當(dāng)然夫妻感情確已破裂的離婚案件應(yīng)另當(dāng)別論。(

    相關(guān)法律知識(shí):

篇9

表一 __-__年各類婚姻家庭案件結(jié)案情況統(tǒng)計(jì)表

略

婚姻家庭案件作為傳統(tǒng)的民事案件，案件數(shù)量大，占我院民事案件的30%以上，向來是法院審判工作的重點(diǎn)?；橐黾彝ヮ惏讣噪x婚糾紛、撫養(yǎng)糾紛和贍養(yǎng)糾紛為主，特別是離婚案件，占到婚姻家庭案件的85%以上，案件數(shù)量居各類民事案件之首，而且呈逐年上升的趨勢(shì)。離婚率上升的原因，主要是經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷進(jìn)步，推動(dòng)了婚姻道德觀念的變化，離婚的社會(huì)認(rèn)同度變高，對(duì)個(gè)人生活的影響變小，一旦婚姻家庭生活中產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾，離婚便成為很多人的必然的選擇。贍養(yǎng)、撫養(yǎng)二類案件數(shù)量也有所上升，贍養(yǎng)案件由__年的8件，上升至__年的14件；撫養(yǎng)案件主要包括變更撫養(yǎng)關(guān)系和撫養(yǎng)費(fèi)糾紛，由__年的10件上升到__年的18件。其他案件主要包括確認(rèn)婚姻無效糾紛、登記離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛，確認(rèn)/解除收養(yǎng)關(guān)系糾紛等，案件數(shù)量維持在1-5件。

略

由于婚姻家庭案件的特殊性，案件中的雙方當(dāng)事人有著親緣或血緣關(guān)系，但雙方間的矛盾卻是“冰凍三尺非一日之寒”。

因此，法官在審理這類案件的過程中，更加注意運(yùn)用調(diào)解的方法來解決此類糾紛，以求達(dá)到最好的社會(huì)效果。婚姻家庭糾紛通常發(fā)生在家庭成員之間，調(diào)解工作也相對(duì)容易開展，特別是離婚案件中，隨著當(dāng)事人思想觀念的開放，雙方通常能夠以正常的心態(tài)對(duì)待離婚，財(cái)產(chǎn)的處理和子女撫養(yǎng)爭議不大的情況下，通常都能達(dá)成調(diào)解。

略

近三年以來，我院受理的婚姻家庭類案件中，女性提訟的占60%以上，而且呈逐年上升的趨勢(shì)。一方面反映了女性自我保護(hù)的法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)的提高，另一方面也說明女性仍在婚姻家庭中處于相對(duì)弱勢(shì)的地位。

表三 __-__年離婚案件處理結(jié)果統(tǒng)計(jì)表

略

從我院近三年的離婚案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，判決解除婚姻關(guān)系的案件數(shù)量相對(duì)較少，而調(diào)解解除婚姻關(guān)系的案件達(dá)到80%以上。為了維護(hù)家庭和睦和社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)于初次離婚，沒有達(dá)到法定的離婚條件，且有一方堅(jiān)決不同意離婚的案件，法院一般都會(huì)判決維持婚姻關(guān)系，給雙方當(dāng)事人恢復(fù)感情的機(jī)會(huì)。但是，隨著人們精神文化生活的豐富，觀念的逐步開放，多數(shù)當(dāng)事人面對(duì)離婚情緒相對(duì)平穩(wěn)，容易接受調(diào)解并能夠達(dá)成一致，和平分手。

