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1997年11月14日國務(wù)院證券委員會頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”），以法律形式確認(rèn)了基金這一具有廣闊投資環(huán)境，有高度套現(xiàn)能力，可分散投資風(fēng)險，減少投資手續(xù)與時間，并有由證券投資專業(yè)機(jī)構(gòu)支持的投資手段?！豆芾磙k法》對于更好地運用中國內(nèi)地高額個人儲蓄存款可起到積極作用。但是畢竟證券投資基金在中國內(nèi)地法律上是一個嶄新的概念，其法律性質(zhì)有待研究，本文僅從與香港單位信托比較的角度，對此作初步探討。

一、香港單位信托簡介

1.單位信托的概念與信托契約（trustdeed）

在香港注冊登記的500多種基金中，大多采用單位信托的方式。根據(jù)香港的《證券條例》第二條，所謂“單位信托（unittrust）指任何安排，而其目的或效果是指提供設(shè)施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財產(chǎn)而產(chǎn)生的利潤或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》（以下簡稱“《守則》”中），單位信托及互惠基金一起被統(tǒng)稱為“集合投資計劃”。雖然在香港法律規(guī)范中，單位信托被規(guī)定為“安排”、“計劃”，但從有關(guān)定義關(guān)鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看，實質(zhì)上，它是根據(jù)信托契約集合他人資金而進(jìn)行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位（unit）而集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監(jiān)督下進(jìn)行投資。投資者因認(rèn)購基金單位而持有基金單位的證明書，并憑借基金單位證明書取得相應(yīng)的權(quán)力。

單位信托的信托契約是單位信托的基石，其地位相當(dāng)于公司的組織章程?！妒貏t》對信托契約沒有硬性規(guī)定，它一般是由單位信托發(fā)起人（通常情況下為管理公司）在籌組基金過程中草擬的，由受托人、管理公司簽署，聲明基金單位持有人受信托契約規(guī)定的約束，并且由基金單位持有人授權(quán)及要求受托人和管理公司履行信托契約規(guī)定職責(zé)的協(xié)議。信托契約的內(nèi)容十分廣泛，主要有：（1）單位信托的名稱，成立目標(biāo)，以及為達(dá)到成立目標(biāo)而采取的投資政策；（2）信托受托人。受托人根據(jù)基金單位持有人的信托授權(quán)，代表基金單位持有人的權(quán)益，以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財產(chǎn)；（3）信托管理公司。管理公司根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)及信托契約的規(guī)定，以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托；（4）投資及借進(jìn)款項的限制；（5）資產(chǎn)的估值及定價；（6）暫停交易及延遲交易；（7）費用及收費；（8）基金單位持有人大會；（9）與關(guān)連人士交易的限制，目的是避免使單位信托因與受托人及／或管理公司相關(guān)連人上交易而受損失；（10）帳目報告及其審核；（11）基金單位的發(fā)行及贖回辦法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契約的修訂及終止等。

2.單位信托的法律主體

單位信托的法律主體有三個，即基金單位的持有人，受托人及管理公司。

第一，基金單位的持有人。《守則》沒有對基金單位的持有人明文加以規(guī)定。一般認(rèn)為基金單位的持有人即通過認(rèn)購基金單位而持有基金單位證明書的公眾人士。持有人因在認(rèn)購基金單位時授權(quán)受托人及管理人信托其財產(chǎn)，與受托人及管理人之間形成了信托法律關(guān)系，持有人實際上就是信托的委托人。同時持有人因在認(rèn)購基金單位時即受信托契約的約束，并因持有基金單位而可享有對單位信托的權(quán)益，所以他又是單位信托財產(chǎn)的最終實益擁有人（beneficiaryowner），即受益人。

