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一、我國物業(yè)管理業(yè)主自治機構制度設計的缺陷

在現代都市社會生活中，多人共居在同一公寓大廈里，形成一種物權關系——由專有權、共有權和成員權組成的建筑物區(qū)分所有關系。因此，必須在物權制度、物業(yè)管理制度上重新建構一套合理有效的公共物業(yè)自治管理的規(guī)范體系。我國《物權法》(全國人民代表大會，1997年)、《城市異產毗連房屋管理規(guī)定》(建設部，1989年)等法律法規(guī)關于建筑物區(qū)分所有人單獨所有權、共有、相鄰關系的規(guī)定，可以有效地解決產權的歸屬問題，但并不能很好地解決各區(qū)分所有人(業(yè)主)有效管理其財產，尤其是其共有財產管理的問題?！段飿I(yè)管理條例》(國務院，2003年)、《業(yè)主大會規(guī)程》(建設部，2003年)等行政法規(guī)規(guī)章是以解決各區(qū)分所有人(業(yè)主)有效管理共有財產，重新構建我國物業(yè)自治管理制度為目的。實踐證明，這些法律制度在規(guī)范物業(yè)管理活動方面起到了積極效果，但也顯露其存在的缺陷。

(一)業(yè)主委員會法律地位之質疑

業(yè)主委員會法律地位的問題，是指業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的“執(zhí)行機構”，其對內管理權、對外代表權的問題。主要包括：在物業(yè)管理中，業(yè)主委員會能否具有獨立的民事主體資格或法人資格，能否為業(yè)主的公共利益而成為訴訟主體?它以何種身份“執(zhí)行”公共物業(yè)管理事務?與物業(yè)管理公司簽訂民事合同?最終責任如何落實?

1．業(yè)主委員會可否具有法人資格，成為獨立的民事主體。到底我國業(yè)主委員會應具有怎樣的法律地位?對此，學界主要有“社團法人”、“非法人組織”、“其他組織”三種觀點。筆者認為，這三種觀點都有失偏頗。業(yè)主委員會既非“法人團體”，也不是“其他組織”，它既無獨立訴訟主體資格，也無民事主體資格。一方面，我國現行物業(yè)管理制度設計之下的業(yè)主委員會，僅是業(yè)主大會的“執(zhí)行機構”，根本沒有自己獨立的財產，不可能成為“法人團體”。值得注意是，在1994年《深圳經濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》(以下簡稱《物業(yè)管理條例》)中，曾將業(yè)主委員會登記為社團法人，但1999年進行了修改：“取消業(yè)主委員會的社團法人登記制度，業(yè)主委員會不再登記為社團法人?！绷硪环矫?，業(yè)主委員會作為物業(yè)管理區(qū)域內代表全體業(yè)主對物業(yè)實施自治管理的組織，其權利基礎是業(yè)主大會的授權，而業(yè)主大會授權的基礎又源于業(yè)主對物業(yè)的所有權。業(yè)主委員會只有在取得業(yè)主大會的授權后，才能代表全體業(yè)主從事物業(yè)管理范圍內的行為。為此，《物業(yè)管理條例》第十九條明確規(guī)定：“業(yè)主大會、業(yè)主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業(yè)管理無關的決定，不得從事與物業(yè)管理無關的活動。”在我國物業(yè)管理制度設計之下的業(yè)主委員會，只是物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主的自治性組織。它像公司的董事會一樣，只有對內能力而沒有對外的資格。

