導(dǎo)語：保護(hù)商標(biāo)法益維護(hù)秩序論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

編者按：本文主要從商標(biāo)反向假冒行為；商標(biāo)反向假冒行為的法律規(guī)制；商標(biāo)反向假冒行為的刑法規(guī)制進(jìn)行論述。其中，主要包括：早在工業(yè)社會(huì)初期，英國(guó)的判例法就開始反對(duì)模仿他人商品標(biāo)識(shí)或名稱、商標(biāo)反向假冒行為的定義、消除注冊(cè)商標(biāo)人合法附貼在自己商品上的注冊(cè)商標(biāo)，然后再進(jìn)行出售、商標(biāo)反向假冒行為的性質(zhì)、關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學(xué)者們的意見也不盡一致、民商事法律——總體力度不夠、刑事法律——立法的缺位、刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的依據(jù)、刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的實(shí)現(xiàn)、有關(guān)條文設(shè)計(jì)、有關(guān)條文解讀等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

摘要：商標(biāo)反向假冒行為是未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊(cè)商標(biāo)或者將商品上的注冊(cè)商標(biāo)更換為其他商標(biāo)，并銷售這些商品的行為。作為商標(biāo)侵權(quán)行為的一種，商標(biāo)反向假冒行為比其他商標(biāo)侵權(quán)行為隱蔽性更強(qiáng)，危害性更大。用民商事法律規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為，力度有所不夠，但我國(guó)刑法對(duì)商標(biāo)反向假冒行為缺乏規(guī)定。有必要對(duì)商標(biāo)反向假冒行為進(jìn)行刑法規(guī)制，以充分保護(hù)商標(biāo)法益和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)商標(biāo)反向假冒行為刑法規(guī)制

早在工業(yè)社會(huì)初期，英國(guó)的判例法就開始反對(duì)模仿他人商品標(biāo)識(shí)或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進(jìn)一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競(jìng)爭(zhēng)者的誤導(dǎo)而失去消費(fèi)者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權(quán)利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對(duì)反向假冒行為進(jìn)行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標(biāo)反向假冒的正式文本源白美國(guó)1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時(shí)使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學(xué)說，商標(biāo)的反向假冒引起了國(guó)內(nèi)外的廣泛關(guān)注。

一、商標(biāo)反向假冒行為

(一)商標(biāo)反向假冒行為的定義

什么是商標(biāo)反向假冒?國(guó)內(nèi)外的意見不盡一致。意大利1996年商標(biāo)法第l2條第1款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標(biāo)，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標(biāo)去除。

聯(lián)合國(guó)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在解釋“注冊(cè)商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利”時(shí)，規(guī)定“消除注冊(cè)商標(biāo)人合法附貼在自己商品上的注冊(cè)商標(biāo)，然后再進(jìn)行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標(biāo)權(quán)”。我國(guó)2001年修改后的《商標(biāo)法》第52條第4款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的”屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996年商標(biāo)法只是強(qiáng)調(diào)了商品原有商標(biāo)的不可侵犯；聯(lián)合國(guó)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的解釋則增加了“進(jìn)行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定則又更加的詳細(xì)，包含三個(gè)要點(diǎn)，即未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人同意、實(shí)施了更換注冊(cè)商標(biāo)的行為、將更換商標(biāo)后的商品又投入市場(chǎng)。可以說，我國(guó)商標(biāo)法已經(jīng)比較準(zhǔn)確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進(jìn)一步的分析。

根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對(duì)被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對(duì)商品本身做任何改變，部分反向假冒則對(duì)商品本身做了部分的變動(dòng)；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標(biāo)還是更換自己的商標(biāo)所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標(biāo)，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標(biāo)而不做任何更換。至此，筆者認(rèn)為，可以對(duì)商標(biāo)反向假冒行為下這樣一個(gè)定義：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊(cè)商標(biāo)或者將商品上的注冊(cè)商標(biāo)更換為其他商標(biāo)，并銷售這些商品的行為。

(二)商標(biāo)反向假冒行為的性質(zhì)