第二，受托人，即根據(jù)信托契約中基金單位持有人授權(quán)及契約的約定，托管基金單位持有人財產(chǎn)，代表基金單位持有人權(quán)益，并監(jiān)督管理公司履行其信托契約之義務(wù)與責(zé)任的機(jī)構(gòu)。受托人須為香港證監(jiān)會接納的下列機(jī)構(gòu)，（1）根據(jù)《銀行條例》第十六條而獲發(fā)牌的銀行或其附屬信托公司；（2）根據(jù)《受托人條例》第viii部注冊的信托公司；（3）在香港以外地方成立的從事銀行業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或信托公司。根據(jù)《守則》第四章規(guī)定，受托人只負(fù)責(zé)持有單位信托的資產(chǎn)；以自己的名義將現(xiàn)金及可注冊資產(chǎn)注冊；確?；饐挝辉诔鍪?、發(fā)行、購回、贖回及注銷等方面符合信托契約的規(guī)定；以及在年報內(nèi)向基金單位持有人作出有關(guān)管理公司對單位信托的投資管理是否符合信托契約規(guī)定的報告，但單位信托的受托人并不具有一般信托受托人所擁有的對信托財產(chǎn)的管理權(quán)。

第三，管理公司，即公司主要任務(wù)為基金管理，公司發(fā)行及實收資本及資本儲備最少須為一百萬港幣或等值外幣，公司借出的款額不能占其資產(chǎn)重大比例，并在任何時候須維持資產(chǎn)凈值的專業(yè)投資管理公司。管理公司具體類型需根據(jù)公司在香港執(zhí)行的業(yè)務(wù)而定，通常情況下，它們是按照《證券條例》的規(guī)定注冊為投資顧問的公司，但如果其在香港擔(dān)任分銷職能或進(jìn)行證券交易，則必須同時根據(jù)《證券條例》注冊為交易商或豁免交易商。管理公司的責(zé)任主要是根據(jù)基金單位持有人的利益及信托契約的規(guī)定對單位信托的投資進(jìn)行管理。

3.單位信托的法律性質(zhì)

由上所述，單位信托的基本法律性質(zhì)是信托，即基金單位持有人為了自身利益，將自己的資金在法律上的權(quán)力轉(zhuǎn)移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契約中的授權(quán)及要求代其管理并處分財產(chǎn)的法律行為。它通過將資金所有人人格分離為實益擁有人（beneficiaryowner）及法律擁有人（legalowner），使受托人作為法律擁有人可以其名義在法律上擁有單位信托的財產(chǎn)（受托人因此也可稱作名義擁有人），而基金單位持有人作為實益擁有人享有單位信托的受益權(quán)。

單位信托具有獨立性。這首先是因為基金單位持有人是不特定的社會公眾人士，每個基金單位持有人根據(jù)具有同一目的的信托契約，與受托人及管理人建立信托關(guān)系，使個人基金單位持有人不能憑個人意志干涉單位信托的運作。這體現(xiàn)在信托契約中就是對持有人大會及獨立財務(wù)報告的約定。其次，因為英美法系中信托法可以通過分離基金單位持有人的人格，即實益擁有人與法律擁有人的分離，使單位信托的獨立性在法律上固定下來。根據(jù)對英美法系中信托法的理解，除非信托受托人違反在信托契約中的義務(wù)，受益人一般不得干涉受托人對信托財產(chǎn)的管理及運作。另一方面，由于信托法在英美法系中淵遠(yuǎn)流長，有關(guān)判例、成文法關(guān)于信托的裁決和規(guī)定可全面保護(hù)受益人的利益，因此人們可放心地接受單位信托這種投資方式。所以，雖然單位信托不是根據(jù)香港《公司條例》注冊的公司，不受《公司條例》的保護(hù)，但它仍是一個組織，并可獨立上市。

與一般信托不同的是，鑒于單位信托的對象是社會公眾人士，為保護(hù)社會公眾利益，香港有關(guān)法律規(guī)范規(guī)定了（1）信托財產(chǎn)管理權(quán)與受托人的分離；（2）投資項目的限制，如禁止單位信托取得可使其承擔(dān)無限責(zé)任的資產(chǎn)或加入可使其承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織，禁止投資房地產(chǎn)，限制賣空，禁止提供空頭期權(quán)等等，但這并不影響其為信托的本質(zhì)。

二、中國內(nèi)地證券投資基金的法律地位及相關(guān)法律關(guān)系

第一，證券投資基金的定義與獨立性?！豆芾磙k法》第二條規(guī)定，所謂證券投資基金“是指一種利益共享，風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票，債券等金融工具投資?！边@一定義雖然在某些技術(shù)術(shù)語上，如“集合證券投資方式”，“基金單位”，“托管人”及“管理人”等，與《守則》關(guān)于單位信托定義中的詞匯相同或類似，但它卻沒有可確認(rèn)證券投資基金法律地位的關(guān)鍵法律詞匯，因此其法律地位從定義角度看并不明確。