2．業(yè)主委員會可否為業(yè)主的公共利益而成為訴訟主體。如果業(yè)主的合法權益被侵犯，作為一個“執(zhí)行機構”，能否代表全體業(yè)主參與訴訟(以原告或者被告的身份)?如果可以，所帶來的訴訟風險由誰來承擔?在實務中，各地法院做法不一，故引起多多異議。一般來說，業(yè)主的訴訟可以分為三種情況：業(yè)主個人訴訟，部分業(yè)主訴訟，全體業(yè)主訴訟。業(yè)主個人訴訟以業(yè)主個人名義進行即可；部分業(yè)主訴訟可以采取推薦代表的集團訴訟。對此，我國《民事訴訟法》有相關規(guī)定：“當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意?！薄霸V訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人民法院登記。”但對于全體業(yè)主的訴訟，是否也適用這種推薦代表的集團訴訟呢?對此，《民事訴訟法》并未明定。當然，我國一些地方法院通過司法解釋的方式進行了有益的探索。如，北京市高級人民法院、上海市高級人民法院規(guī)定：凡涉及全體業(yè)主公共利益的事項，業(yè)主委員會有權作為原告提起訴訟。與北京、上海法院不同的是，重慶市高級人民法院不僅明確了業(yè)主委員會的原告身份，還明確規(guī)定了業(yè)主委員的“被告”身份及訴訟風險承擔的情形。重慶市高級人民法院《關于確認業(yè)主委員會在物業(yè)管理糾紛案件中訴訟主體資格的指導意見》(下稱《意見》)指出：“依法成立的業(yè)主委員會可當原、被告，訴訟風險由全體業(yè)主共同承擔。”且還特別強調，業(yè)主委員會在提起訴訟或作為被告參加訴訟時，須召開業(yè)主大會或業(yè)主代表大會。涉及提起訴訟的，還要向法院提交表決同意的書面材料。這是司法上的一大突破。2007年3月剛通過的《物權法》，僅規(guī)定了業(yè)主個人訴訟可以以業(yè)主個人名義進行，而對業(yè)主委員會是否可以為業(yè)主的公共利益而成為訴訟主體并未涉及。

(二)業(yè)主大會是一種組織團體，還是僅為一種議事形式

有學者認為，我國業(yè)主大會僅是一種議事形式，所以建議引入“業(yè)主團體”的概念。以筆者的分析，我國“業(yè)主大會”不僅是指一種議事形式，也是指一種組織團體。根據《物業(yè)管理條例》規(guī)定：“物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主組成業(yè)主大會。業(yè)主大會應當代表和維護物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權益。”“一個物業(yè)管理區(qū)域成立一個業(yè)主大會?！薄巴粋€物業(yè)管理區(qū)域內的業(yè)主，應當在物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產行政主管部門的指導下成立業(yè)主大會，并選舉產生業(yè)主委員會?！迸c《條例》相配套的政府規(guī)章《業(yè)主大會規(guī)程》(建設部，2003年)也規(guī)定：“一個物業(yè)管理區(qū)域只能成立一個業(yè)主大會。業(yè)主大會由物業(yè)管理區(qū)域內的全體業(yè)主組成。業(yè)主大會應當設立業(yè)主委員會作為執(zhí)行機構。業(yè)主大會自首次業(yè)主大會會議召開之日起成立?！庇纱丝梢?，業(yè)主大會首先是一個物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主組成的團體(或社團)，然后才是這種團體的議事形式——業(yè)主大會會議。那么，長期以來，人們?yōu)槭裁磧H把業(yè)主大會作為議事形式，而不把它當作一個團體(社團)呢?原因是我們在法律程序設置上出現了偏差：第一，業(yè)主大會沒有常設機關，只以會議的形式出現，使其作為最高決策機關的性質以及會議形成決策后的履行監(jiān)督無法體現。第二，由于我國物業(yè)自治管理的實踐時間不長，業(yè)主的民主自治意識不強，出現了業(yè)主大會難以召開、不能正常召開或流于形式的現象，使業(yè)主大會的作用不能正常發(fā)揮。第三，在登記備案管理上出現了倒位：作為意思決策機關的業(yè)主大會不需要經過備案，而作為“執(zhí)行機構”的業(yè)主委員會卻需要經過建設部門的備案。這就很容易讓人產生誤解：業(yè)主委員會是必要的，而業(yè)主大會是可有可無的。

(三)對業(yè)主委員會的監(jiān)督主體缺位

業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機關，對業(yè)主大會負責。但誰對業(yè)主委員會的工作及其成員進行監(jiān)督呢?我國物業(yè)管理的法律制度中，并沒有設置“監(jiān)督機關”來專門監(jiān)督。盡管《物權法》《物業(yè)管理條例》《業(yè)主大會規(guī)程》以及地方性法規(guī)都賦予業(yè)主、業(yè)主大會、政府房地產行政主管部門對業(yè)主委員會有監(jiān)督權，但現實效果并不理想，表現在：第一，業(yè)主對業(yè)主委員會的監(jiān)督落實難。在物業(yè)管理活動中，雖然廣大業(yè)主對業(yè)主委員會都有監(jiān)督權，但搭便車的心理，使得沒有哪個業(yè)主愿意為此付出成本(代價)。并且，監(jiān)督的職權并沒有具體落實到誰的頭上。第二，業(yè)主大會是業(yè)主的議事機關，并非常設機構，對業(yè)主委員會的日常工作無法監(jiān)督。而業(yè)主通過業(yè)主大會更換不稱職的業(yè)主委員會委員更是困難重重。第三，政府房地產行政主管部門要糾正業(yè)主委員會作出的違法決定也難以到位。第四，業(yè)主委員會侵犯了業(yè)主的利益，業(yè)主要維權也很困難。正因為如此，現實中出現了業(yè)主委員會的委員不但不維護業(yè)主的利益，反而與某些利益團體惡意串通來損害小區(qū)業(yè)主利益的現象，使業(yè)主與業(yè)主委員會的矛盾激化。二、物業(yè)管理業(yè)主自治管理機構制度之完善