由于婚姻家庭案件涉及男女間的婚姻及親屬間的血緣關(guān)系，矛盾常常積累在日常生活中，日常生活是一種持續(xù)的時(shí)間狀態(tài)，雙方當(dāng)事人本是一家人，一家人在屋子里發(fā)生的事，不可能寫什么字據(jù)，也不可能時(shí)時(shí)、事事讓別人看到。正所謂“清官難斷家務(wù)事”，家庭以外的人一般也不愿作證。當(dāng)事人的家庭內(nèi)部事務(wù)只有當(dāng)事人本身最清楚，加上法律意識(shí)的欠缺，在婚姻家庭案件的處理中當(dāng)事人往往容易忽略證據(jù)的收集。如離婚，當(dāng)事人提供的證據(jù)絕大多數(shù)只有結(jié)婚證一份，雙方感情破裂與否，全憑當(dāng)事人的陳述。在訴訟雙方各執(zhí)一詞的情況下，使得法官對(duì)夫妻感情是否確已破裂的認(rèn)定難以把握。另外，對(duì)于重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄等過錯(cuò)行為，受害人取證也面臨很多困難，許多當(dāng)事人又不懂得如何收集證據(jù)、應(yīng)該收集哪些證據(jù)，使得無過錯(cuò)方要求損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求很難得到支持。又如贍養(yǎng)糾紛案件中，被贍養(yǎng)人年齡普遍較高，文化水平低，作為弱勢(shì)群體在舉證能力受限的情況下，按照“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，仍然承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，使得贍養(yǎng)案件事實(shí)方面的證據(jù)主要是當(dāng)事人陳述，其他相關(guān)的書證和證人證言較少。

在我院__年判決結(jié)案的108件婚姻家庭案件中，缺席審理26件，缺席審判率為24.1%。的審判實(shí)踐中，缺席審理主要有一下幾種情況：一是由于一方長期在外打工，不與家人聯(lián)系，處于下落不明狀態(tài)，采取公告送達(dá)而缺席開庭審理；二是被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭而缺席審理。缺席審理過程中，僅有一方當(dāng)事人到庭，法庭往往無法調(diào)查核實(shí)案件的真實(shí)情況。以離婚為例，僅憑原告的陳述和證據(jù)審理，難以認(rèn)定夫妻感情是否破裂，財(cái)產(chǎn)、子女等問題均難以查明，無法處理，可能損害一方當(dāng)事人的利益。同時(shí)，缺席審理的案件往往不能實(shí)際執(zhí)行，特別缺席審理判決的贍養(yǎng)和撫養(yǎng)費(fèi)糾紛，無法解決案件當(dāng)事人的實(shí)際困難。

婚姻家庭關(guān)系中的情即為感情，是基于人的血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系所產(chǎn)生的母子之情、夫妻之情、兄弟姐妹之情等這些人類特有的感情。自從有了婚姻家庭關(guān)系，情就一直在起著調(diào)整家庭成員間關(guān)系的作用。所謂理即依據(jù)民間的習(xí)慣和禮俗所認(rèn)定的“是”與“非”，也就是倫理道德。法是經(jīng)國家制定或認(rèn)可，通過國家的強(qiáng)制力保證其實(shí)行的規(guī)定人們之間權(quán)利義務(wù)的行為規(guī)范。正因?yàn)槿绱?，婚姻家庭糾紛有別于其他民事糾紛，其中的權(quán)利和義務(wù)相對(duì)復(fù)雜，不能簡單地以權(quán)威性的裁判來分清是非，或者即便分清是非，糾紛也不一定得到合情合理的解決，甚至有時(shí)表面上的糾紛解決了，卻帶來更多更嚴(yán)重的問題。同時(shí)，我國的婚姻家庭立法相對(duì)滯后，立法不完善，法律規(guī)定針對(duì)性較差，多是一些原則的規(guī)定，要求法官在審理案件時(shí)要考慮諸多的情理因素，以法律為依據(jù)，但從結(jié)果和過程兩個(gè)方面來看注重合理性，要符合人情，加大了審判的難度。

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和物質(zhì)生活水平的提高，家庭財(cái)產(chǎn)呈現(xiàn)出內(nèi)容新、數(shù)額大、資來源復(fù)雜的特點(diǎn)。因各種形式而產(chǎn)生的債務(wù)都可能在婚姻家庭案件中產(chǎn)生，共同債務(wù)的認(rèn)定處理也成為復(fù)雜的問題。離婚糾紛、登記離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛等案件中涉及財(cái)產(chǎn)債務(wù)處理的問題認(rèn)定和處理通常比較困難?；橐黾彝グ讣袪幾h最多的財(cái)產(chǎn)是房屋，農(nóng)村在老房宅基地基礎(chǔ)上所建的房屋，一方父母或成年子女與其共同生活，離婚案件或登記離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案件案外人中主張?jiān)V爭房屋為家庭共同共有，要求參與不動(dòng)產(chǎn)分割的現(xiàn)象普遍存在，導(dǎo)致夫妻共同財(cái)產(chǎn)不能一次性分割，引發(fā)更深層次的矛盾。