關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學(xué)者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán)行為，也有依據(jù)其行為的目的認(rèn)為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。筆者認(rèn)為反向假冒行為是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的?？紤]到前文對(duì)反向假冒行為定義的分析，可以知道商標(biāo)反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費(fèi)者三方的利益，是一個(gè)具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，借用他人的產(chǎn)品，省時(shí)省力地創(chuàng)立自己的商標(biāo)品牌或擴(kuò)大了自己商標(biāo)的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽(yù)度；從被假冒人角度來說，它是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)的專有權(quán)，破壞了商標(biāo)與產(chǎn)品的不可分離性；從消費(fèi)者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實(shí)的依據(jù)，是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的侵犯。

二、商標(biāo)反向假冒行為的法律規(guī)制

(一)民商事法律——總體力度不夠

反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標(biāo)法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標(biāo)法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠?qū)ι虡?biāo)反向假冒行為進(jìn)行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：

一是商標(biāo)法。《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：……(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的。這是我國(guó)關(guān)于商標(biāo)反向假冒行為的明確規(guī)定。

二是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。第一，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條規(guī)定了什么是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，商標(biāo)反向假冒行為當(dāng)然包括在內(nèi)。第二，該法第5條第4項(xiàng)規(guī)定了虛假表示行為，商標(biāo)反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標(biāo)反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標(biāo)反向假冒行為人利用廣告等方法對(duì)其反向假冒產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，可以視為這類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。第四，第1l條規(guī)定了低價(jià)競(jìng)銷行為，如果商標(biāo)反向假冒行為人為排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，以低于進(jìn)價(jià)之價(jià)格在相同市場(chǎng)上銷售競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手生產(chǎn)的商品，則構(gòu)成此類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。第五，該法第20、2l、24條規(guī)定了受害經(jīng)營(yíng)者的訴權(quán)和上面三類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律責(zé)任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請(qǐng)法院制裁商標(biāo)反向假冒行為人，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

三是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4條規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則；第8條規(guī)定了消費(fèi)者的知情權(quán)；第l9條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者有提供真實(shí)信息的義務(wù)，不得做虛假宣傳。

值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標(biāo)反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎(chǔ)。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范對(duì)相應(yīng)的民商事法律規(guī)范的附屬性或從屬性。研究商標(biāo)反向假冒行為的刑法規(guī)制，還得從相關(guān)的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應(yīng)的民商事法律概念、行為的要求，構(gòu)建和諧的商標(biāo)法律體系。

(二)刑事法律——立法的缺位

首先，我國(guó)對(duì)于商標(biāo)犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪等3種商標(biāo)犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標(biāo)的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標(biāo)反向假冒行為具有對(duì)社會(huì)、團(tuán)體及個(gè)人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預(yù)防難度，商標(biāo)的反向假冒行為的法益侵害更為嚴(yán)重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。

其次，刑法典中的3種商標(biāo)犯罪都是商標(biāo)法第52條規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)的四種具體行為之一。某種程度上，商標(biāo)法第52條所規(guī)定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當(dāng)性。對(duì)照該條的規(guī)定，刑法唯獨(dú)沒有將該條第4項(xiàng)的商標(biāo)的反向假冒行為犯罪化，實(shí)難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標(biāo)犯罪、維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的角度，都應(yīng)當(dāng)研究如何將商標(biāo)反向假冒行為納入刑法規(guī)制的問題。

三、商標(biāo)反向假冒行為的刑法規(guī)制

(一)刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的依據(jù)

其一，反向假冒行為的社會(huì)危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結(jié)果也是多方面的。再考慮到商標(biāo)法第52條將四種危害性大致相當(dāng)?shù)纳虡?biāo)侵權(quán)行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標(biāo)反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標(biāo)犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導(dǎo)致原商標(biāo)權(quán)利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機(jī)會(huì)、市場(chǎng)份額和市場(chǎng)利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費(fèi)者造成混淆和誤認(rèn)，會(huì)增加消費(fèi)者對(duì)商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費(fèi)者支付更高對(duì)價(jià)，并且要承擔(dān)無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，從而達(dá)到侵權(quán)者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽(yù)的最終目的；最后，反向假冒商標(biāo)行為擾亂了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，助長(zhǎng)了市場(chǎng)的壟斷，增加了市場(chǎng)信息的不完全性和交易成本。實(shí)踐中，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及對(duì)外開放的日益深入，商標(biāo)侵權(quán)的形式會(huì)越來越多樣化、程度也會(huì)越來越嚴(yán)重，商標(biāo)權(quán)利保護(hù)的刑法保護(hù)已經(jīng)成為公正的知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)秩序的重要內(nèi)容。