完善物業(yè)管理的業(yè)主自治機構的制度設計，必須解決好以下幾個方面的問題：第一，必須保障全體業(yè)主能夠參與物業(yè)管理事項的民主決策，保障業(yè)主成員權的行使。第二，準確劃分業(yè)主大會與業(yè)主委員會之間的權限。第三，有效地監(jiān)督自治管理機構的運行。所以，筆者以為，應從以下幾個方面來完善我國物業(yè)自治管理機構制度。

(一)增設業(yè)主自治管理的監(jiān)察機關——業(yè)主監(jiān)督委員會

筆者同意一些學者的建議，在現有業(yè)主自治管理機構——業(yè)主大會和業(yè)主委員會的基礎上，增設業(yè)主監(jiān)督委員會。業(yè)主監(jiān)督委員會應當是業(yè)主委員會的上位機關，是業(yè)主大會會議閉會期間的常設工作機關。其成員由業(yè)主大會從業(yè)主中選舉產生，所設職務可以包括：業(yè)主大會執(zhí)行主席、監(jiān)督委員會主任(可由業(yè)主大會執(zhí)行主席兼任)、副主任、委員若干。另外，有關行政管理部門可派員進行督導。

業(yè)主監(jiān)督委員會應當是對小區(qū)公共物業(yè)民主管理情況進行監(jiān)察的必要的常設性合議制機關。其監(jiān)察內容應當既包括小區(qū)公共會計監(jiān)督，又包括物業(yè)管理監(jiān)察；既包括合法性監(jiān)察，又包括妥當性監(jiān)察；既包括事前監(jiān)察，又包括事后監(jiān)察。業(yè)主監(jiān)督委員會的職權應當包括：有權直接調查小區(qū)的物業(yè)管理業(yè)務和財產狀況；有權對業(yè)主委員會提出的財務會計文件進行調查，并將其認為存有違反法律、章程或顯然不當的事項向業(yè)主大會報告；對業(yè)主委員會主任、副主任及其他成員的行為開展合法性和妥當性監(jiān)督；有權決定向違反義務、侵害業(yè)主共同利益的業(yè)主委員會主任、副主任或其成員提起訴訟，可以成為小區(qū)業(yè)主的訴訟代表人等等。筆者認為，在立法思路上，目前可通過修訂現行的《物業(yè)管理條例》《業(yè)主大會規(guī)程》以及地方性法規(guī)的方法來實現。在這方面，2007年1月1日起施行的《福建省物業(yè)管理條例》邁出了可喜的一步。

(二)確立業(yè)主大會為獨立的民事主體，激活并完善業(yè)主大會的議事制度

筆者認為，在現有物業(yè)自治管理制度的創(chuàng)制中，賦予業(yè)主大會(團體)獨立民事主體資格并不是不可能的，也是成本最低的。因為：第一，它有自己的名稱，可以以物業(yè)小區(qū)的名稱作為業(yè)主大會的名稱。第二，它有嚴密的組織機構：決策機關(業(yè)主大會會議)和執(zhí)行機關(業(yè)主委員會)。第三，它有團體章程——業(yè)主公約。第四，它有獨立的財產，并能承擔獨立的財產責任。業(yè)主大會的資金來源主要是業(yè)主交納的維修基金以及共有物使用過程中產生的收益，如房頂移動通訊天線設置產生的收益、房頂或外墻廣告物設置產生的收益、停車場、會所使用收益等。第五，業(yè)主大會是依法成立的組織，并能以自己的名義進行民事活動，以自己的名義起訴應訴。在對外關系中，業(yè)主委員會代表業(yè)主大會與他人簽約，其權利、義務歸屬于業(yè)主大會。當然，為了確保業(yè)主大會職能的履行，有必要在程序上作出保障：其一，業(yè)主大會應當設立常設機關——業(yè)主監(jiān)督委員會，包括業(yè)主大會執(zhí)行主席(其結構關系如前所述)，以在業(yè)主大會會議閉會期間，履行業(yè)主大會的職責。其二，對業(yè)主大會實行登記備案管理，取消原對業(yè)主委員會的備案規(guī)定。