離婚案件引起的債務(wù)糾紛中，哪些債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)、用于家庭共同生活沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)、找親戚朋友所舉債務(wù)沒有借據(jù)的情況難以認(rèn)定、一方在離婚時(shí)偽造債務(wù)以減少另一方在共同財(cái)產(chǎn)分割中的份額難以查清等問題也很常見。親朋間的債務(wù)一般考慮“面子”一般不出具借條，當(dāng)債務(wù)人的婚姻出現(xiàn)問題，這些債務(wù)人只能是補(bǔ)打借條。這種白

條從證據(jù)認(rèn)定角度來講，債務(wù)人配偶一般否認(rèn)債務(wù)的真實(shí)性，法院也不易認(rèn)定，解決此種糾紛也變得很復(fù)雜。除此之外，婚姻家庭糾紛還常常涉及彩禮的返還問題，　彩禮在我國大部地區(qū)不同程度的存在著，實(shí)務(wù)中因彩禮引起的糾紛也不在小數(shù)。我國相關(guān)的法律規(guī)定未對(duì)彩禮定性，理論上和實(shí)踐中也存在爭議?！痘橐龇ā废嚓P(guān)解釋中僅規(guī)定了返還條件。即以當(dāng)事人是否締結(jié)婚姻關(guān)系為主要判斷依據(jù)。其次關(guān)于返還的主體，因彩禮或者收受彩禮的主體有時(shí)不是婚姻的男女雙方，可能是雙方父母、親友或媒妁的行為，那么一旦發(fā)生糾紛，誰來返還?最后關(guān)于訴訟時(shí)效如何把握，有的男女雙方結(jié)婚多年子女也已出生，法律也未明確婚后多年彩禮可以不返還，故一旦離婚也會(huì)有一方提出返還的問題，這時(shí)到底如何返還，返還多少，實(shí)踐中如何處理各有不同。

針對(duì)婚姻家庭案件當(dāng)事人訴訟能力差異大，社會(huì)影響大，收集證據(jù)困難的特殊性，在訴訟過程中加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人的訴訟引導(dǎo)十分必要。一方面，要強(qiáng)化庭前引導(dǎo)，做好釋明工作，提高當(dāng)事人的舉證能力，了解舉證責(zé)任，知曉證據(jù)不足的后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證。對(duì)于當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的必要證據(jù)，經(jīng)其提出申請(qǐng)并說明理由后，凡符合條件的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施并進(jìn)行調(diào)查和收集證據(jù)。另外，在庭審過程中，適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、辯論，確保庭審的效果。

調(diào)解重情感，判決重規(guī)則，鑒于婚姻家庭糾紛人身性、道德性、情理性強(qiáng)的特點(diǎn)，調(diào)解對(duì)于婚姻家庭糾紛的解決更具有優(yōu)勢(shì)。最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定中將婚姻家庭糾紛納入調(diào)解前置程序的框架，也是基于對(duì)婚姻家庭案件該種特殊性的考慮。庭前調(diào)解便于法官及時(shí)了解當(dāng)事人的婚姻家庭情況，訴訟原因，是否有調(diào)解的希望，做到心中有數(shù)“對(duì)癥下藥”?；橐黾彝ヮ惏讣奶幚碇?，常常出現(xiàn)人情、道德與法律的交織，貫徹“能調(diào)則調(diào)，多調(diào)少判”的原則，往往能取得更好的社會(huì)效果。

篇10

關(guān)鍵詞：婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議 契約 公示

一、引言

案例1.新《婚姻法》頒布實(shí)施后，被稱為全國財(cái)產(chǎn)分割標(biāo)的最大的一起離婚案——哈爾濱宏鳴火鍋老板李鐘鳴、胡海英夫婦離婚案曾轟動(dòng)一時(shí)：胡海英1997年6月與李鐘鳴結(jié)婚，婚后與丈夫共同創(chuàng)業(yè)，正當(dāng)事業(yè)如日中天時(shí)，因感情破裂，胡提出離婚并要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。李鐘鳴斷然拒絕了胡海英分割財(cái)產(chǎn)的要求，稱自己不僅沒有任何財(cái)產(chǎn)，反而欠下巨額債務(wù)。原來在訴訟期間，李已經(jīng)擅自變更飯店、企業(yè)、房產(chǎn)、車輛的產(chǎn)權(quán)。