另外，《管理辦法》還規(guī)定，證券投資基金財產(chǎn)應(yīng)獨立于基金托管人和基金管理人的資產(chǎn)；證券投資基金應(yīng)有獨立的帳戶；證券投資基金應(yīng)具有持有人大會；證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔(dān)有限責(zé)任等。據(jù)此法律規(guī)定證券投資基金有獨立性。

第二，證券投資基金契約及托管協(xié)議?！豆芾磙k法》沒有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義。根據(jù)中國證監(jiān)會的《證券投資基金契約的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《基金契約摘要》”）的內(nèi)容，證券投資基金契約是由發(fā)起人、托管人、管理人簽署的，由證券投資基金持有人接受并承認(rèn)的，規(guī)定發(fā)起人、托管人、管理人及持有人權(quán)利及義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。除當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，其內(nèi)容還有證券投資基金的目的、依據(jù)、原則；證券投資基金的基本情況（如名稱，類型等）；證券投資基金單位的發(fā)行；證券投資基金的成立和交易安排；證券投資基金的托管；證券投資基金的目標(biāo)、范圍、限制、信息披露；證券投資基金持有人大會；以及證券投資基金的終止和清算等。它與香港單位信托不同，一是，證券投資基金持有人、托管人及管理人職責(zé)及權(quán)利與義務(wù)不單獨由契約約定，而且也由法律規(guī)定。特別是《管理辦法》第十九條第七款，第二十六條第六款，第二十九條第六款規(guī)定管理人、托管人及持有人除應(yīng)履行或享有法定職責(zé)或權(quán)利外，還須履行或享有“基金契約規(guī)定的其它職責(zé)”或“基金契約規(guī)定的其它權(quán)利”。由于法律規(guī)定優(yōu)于合同約定，因此，基金契約并不單獨構(gòu)成證券投資基金所涉及法律關(guān)系的基礎(chǔ)。在香港，《守則》是由香港證監(jiān)會公布的指導(dǎo)性文件，其本身不具有法律效力，因此單位信托主要靠信托契約來規(guī)范。二是，《基金契約摘要》單獨規(guī)定發(fā)起人的權(quán)利與義務(wù)，并把發(fā)起人單獨引出作為基金契約的當(dāng)事人及簽署人。而在香港單位信托中，發(fā)起人只起到起草信托契約的作用，并且它因認(rèn)購基金單位而享有并承擔(dān)與一般基金單位持有人相同的權(quán)利與義務(wù)；它因被授權(quán)及被委托為管理人而享有并承擔(dān)信托契約規(guī)定的管理人的權(quán)利與義務(wù)。三是，《基金契約摘要》并沒有象《守則》一樣明確管理人及托管人是根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)及委托管理及運用基金。

《管理辦法》第十九條第七款還規(guī)定，托管人應(yīng)履行托管協(xié)議規(guī)定的其它職責(zé)。根據(jù)《證券投資基金托管協(xié)議的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《托管協(xié)議摘要》”）的內(nèi)容，托管協(xié)議是對證券投資基金托管的專門事項作出約定的協(xié)議，它在形式上應(yīng)是對證券投資基金契約有關(guān)托管規(guī)定的細(xì)化。而《守則》中并沒有托管契約的規(guī)定，有關(guān)受托人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由信托契約約定。同時還應(yīng)注意的問題是，根據(jù)《托管協(xié)議摘要》對當(dāng)事人的規(guī)定，托管協(xié)議應(yīng)記載當(dāng)事人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本、經(jīng)營范圍、組織形式、存續(xù)期限等。這一規(guī)定明顯把自然人排除在外。由于自然人構(gòu)成證券投資基金投資者的一部分，而托管須先有委托才能有保管，當(dāng)事人中如不包括自然人，托管人持有部分證券投資基金資產(chǎn)的權(quán)利從何而來就不明確。

