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在當前我國刑事立法領域,有如下重大現實問題值得關注。

一、犯罪化與非犯罪化問題

在我國刑法學界.在刑法的調控范圍到底應當縮小還是擴大的問題上,晚近十多年來存在較大的分歧,這就是所謂的犯罪化與非犯罪化之爭?！胺欠缸锘f”主張縮小我國刑法的犯罪圈。認為將輕微犯罪行為予以非犯罪化是當今各國刑法發(fā)展的趨勢;汲取外國刑事立法的這種有益經驗,是我國刑法現代化的要求。其中有論者指出,我國1979年刑法典頒布后,國家立法機關不斷通過修改、補充的形式增補新罪名,在某種意義上反映了立法者對當前我國社會的發(fā)展特點缺乏足夠認識的盲目性.如此大規(guī)模的犯罪化勢頭應當得到合理控制。而“犯罪化說”則主張擴大我國刑法的犯罪圈.認為非犯罪化是西方國家解決犯罪率上升、監(jiān)獄人滿為患、社會矛盾激化的一種措施,我國不宜學習借鑒。其中有學者認為,隨著經濟犯罪的日益增多和復雜化,刑法介入經濟生活無論在廣度和深度上都要加大分量:還有論者主張,從我國國情和現行刑事立法的現狀出發(fā),我們主要的問題不是非犯罪化,當務之急是犯罪化。

我們認為.在我國當前的社會情勢下。還有強調適度犯罪化的必要,應當同時反對過度的犯罪化和大規(guī)模的非犯罪化。主要理由在于:

其一.適度犯罪化是我國社會抗制犯罪的現實需要。從根本性和合理性上說,刑法的調控范圍即犯罪圈的大小不是由立法者的主觀意志隨意決定的,而應當是由社會的諸多客觀因素所決定的。其中最主要的因素就是社會抗制犯罪的客觀需要。在我國,隨著經濟的迅速發(fā)展和各項改革的深入進行,以經濟關系為主的社會關系日益復雜化,刑法立法對處于轉型時期的多變的犯罪情勢顯得應接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現;一些過去并不突出的危害社會行為亦日益突出且危害嚴重,需要運用刑法進行抗制。

其二,我們所贊同的犯罪化是適度的犯罪化,而非過度的犯罪化。我們之所以堅決反對過度的犯罪化,是因為:(1)刑法具有補充性。(2)刑法具有調控范圍的不完整性。

其三,適度犯罪化的實現途徑具有多樣性,無須都通過新增罪名的方式進行。除了增設新罪名外,也可以通過改變已有犯罪構成要件之途徑來實現犯罪化。具體改變方式可以包括:(1)擴大行為對象或者犯罪對象的范圍;(2)增加犯罪行為的方式;(3)降低構成犯罪的標準;(4)擴大犯罪主體的范圍,等等。

其四,我們應當準確地了解國外“非犯罪化”運動的真正情況。不能不分青紅皂白而盲目地進行概念照搬。因為我國和其他許多西方國家在“犯罪”這一概念的內涵和外延的理解上存在重大差異。我國嚴格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限,只將嚴重危害社會的行為規(guī)定為犯罪。而其他許多西方國家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念。即將許多在我國只視為一般違法的行為也規(guī)定為犯罪,如法國刑法上將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪,其所指的違警罪大多類似于我國的一般違法行為。國外的“非犯罪化”運動一般就是針對違警罪而言的,如德國在1975年進行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質,把違警罪只視為一般的違反法規(guī)行為。所以,我國不存在進行類似于上述西方國家的“非犯罪化”運動的空間,因為這些國家予以非犯罪化的行為在我國大多數本來就沒有規(guī)定為犯罪。

二、未成年人犯罪的刑事責任問題

未成年人因為其生理心理尚不成熟、責任能力不完備及易于教化等特點,成為現代各國刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處理的特殊對象,其特殊而合理的刑法際遇也成為刑事法治進步的重要標志之一。我國1979年刑法典已經對未成年犯罪人的基本權利作出了特別保障性的規(guī)定,但仍有不盡完善之處。鑒此,我國1997年刑法典對未成年人犯罪及其刑事責任問題作了進一步合理性的改進,主要包括以下兩個方面:其一。將已滿14歲不滿16歲未成年人負刑事責任的范圍予以明確化、合理化的規(guī)定。其二,1997年刑法典刪除了1979年刑法典中關于對已滿16歲不滿18歲的未成年人可以判處死刑宣告緩期兩年執(zhí)行的規(guī)定,即對不滿18歲的未成年人在任何情況下都不得判處死刑。包括不得判處死刑宣告緩期兩年執(zhí)行。