案例2. 據(jù)報(bào)道，“外星人” 巴西球員羅納爾多在婚前與其未婚妻多明格簽定了一份婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議，由于這位球星的個(gè)人財(cái)產(chǎn)估計(jì)有8000萬美元，如果不簽定一份協(xié)議，那將來一旦兩人離婚，羅納爾多的財(cái)產(chǎn)將立刻被多明格占去一半。而作為明星的羅納爾多，將來離婚的可能性實(shí)在是太大了。這份協(xié)議將在兩人的婚姻破裂之后生效。

現(xiàn)狀：最近，全國婦聯(lián)對(duì)我國10個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)）、市的4000名群眾進(jìn)行了“婚前雙方財(cái)產(chǎn)是否有必要公證”的大型民意調(diào)查，調(diào)查對(duì)象48.1%為男性，51.9%為女性，大體符合我國人口的性別比例，調(diào)查對(duì)象的地域、收入、年齡和婚姻狀況構(gòu)成也基本符合我國人口分布。此次調(diào)查結(jié)果顯示，中國人對(duì)婚前財(cái)產(chǎn)公證意見分歧很大，持支持態(tài)度的占42.6%，持反對(duì)意見的占57.4%.有一份最高人民法院的統(tǒng)計(jì)：自1979年到1999年的20年間，全國法院審理的離婚案平均每年遞增9.08%；僅1999年，全國法院審理的離婚案就達(dá)119.9萬件。據(jù)了解，這些離婚案中多數(shù)涉及財(cái)產(chǎn)糾紛。

筆者認(rèn)為 ，離婚案件中的財(cái)產(chǎn)糾紛如此之多，這與夫妻雙方?jīng)]有就財(cái)產(chǎn)問題作出約定有很大的關(guān)系，而婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議作為夫妻財(cái)產(chǎn)約定的重要方式也越來越受到人們的關(guān)注，同時(shí)也引起了法學(xué)界的高度重視。下面筆者將就婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議問題淺談一下自己的拙見。

二、婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議離我們有多遠(yuǎn)

婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議是將要結(jié)婚的男女雙方就各自財(cái)產(chǎn)和債務(wù)的范圍及權(quán)利歸屬問題所達(dá)成的協(xié)議。這只泊來的“螃蟹”于90年代初登陸我國并已在都市中悄然興起，但人們依然對(duì)此眾說紛紜，而搖頭反對(duì)者仍占主流。

（一）婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議是不是該安靜地離開？

有反對(duì)者認(rèn)為：訂立婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議是對(duì)婚姻喪失信心的表現(xiàn)，將會(huì)帶來以下的困擾：

感情的困擾。愛情是男女雙方結(jié)合的紐帶、婚姻的基礎(chǔ)，所以在每對(duì)即將邁入婚姻殿堂的男女看來愛情是無私的，互相信任，不分你我，而婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議完全是對(duì)他們愛情的褻瀆，也可能為日后感情破裂埋下伏筆。

個(gè)體認(rèn)識(shí)的困擾。大多數(shù)人認(rèn)為簽定婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議是為了離婚分割財(cái)產(chǎn)作準(zhǔn)備，而結(jié)婚并不是為了離婚，所以這樣的協(xié)議根本沒有必要。

社會(huì)壓力的困擾。中國社會(huì)長期的婚姻觀反對(duì)婚姻協(xié)議論，重視婚姻的道德性和倫理性，強(qiáng)調(diào)夫妻財(cái)產(chǎn)的一體化，而訂立婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議顯然有冒天下之大不韙之嫌。

于是乎，婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議幾乎成了“世風(fēng)日下，道德不古”的代名詞，愛情至上的人們惟恐避之不及。由此人們也產(chǎn)生了困惑：婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議，你是不是該安靜地走開？筆者以為，這樣的觀點(diǎn)似乎顯得過于傳統(tǒng)和保守，從經(jīng)濟(jì)和法律角度考慮，婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議不失為雙方當(dāng)事人的明智選擇。