第三，證券投資基金的法律主體。《管理辦法》規(guī)定了證券投資基金的四個當(dāng)事人，即持有人，托管人，管理人，及發(fā)起人。

（1）持有人。綜合《管理辦法》有關(guān)條文的規(guī)定，所為持有人即通過認(rèn)購證券投資基金單位而持有基金單位證明書，并享有基金資產(chǎn)所有權(quán)，收益分配權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的不特定的投資者。與單位信托不同的是，證券投資基金的持有人享有基金資產(chǎn)所有權(quán)及收益分配權(quán)，而不是信托法意義上的實益擁有權(quán)。

（2）托管人與管理人。所謂托管人是接受委托，履行《管理辦法》及基金契約和托管協(xié)議規(guī)定的職責(zé)，保管經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的證券投資基金資產(chǎn)，執(zhí)行管理人投資指令，監(jiān)督管理人投資運作的銀行。所謂管理人是經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，接受委托作為證券投資基金管理人管理和運用證券投資基金資產(chǎn)的管理公司。由于《基金契約摘要》沒有明確托管人及管理人根據(jù)誰的授權(quán)而托管或管理證券投資基金資產(chǎn)，而《管理辦法》第十五條規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的證券投資基金應(yīng)委托托管人及管理人，所以，從字面含義看是“證券投資基金”來委托。但根據(jù)中國內(nèi)地一般的法學(xué)理論，證券投資基金第一不可能是自然人，第二由于證券投資基金資產(chǎn)歸其持有人所有，證券投資基金本身沒有自己的財產(chǎn)，也沒有自己的組織機(jī)構(gòu)和場所，所以它也不能成為法人，第三因為證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔(dān)有限責(zé)任，與合伙人在這一情況下需承擔(dān)無限責(zé)任相違背，所以它又不可能是合伙。因此，證券投資基金本身不具有民事主體資格，不能委托。在這里，盡管《管理辦法》與《守則》規(guī)定不同，但因為證券投資基金持有人是證券投資基金資產(chǎn)所有人，所以，有關(guān)委托應(yīng)是由持有人在承認(rèn)接受基金契約時授權(quán)予托管人與管理人的。

從托管人與管理人的關(guān)系看，在證券投資基金中并不是單由托管人為監(jiān)督管理人，并由托管人單獨代表證券投資基金持有人的利益。根據(jù)《托管協(xié)議摘要》托管人與管理人均有權(quán)力監(jiān)督對方，而《管理辦法》第二十條第二款和第二十七條第二款也規(guī)定，為了證券投資基金持有人的利益，只要托管人有充分理由認(rèn)為需要更換管理人，或管理人有充分理由認(rèn)為需要更換托管人，那么管理人或托管人則應(yīng)退任，所以二者之間的關(guān)系是制約平衡的關(guān)系。但《守則》規(guī)定受托人有權(quán)代表基金單位持有人監(jiān)督管理人，這一監(jiān)督權(quán)是單向的。

（3）發(fā)起人，顧名思義即為發(fā)起設(shè)立證券投資基金的人?！豆芾磙k法》第七條規(guī)定，證券投資基金主要發(fā)起人須為“按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司，信托投資公司和基金管理公司?！痹谥袊鴥?nèi)地實踐中與香港不同的是，在中國內(nèi)地，發(fā)起人常常組建獨立于發(fā)起人的管理公司。因此，發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)及法律地位具有獨特性，這一點反映到立法上，即是對發(fā)起人單獨的法律規(guī)定。

三、證券投資基金的法律性質(zhì)