其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動(dòng)加以解決。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法行為，學(xué)界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場(chǎng)層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而，第一，前文的分析揭示商標(biāo)反向假冒行為具有嚴(yán)重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標(biāo)反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當(dāng)法益侵犯的市場(chǎng)行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢(shì)，而不是原則。由于商標(biāo)反向假冒行為的法益危害達(dá)到了較為嚴(yán)重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當(dāng)然，刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段，保持一定的謹(jǐn)慎也是必要的。打擊面太大也不利于經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，只有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的嚴(yán)重程度才能稱之為犯罪，未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的則交由經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法等進(jìn)行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行平衡，包括適當(dāng)?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國(guó)家的通例。世界上很多國(guó)家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國(guó)、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)以及我國(guó)的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標(biāo)法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊(cè)商標(biāo)或者出售這種撤換商標(biāo)后的商品均構(gòu)成刑事犯罪。

(二)刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的實(shí)現(xiàn)

其一，有關(guān)條文設(shè)計(jì)。

研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊(cè)商標(biāo)或者將商品上的注冊(cè)商標(biāo)更換為其他商標(biāo)而又進(jìn)行銷售，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關(guān)條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權(quán)行為，直接地侵犯了注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)所有權(quán)；其次反向假冒還是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，將他人的商品去除商標(biāo)進(jìn)行銷售或者將他人的商標(biāo)更換為其他的商標(biāo)(包括自己的和合法獲得的第三人商標(biāo))進(jìn)行銷售，不僅阻礙了消費(fèi)者對(duì)原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大地自己商標(biāo)的知名度；最后反向假冒也是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，同時(shí)從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來看，也是對(duì)消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對(duì)象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊(cè)商標(biāo)，因?yàn)樵撔袨榈膶?shí)質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽(yù)。

第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊(cè)商標(biāo)或者用其他商標(biāo)替換該產(chǎn)品的原有商標(biāo)；(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場(chǎng)進(jìn)行銷售；(4)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。其中要注意的是行為人必須有進(jìn)行再次銷售的行為，如果僅實(shí)施了去除商標(biāo)的行為而沒有再次投入市場(chǎng)銷售，那么該行為的社會(huì)危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時(shí)，如果僅僅是對(duì)他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標(biāo)也沒有進(jìn)行銷售，那么其社會(huì)危害性相對(duì)來說要小的多，可以相應(yīng)地對(duì)其實(shí)施一定的行政或民事制裁。

第三，從行為的主觀方面來看：行為人實(shí)施方向假冒行為必須是故意的，其動(dòng)機(jī)主要是盜用他人的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品來創(chuàng)立自己的品牌，并牟取不當(dāng)利益。這里的利益主要是長(zhǎng)期利益，假冒人通過高價(jià)購(gòu)買優(yōu)質(zhì)名牌產(chǎn)品貼上自己的商標(biāo)低價(jià)銷售，短期內(nèi)是虧損的，但是當(dāng)其自己的商標(biāo)獲得較高的知名度的時(shí)候也就是其開始獲取不當(dāng)利益的時(shí)候。也不排除少數(shù)行為人意圖通過去除他人商標(biāo)從而消極地降低他人產(chǎn)品的聲譽(yù)，達(dá)到排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的。

第四，從行為的主體方面看：反向假冒行為人屬于一般主體，包括自然人和單位。一般是與被假冒人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者，這是該行為的客體、客觀方面及主觀方面的特征所決定的。但在某些情況下銷售者也可以成為反向假冒行為人，比如一些獲得了某商標(biāo)許可使用權(quán)的經(jīng)銷商，購(gòu)進(jìn)他人商品再撤換其商標(biāo)，作為自己經(jīng)銷的商品投入市場(chǎng)，仍然構(gòu)成反向假冒。如果銷售者僅僅實(shí)施了去除商標(biāo)后再銷售的行為，不構(gòu)成反向假冒。因?yàn)檫@種情況下一般缺乏創(chuàng)牌或貶低他人產(chǎn)品的動(dòng)機(jī)。另外，如果銷售者使用非合法取得的第三人注冊(cè)商標(biāo)更換了原來產(chǎn)品的商標(biāo)并進(jìn)行銷售，則構(gòu)成了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，就不屬于反向假冒行為