當然。我國1997年刑法典中的未成年人刑事責任制度也需要在如下方面進一步完善:(1)明確規(guī)定不滿14周歲者不負刑事責任。1997年刑法典第17條雖然規(guī)定了已滿14周歲才開始負刑事責任,但并無不滿14周歲不負刑事責任的明文規(guī)定。無論是從立法技術上還是從條文含義必須明確的角度考慮,都應在條文中將這一內容作出規(guī)定。(2)增補對未成年犯罪人有關刑種的限制適用之規(guī)定。從完善的角度講,在刑種上可以考慮補充規(guī)定:限定對未成年人適用有期徒刑的最高刑期.使之較對成年犯罪人適用的有期徒刑最高刑期適當低一些:禁止或原則上禁止對未成年犯罪人適用罰金刑和沒收財產刑;禁止對未成年犯罪人單獨適用剝奪政治權利.并限制附加剝奪政治權利的適用;禁止或者嚴格限制對未成年犯罪人適用無期徒刑,等等(3)明確規(guī)定較為寬宥的量刑制度。(4)在刑法典中設立未成年人犯罪的刑事責任專章。

三、單位犯罪問題

應否將單位規(guī)定為犯罪主體?對此,我國刑法學界以往曾存在以下兩種針鋒相對的觀點:

1.法人犯罪否定說。這種觀點認為,我國刑法不宜規(guī)定法人犯罪(即單位犯罪)。根據我國刑法和其他法律的規(guī)定.完全可以妥善地解決所謂的“法人犯罪”問題,而不應當把法人作為犯罪主體加以懲罰,而且法人的性質也決定其不能夠成為犯罪主體。

2.法人犯罪肯定說。這種觀點認為,為了有效地懲罰和遏制愈演愈烈的法人犯罪現象,應該把法人作為犯罪主體加以懲罰,而且法人也能夠成為犯罪主體。我們認為,盡管立法者采納了法人犯罪肯定說,以致我國1997年刑法典規(guī)定的單位可以構成的犯罪已達百余種.但是法人犯罪否定說提出的反對理由并未像肯定說所說的那樣都得到了圓滿的解決。例如規(guī)定國家機關也可以成為單位犯罪的主體就存在突出的問題:(1)國家機關不具有產生犯罪意思的動機和可能性。因為國家機關是代表國家行使管理職能的機關,它在活動中體現的是國家的意志,這種意志與犯罪意志不能共存。我們知道,犯罪是嚴重反抗現行統治關系的行為。而國家機關卻是維護現行統治關系的機器,二者是互相矛盾,互不相容的。(2)司法操作上具有極大的困難。如果被告人是公安機關、檢察機關、審判機關自身,將會很難處理。即使能夠審理,但對國家機關判處罰金有國家自我處罰的嫌疑。因為盡管國家機關有一定的經費.但并沒有自己所有的獨立的財產,國家機關只能用財政撥款來繳付罰金。但罰金又要上繳財政,這等于是國家在自我懲罰。是這個口袋出,那個口袋進。

如果不單獨撥款,而是從該機關的辦公經費中拿,則勢必影響國家機關的正常職能活動,并最終損害國家自身的利益。(3)追究國家機關的刑事責任,會招致一系列嚴重的后果。如果國家機關被定罪,那么它還有什么威信去履行自己的職能?如果公安局曾經被定罪.它還怎么去維護社會治安、偵破犯罪活動?如果法院曾經被定罪。它以后如何進行審判工作,誰還會相信其是正義的審判呢?如果監(jiān)獄曾經被定罪。它還怎么去改造其他的犯罪分子呢?事實上.一度備受關注的2006年新疆烏魯木齊鐵路中級人民法院因涉嫌單位受賄被起訴后來又經中央政法機關協調予以撤訴的案件,便集中反映了有關單位犯罪中包含機關犯罪之立法的尷尬和司法的困惑?？傊?我們認為。在我國刑法中如此大量而粗糙地規(guī)定單位犯罪,不是一個值得稱道的立法取向。對此應當在調查研究的基礎上,從立法上予以果斷刪除。