根據(jù)上述證券投資基金與單位信托的比較，我們不難得出以下結(jié)論：

第一，證券投資基金的法律實質(zhì)不是信托而是委托。首先，證券投資基金的定義并沒有說明基金是信托關(guān)系。其次，從中國內(nèi)地現(xiàn)有法律規(guī)范看，中國內(nèi)地除人民銀行對信托金融機(jī)構(gòu)有關(guān)于信托的規(guī)定外，并無其他信托法律規(guī)范，所以除非在信托金融機(jī)構(gòu)作為委托人一種情況下，方可產(chǎn)生信托法律關(guān)系，其他情況均無產(chǎn)生信托關(guān)系的法律依據(jù)。《管理辦法》規(guī)定托管人須是商業(yè)銀行，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第四十三條“商業(yè)銀行不得從事信托投資業(yè)務(wù)”的明文規(guī)定，排除了證券投資基金的托管人是信托法律關(guān)系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的區(qū)別，是信托財產(chǎn)必須轉(zhuǎn)到受托人名下，以受托人名義管理，而委托財產(chǎn)不需轉(zhuǎn)到受托人名下來。根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，證券投資基金的持有人享有證券投資基金資產(chǎn)所有權(quán)。因中國內(nèi)地沒有信托法，以及證券投資基金的托管人不可能是信托法律關(guān)系上的受托人，所以證券投資基金持有人享有的基金資產(chǎn)所有權(quán)，也不會產(chǎn)生信托法律關(guān)系上的法律擁有和實益擁有的分離，在理論上，證券投資基金因而也不會由托管人以其名義管理。其四，從證券投資基金托管人與管理人相互監(jiān)督的關(guān)系上看，托管人并不是單獨代表持有人利益而監(jiān)督管理人的受托人。因此，在證券投資基金設(shè)立過程中，資金所有人是根據(jù)法律及基金契約規(guī)定，將其對資金的占有權(quán)授予托管人，將其對資金的經(jīng)營管理權(quán)授予管理人，并在他們之間形成了委托的法律關(guān)系。這一點體現(xiàn)在《管理辦法》中，就是《管理辦法》關(guān)于托管人及管理人需“接受委托”的規(guī)定。

第二，證券投資基金是具有法定獨立性的契約式組織。首先，證券投資基金持有人通過用自己所有的資金購買基金單位而接受并承認(rèn)其與托管人及管理人之間的委托關(guān)系，以使其把對自有資金的占有權(quán)委托給托管人，并把對資金的經(jīng)營管理權(quán)委托給管理人。由于證券投資基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份證券投資基金單位單獨保管或經(jīng)營，因此《管理辦法》通過明文法律規(guī)定使其具有獨立性。其次，基金契約與一般的委托契約不同，它不但約定了委托法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，還約定了與公司章程相似的諸如基金設(shè)立目的、依據(jù)、原則；基金的成立；基金的目標(biāo)、范圍、限制；持有人大會；及清算和終止等條款。這樣，由于證券投資基金持有人在購買證券投資基金單位時接受并承認(rèn)受基金契約約束，就使證券投資基金的獨立性在契約上固定下來，并使證券投資基金持有人通過組成基金而成為一個集合體。

第三，證券投資基金具有較強的法律規(guī)范性。除《管理辦法》本身比《守則》有較強的法律規(guī)范性外，由于證券投資基金的法律本質(zhì)是委托，并具有獨立性而與一般僅由合同約束的委托不同，《管理辦法》對其作了許多明示的法律規(guī)定。首先它體現(xiàn)在《管理辦法》對托管人及管理人主要職責(zé)，以有持有人主要權(quán)利與義務(wù)明文規(guī)定上；其次，這也體現(xiàn)在除頒布《管理辦法》外，還頒布《基金契約摘要》及《托管協(xié)議摘要》作為當(dāng)事人制定基金契約的指導(dǎo)。

第四，證券投資基金具有鮮明的中國內(nèi)地特色和創(chuàng)造性。首先它是證券投資基金在中國內(nèi)地實踐的結(jié)果，例如《管理辦法》對發(fā)起人的規(guī)定，以及對托管人及管理人相互監(jiān)督制約關(guān)系的規(guī)定；其次，從《管理辦法》立法整體來看，它參考了香港單位信托的有關(guān)法律規(guī)范，例如某些技術(shù)法律詞匯的采用，但《管理辦法》根據(jù)中國內(nèi)地大陸法系的一貫特點，并沒有采用信托的法律概念，而是在委托關(guān)系基礎(chǔ)上，以法定方式確認(rèn)證券投資基金具有獨立性。

總之，根據(jù)《管理辦法》，證券投資基金是具有法定獨立性的契約型組織。它的基本法律性質(zhì)是委托，即資金所有人（基金持有人）通過購買證券投資基金單位，而把其對資金的保管權(quán)委托給托管人行使，把其對資金的經(jīng)營管理權(quán)委托給管理人行使，并且保留自己對資金的所有權(quán)及根據(jù)持有的基金單位獲得收益的法律行為。

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