激活業(yè)主大會會議制度，完善業(yè)主大會的議事規(guī)則。具體建議有三：第一，應當確保首次業(yè)主大會的及時召集召開。一方面必須進一步明確首次業(yè)主大會應由誰召集，幾時召開；另一方面須加強區(qū)、縣人民政府房地產行政主管部門和街道辦事處(鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府)對業(yè)主大會籌備組以及籌備工作的監(jiān)督和指導。第二，應當保證業(yè)主大會定期會議尤其是臨時會議的及時召開。我國《業(yè)主大會規(guī)程》規(guī)定了應當召開臨時業(yè)主大會的三種法定情形——_20％以上業(yè)主提議的；發(fā)生重大事故或者緊急事件需要及時處理的；業(yè)主大會議事規(guī)則或者業(yè)主公約規(guī)定的其他情況。但還應增加兩點措施：一是業(yè)主在請求業(yè)主委員會召集臨時業(yè)主大會未果時，有權向法院起訴，法院有權責令業(yè)主委員會限期召集臨時業(yè)主大會；二是增設業(yè)主有業(yè)主大會會議自行召集權。第三，應當確保有表決權的業(yè)主能夠享有按照自己的內心真意行使表決權的機會。建議：業(yè)主大會應當采用“集體討論”的形式，取消“書面征求意見”的形式。以防止業(yè)主委員會委員暗箱操作，損害廣大業(yè)主利益。應當賦予業(yè)主提案權、建議權與質詢權，并明確其行使條件和程序。增設業(yè)主委員會及其成員的說明義務等等。

(三)完善業(yè)主委員會制度

如前所述，我國的業(yè)主委員會并沒有獨立的民事主體資格，不能承擔民事責任。但在現實中，業(yè)主委員會卻代表小區(qū)業(yè)主對外簽訂物業(yè)服務合同、起訴或應訴等，由此引發(fā)許多紛爭。筆者建議：第一，明確業(yè)主大會的團體性，規(guī)定業(yè)主委員會只能以業(yè)主大會的名義，在授權范圍內行使職權。只有這樣，才能最終理順物業(yè)管理外部的法律關系，使得真正有財產者(業(yè)主)獲得民事法律活動的權利并以其財產承擔民事法律義務。第二，加強對業(yè)主委員會工作及其成員的監(jiān)督，明確其法律責任。同時，應當設立業(yè)主大會的常設機關——業(yè)主監(jiān)督委員(見前所述)且通過業(yè)主公約或業(yè)主委員會管理約定，對業(yè)主委員會的職權進行嚴格限制。第三，確立業(yè)主委員會委員的服務有償性，建立對業(yè)主委員會履行職權的法律保障制度。業(yè)主委員會委員是由業(yè)主以多數票選舉出來的，他們對全體業(yè)主承擔著民事信用責任。因此，業(yè)主委員應當取得一定的工作報酬。至于報酬的來源、多寡則由小區(qū)業(yè)主共同決定。

[摘要]在商品住宅的物業(yè)管理中，實行業(yè)主自治管理是市場經濟發(fā)展的必然選擇。目前，我國新興物業(yè)管理制度下應運而生的業(yè)主大會和業(yè)主委員會所發(fā)揮的自治作用并不理想，其原因是多方面的。但學界爭論最大的是：業(yè)主委員會的法律地位問題；業(yè)主對公共物業(yè)自治管理的團體性問題。筆者不贊成一些學者關于引入“業(yè)主團體”概念的觀點，并建議：第一，確立業(yè)主大會為獨立的民事主體，以其名義對外進行民事活動；第二，在現有業(yè)主自治管理機構的基礎上增設業(yè)主監(jiān)督委員會；第三，進一步明確業(yè)主委員會的法律地位，建立對業(yè)主委員會履行職權的法律保障制度。

[關鍵詞]業(yè)主委員會；業(yè)主大會；業(yè)主監(jiān)督委員會；自治管理制度