四、刑罰體系的調整與完善問題

刑罰體系,是指立法者從有利于發(fā)揮刑罰的功能和實現刑罰的目的出發(fā),選擇一定的懲罰方法作為刑罰方法并加以歸類。由刑法依照一定的標準對各種刑罰方法進行排列而形成的刑罰序列。刑罰體系的確立是一項重要的刑事法治活動。因此,一個國家所確立的刑罰體系是否科學,對于整個刑事法治進程具有十分重要的意義。我國現行的刑罰體系,是在同犯罪作斗爭的長期過程中。適應實際的需要和總結刑罰實踐經驗的基礎上逐漸形成的,體現出相當的科學性,各刑種之間基本形成了由輕到重的合理階梯和嚴密體系。不過,從現今刑罰體系科學的眼光來審視,該刑罰體系也還存在如下值得檢討之處:(1)存在重刑主義傾向,死刑、無期徒刑和長期有期徒刑占有相當大的比重,與當今國際社會輕刑化的趨勢不合拍;(2)刑罰種類及刑罰制度存在失調現象,尤其是“死刑過重。生刑過輕”的弊端較為顯著;(3)在分則中對某些具體罪名的刑罰規(guī)定仍然存在粗疏之處,與司法實際需求脫節(jié);(4)刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)存在不協調.與刑罰目的的要求不相稱。

其實。從世界尤其是當今法治發(fā)達國家刑罰史的歷史嬗變來看,其刑罰沿革經歷了一個從古代生命刑為中心.到近代的自由刑為中心,再到現代的自由刑與財產刑、資格刑并重.并逐步向財產刑、資格刑為中心過渡的過程。我們認為。我國應當以最高人民法院2007年收回死刑核準權為契機,積極革新我國現行的以自由刑為中心且生命刑還占有相當比重之刑罰體系.勇于直面目前國內還較為普遍存在的對死刑過度依賴甚至迷信的現狀,并予以理性的反思和積極而慎重的改革,從而促進我國現行刑罰體系朝著更加科學合理的方向發(fā)展。

一方面,最高人民法院收回死刑核準權,并且嚴格限制適用死刑,必然導致某些死刑罪名不必再適用死刑,而是適用自由刑,包括無期徒刑和有期徒刑。在這種情況下,我國刑法典有必要適當延長有期徒刑的法定最高期限.以服務于限制與廢止死刑的實際需要。這樣才能有效地彌補我國現行刑罰體系存在的“死刑過重、生刑過輕”之結構性缺陷,也才能堅定地貫徹罪責刑相適應的原則,保障刑罰應有的威懾力,同時也有助于安撫社會情緒。保持社會的穩(wěn)定。我們主張,從限制和替代死刑的適用出發(fā),可考慮將有期徒刑的最高法定期限改為25年;數罪并罰時,則可考慮延長至30年。

另一方面。最高人民法院收回死刑核準權之后,還應當嚴格限制減刑、假釋的適用。而且還應該提高減刑、假釋后實際執(zhí)行的刑期,例如可以將現行刑法典所規(guī)定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判處無期徒刑的,則可將其實際執(zhí)行的刑期,由10年提高到20年或3O年。甚至可以對本該適用死刑的某些極其嚴重的犯罪情形,在廢止其死刑后,禁止假釋并限制減刑。立法也可以授權審判機關根據犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。

五、社區(qū)矯正問題

由于社區(qū)矯正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的優(yōu)勢,近年來它也開始受到我國法律實務界和理論界的關注。在我國發(fā)展社會矯正,關系到我國刑罰制度在整體上的文明與進步。從現實情況看,我國社會結構的轉型、市民社會的壯大以及社區(qū)建設的蓬勃發(fā)展。為大力發(fā)展社區(qū)矯正提供了現實基礎。而“寬嚴相濟刑事政策”的提出,則為我國大力發(fā)展社區(qū)矯正制度提供了新的契機和強大動力。因此,社區(qū)矯正制度在我國必將有著廣闊的發(fā)展前景。