（二）將婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議進(jìn)行到底？

古人有句俗語：夫妻本是同林鳥，大難臨頭各自飛。這說明人生的無常，人性的脆弱以及無奈，即便如夫妻這么親密的關(guān)系也不能例外。筆者認(rèn)為，婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議體現(xiàn)了現(xiàn)代人對(duì)婚姻生活的高度理性，不僅在一定程度上避免了以金錢、財(cái)產(chǎn)為籌碼的功利性婚姻，而且也是解決今后婚姻、財(cái)產(chǎn)糾紛的重要法律依據(jù)。

恩格斯在經(jīng)典著作《家庭、私有制和國家的起源》指出：私有財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)是出現(xiàn)一夫一妻婚姻制的根源。隨著改革開放的深入，我國人民的物質(zhì)生活水平不斷提高，一部分個(gè)人財(cái)產(chǎn)的急劇膨脹，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)變得更為復(fù)雜，這才使人們開始意識(shí)到財(cái)富在婚姻中所占砝碼的比重有多大。財(cái)富和婚姻本來就是相依共生、不可剝離的東西，一夫一妻制存在的最重要的價(jià)值就是為了保護(hù)私權(quán)和私產(chǎn)安全。如果把婚姻當(dāng)作一對(duì)一的私產(chǎn) “交易”，把婚姻本質(zhì)視作契約關(guān)系，把婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議作為一種附條件的合同，便足以簡單地解釋夫妻應(yīng)當(dāng)在契約履行前先坐下來清帳，計(jì)算各自的財(cái)富。

其實(shí)，中國人的婚姻也從來沒有偏離過恩格斯的理性判斷，只不過大家平均不富裕、法律對(duì)私產(chǎn)保護(hù)不明確和不力的現(xiàn)實(shí)，以及個(gè)人主張私產(chǎn)的淡薄意識(shí)、中國重義輕利的傳統(tǒng)底蘊(yùn)，抹煞了隱藏在風(fēng)花雪月后的尖銳本質(zhì)。①而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)人是自身最大利益的判斷者和追求者，即使在夫妻共同體的形式下，仍不能掩蓋其“經(jīng)濟(jì)人”的本質(zhì)。法律所追求的是社會(huì)公共利益的最大化，它不會(huì)也不能代替?zhèn)€體作出對(duì)自身利益的判斷和選擇。而婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議的出現(xiàn)正是為 “經(jīng)濟(jì)人”實(shí)現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)價(jià)值提供了契機(jī)。中野在線董事長李建說：“早期夫妻創(chuàng)業(yè)，財(cái)富就不會(huì)解析得太清晰，但如果一個(gè)財(cái)富人士再次結(jié)婚，肯定會(huì)在私人物質(zhì)占有和個(gè)人安全感方面有所考慮。”這一點(diǎn)被北京市律協(xié)婚姻家庭委員會(huì)的郝惠珍律師證實(shí)，現(xiàn)在做財(cái)產(chǎn)公證的有兩類人比較突出，一是再婚者，二是老年結(jié)婚者。②近幾年來，離婚案件中夫妻財(cái)產(chǎn)的分割是最為困擾法官的問題，使法官將大量的時(shí)間都用于財(cái)產(chǎn)的調(diào)查上，以至案件遲遲結(jié)不了，既增加了法院的工作量，又往往給當(dāng)事人造成累訴。如本文引言中提到的李鐘鳴、胡海英夫婦離婚案中出現(xiàn)的一方隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，另一方得不到財(cái)產(chǎn)甚至背上債務(wù)的情況時(shí)有發(fā)生。在打離婚官司時(shí)，律師要對(duì)財(cái)產(chǎn)取證非常困難。相反，處于強(qiáng)勢(shì)一方，憑借錢權(quán)，輕而易舉能瞞天過海。當(dāng)弱勢(shì)一方要求分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，強(qiáng)勢(shì)一方一手遮天，或者將個(gè)體經(jīng)營質(zhì)變?yōu)楹匣锝?jīng)營，或者將本該是共同財(cái)產(chǎn)的房子、廠房等生活、生產(chǎn)資料更換為別人姓名，或者將所擁有股票掛在別人名下，或者甚而出示審計(jì)結(jié)果表明企業(yè)虧損、要求另一方負(fù)擔(dān)共同債務(wù)……但隨著婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議的出現(xiàn)，給法官們帶來了新的希望。據(jù)江蘇某市一位“婚姻與人口學(xué)會(huì)”提供的一部分統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：在對(duì)一萬對(duì)離婚夫婦進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，因沒有實(shí)行“婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議”的離異夫婦中，發(fā)生財(cái)產(chǎn)分割、爭執(zhí)的，占59％強(qiáng)；反之，進(jìn)行過“婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議”而后發(fā)生離異行為的夫婦，在財(cái)產(chǎn)分割方面比較順利，爭執(zhí)也較少，這樣也避免了法庭以強(qiáng)制的手段予以裁決的激烈行為（據(jù)統(tǒng)計(jì)，在有過“婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議”的離異夫婦中，發(fā)生財(cái)產(chǎn)爭執(zhí)、矛盾的，僅占8.9％）。由此可見，“婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議”在司法實(shí)踐方面是有積極意義的。實(shí)際上，在西方國家，婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議的適用早已相當(dāng)普遍。特別是當(dāng)未婚男女雙方財(cái)產(chǎn)懸殊時(shí)，這樣的協(xié)議更是有著廣闊的市場，如本文引言中所提到的著名球星羅納爾多在婚前與妻子簽訂的財(cái)產(chǎn)協(xié)議就是其中引人注目的一例。