2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》后,正式開始了以北京、上海等六個省市為試點的社區(qū)矯正工作。2005年司法部又發(fā)出文件將社區(qū)矯正工作的試點省市增加到18個。審視我國當前社區(qū)矯正制度試點工作,可以發(fā)現其存在如下主要問題:(1)現行法規(guī)規(guī)定的社區(qū)矯正措施種類太少。目前,屬于社區(qū)矯正范疇的刑種和行刑方式只有管制、緩刑、假釋、剝奪政治權利和監(jiān)外執(zhí)行,而且對緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等的適用條件的限制也較為苛刻。(2)社區(qū)矯正的適用對象范圍較為狹窄,適用數量不多。(3)在社區(qū)矯正的管理機制方面.缺乏專門的社區(qū)矯正執(zhí)行機關和專業(yè)的矯正工作人員。(4)適用社區(qū)矯正的程序不完善,監(jiān)督機制也不健全。(5)與社區(qū)矯正有關的犯罪者人格調查和矯正對象分類制度尚未建立。這些問題都嚴重制約了我國社區(qū)矯正制度的進一步發(fā)展。

事實上,我國社區(qū)矯正制度發(fā)展中所存在的上述問題大多需要從立法上予以解決。針對當前已提上議程的社區(qū)矯正立法,我們初步提出如下建議:(1)從發(fā)展的眼光來看.在社區(qū)矯正立法問題上,將來應當制定一部涵蓋獄內行刑和獄外矯正的綜合性的矯正法典不過.作為近期的立法目標,可以考慮先把社區(qū)矯正立法作為一種與監(jiān)獄立法并行的法律形式,制定出專門的《中華人民共和國社區(qū)矯正法》,為社區(qū)矯正制度的發(fā)展提供法律依據和法律指導。(2)由司法行政部門作為執(zhí)行主體統一負責社區(qū)矯正的執(zhí)行工作。同時,應將社區(qū)矯正工作與監(jiān)獄改造工作分開,單獨設置社區(qū)矯正局作為專門的社區(qū)矯正管理執(zhí)行機構。(3)從我國當前國家機構設置和社區(qū)矯正工作的需要出發(fā),我國當前的社區(qū)矯正工作應確立以垂直領導為主、以平行領導為輔的雙重領導體制。(4)應該設置完善的社區(qū)矯正的工作程序,將矯正對象的確定、接收以及矯正的執(zhí)行、監(jiān)督、解除等各個環(huán)節(jié)緊密銜接起來。(5)明確社區(qū)矯正的基本工作制度、保障機制和工作人員的法律責任。(6)暫予監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權利以及罰金刑由于其自身的特點而不宜列為社區(qū)矯正的對象,但應把部分勞動教養(yǎng)對象納入社區(qū)矯正的適用范圍。(7)明確設定我國社區(qū)矯正對象的權利義務。

六、國際公約在刑事法領域的貫徹問題

刑事法治的發(fā)展進步,首先應立足于本國的基本國情,而不能人云亦云,更不能全盤西化。但是,這也決不意味著可以罔顧國際規(guī)則和國外先進經驗而固步自封、閉門造車、自行其是。只有放眼世界,以開闊的視野科學地吸納人類社會先進的法治理念和原則,剔其糟粕.取其精華.才能構建富強、文明、民主的社會主義法治國家。而且,我國作為負責任的大國,只有本著國際視野.切實遵循國際刑事司法準則,才能獲得更高的國際聲望。事實上.聯合國數十年來為改進全球刑事司法和預防犯罪作了不懈的努力,其制定的有關國際公約對各國刑事立法和刑事政策均具有指導的意義。而我國作為聯合國安理會常任理事國,近年來一直積極參與國際事務.并積極簽署加入了諸多聯合國公約。不過.由于我國社會發(fā)展尚處于社會主義初級階段,在文化傳統、社會政策、經濟發(fā)展等方面與發(fā)達國家仍存在差異,因此,吸收與貫徹有關國際公約規(guī)定的標準和規(guī)范以改革我國相關國內立法,依然是今后我國刑事法治發(fā)展進步所面臨的重要任務。比如,我國尚未批準《公民權利和政治權利國際公約》,這說明我國在刑事法治進程中還需要進一步解決與該公約確立的標準全面接軌的問題;我國雖已加入《聯合國反腐敗公約》和《聯合國打擊跨國組織犯罪公約》等,但在立法和實踐中要全面貫徹這些公約,我國還需要付出長期的巨大的努力!