我國新《婚姻法》第十九條的規(guī)定，將夫妻約定財(cái)產(chǎn)制提高到了一個(gè)新的高度，即是在私法領(lǐng)域給予當(dāng)事人充分的自由，允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議作為這種自由的體現(xiàn)，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。

三、婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議的法律規(guī)制

在婚前協(xié)議約定財(cái)產(chǎn)制的類型方面，目前國際上大致有兩種立法模式：一種是限制（選擇）式的約定財(cái)產(chǎn)制。采取這種立法模式的有德國、瑞士等。這種立法模式的基本特點(diǎn)是，在民法上設(shè)置幾種典型的夫妻財(cái)產(chǎn)制，由當(dāng)事人從中選擇一種作為其相互間實(shí)行的財(cái)產(chǎn)制，而不允許當(dāng)事人選擇法律規(guī)定之外的夫妻財(cái)產(chǎn)制。第二種是任意（獨(dú)創(chuàng)）式的約定財(cái)產(chǎn)制。采取這種立法模式的有日本、韓國、波蘭等。其主要特點(diǎn)是，有設(shè)置幾種典型的夫妻財(cái)產(chǎn)制，對(duì)約定的內(nèi)容，在不違反法律的一般規(guī)定或公序良俗的前提下，允許當(dāng)事人自行創(chuàng)造。新《婚姻法》規(guī)定了約定財(cái)產(chǎn)制的三種類型：分別財(cái)產(chǎn)制、一般共同制及限制共同制，這種規(guī)定是對(duì)約定財(cái)產(chǎn)制的限制，當(dāng)事人只能在上述三中類型中作出選擇。但筆者認(rèn)為，約定財(cái)產(chǎn)制的種類不應(yīng)局限于此三種，否則將不能滿足當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)約定的多元化要求。如夫妻想就婚前財(cái)產(chǎn)、婚后所得財(cái)產(chǎn)約定為各自所有，但財(cái)產(chǎn)增值部分歸共同所有，這種兼顧分別財(cái)產(chǎn)制和共同財(cái)產(chǎn)制特點(diǎn)的剩余共同財(cái)產(chǎn)制是為現(xiàn)行法律所不允許的，但卻很有可能是當(dāng)事人追求利益最大化的最佳選擇，新《婚姻法》對(duì)約定財(cái)產(chǎn)制類型限定的弊端可見一斑。一個(gè)國家采用何種約定財(cái)產(chǎn)制的立法模式，雖然受制約因素很多，但最重要的一點(diǎn)就是這個(gè)國家中居民或婚姻當(dāng)事人對(duì)約定財(cái)產(chǎn)制的需要是什么，也就是說需要約定財(cái)產(chǎn)制的什么功能為調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系服務(wù)。允許當(dāng)事人在不違反民法、婚姻法基本原則的前提下對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)自由處置，是約定財(cái)產(chǎn)制應(yīng)當(dāng)達(dá)到的法律目標(biāo)。如果我們一方面允許婚姻當(dāng)事人在法定財(cái)產(chǎn)制之外約定他們的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，又圈定幾種財(cái)產(chǎn)制類型作為約定的限制，這將在很大程度上違備約定財(cái)產(chǎn)制的價(jià)值取向，從而失去采約定財(cái)產(chǎn)制的基本意義。況且，我們?nèi)Χǖ倪@幾種典型的財(cái)產(chǎn)制類型并沒有窮盡婚姻當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)約定的方式與類型，也不可能完全滿足婚姻當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)約定的需求。即使將用作選擇的約定財(cái)產(chǎn)制類型數(shù)量再增多幾倍也無法完全滿足。③所以，筆者主張不應(yīng)該規(guī)定財(cái)產(chǎn)制的約定類型，在婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議中，允許當(dāng)事人在意思自治的基礎(chǔ)上選擇合理自利的形式。

婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議的當(dāng)事人應(yīng)具備完全民事行為能力且不適用制度，因而無民事行為能力或限制民事行為能力者無權(quán)約定；同時(shí)，雙方意思表示必須真實(shí)、自愿，不得違反意思自治，因脅迫、欺詐、乘人之危而作出的約定可以撤銷。協(xié)議的內(nèi)容必須合法，在意思完全自治的情況下，符合公平原則、公序良俗原則，積極倡導(dǎo)男女平等，保護(hù)婦女等社會(huì)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。協(xié)議的對(duì)象，可以是婚前財(cái)產(chǎn)也可以是婚后財(cái)產(chǎn)；可以是生產(chǎn)資料，也可以是生活資料；可以是有形資產(chǎn)，也可以是無形資產(chǎn)；可以是積極財(cái)產(chǎn)，也可以是消極財(cái)產(chǎn)（即債務(wù)）；可以是既存財(cái)產(chǎn)，也可以是預(yù)期財(cái)產(chǎn)。協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

但是，必須指出的是，即使婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議的訂立具備了以上要件，仍只在當(dāng)事人之間有效，并不能據(jù)此對(duì)抗善意第三人?；榍柏?cái)產(chǎn)協(xié)議如果要產(chǎn)生對(duì)外效力就必須經(jīng)過公示。然而，公示就意味著對(duì)社會(huì)的公開，當(dāng)事人將毫無選擇地暴露自己的財(cái)產(chǎn)狀況等隱私，由此招至人身和財(cái)產(chǎn)的損害也是不無可能的，畢竟目前中國對(duì)此的保障機(jī)制還不夠完善。因此，筆者以為，當(dāng)事人是否決定公示，取決于其對(duì)“效力擴(kuò)張”與“隱私保護(hù)”之間的權(quán)衡，我們不能為達(dá)到民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的順利的目的進(jìn)行而一味地要求當(dāng)事人采取公示的方式。但如果當(dāng)事人選擇公示，法律也應(yīng)該為其提供一個(gè)合理的途徑。公示的機(jī)關(guān)必須是惟一的，這樣才能保證公示資料的準(zhǔn)確性。公證機(jī)關(guān)和律師機(jī)構(gòu)均不了解當(dāng)事人的婚姻狀況，而且婚姻登記檔案與財(cái)產(chǎn)契約公示程序?qū)俨煌到y(tǒng)、不同機(jī)關(guān)受理，不利于利害關(guān)系人查核④。所以，公證機(jī)關(guān)和律師機(jī)構(gòu)不宜作為公示機(jī)關(guān)。但筆者認(rèn)為，最好的方案應(yīng)該是由國家成立（或指定）專門的夫妻財(cái)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)夫妻約定財(cái)產(chǎn)的管理工作（可類似于專利或商標(biāo)的管理）。當(dāng)前，最經(jīng)濟(jì)可行的辦法是由婚姻登記機(jī)關(guān)來充當(dāng)夫妻財(cái)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的角色，這樣也方便未婚男女在辦理婚姻登記手續(xù)的同時(shí)一起辦理公示。婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立起一整套完整的登記制度，載入婚姻登記檔案，發(fā)給夫妻財(cái)產(chǎn)登記證書；同時(shí)配備便捷的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，以方便相關(guān)第三人隨時(shí)隨地查詢。