導語：單行法規(guī)定水權(quán)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]水權(quán)是公權(quán)還是私權(quán)存在不同的觀點，本文從水權(quán)的概念出發(fā)，論述了水權(quán)的私權(quán)性和準物權(quán)性，以及對立法的指導意義。

[關(guān)鍵詞]水權(quán)水資源所有權(quán)準物權(quán)

認識水權(quán)的性質(zhì)首先應當清楚什么是水權(quán)，既水權(quán)的概念是什么。對水權(quán)的概念目前主要有兩種觀點。一種觀點認為水權(quán)，即為依法對于地面水和地下水取得使用或收益的權(quán)利。它是一個集合概念，是汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)、排水權(quán)、航運權(quán)等一系列權(quán)利的總稱。[①]此定義包含有兩層含義：第一，水權(quán)是獨立干水資源所有權(quán)的一項法律制度，水資源所有權(quán)乃為水權(quán)之母，水權(quán)系由水資源所有權(quán)派生而來。第二，水權(quán)是水資源的非所有人依照法律的規(guī)定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權(quán)。另一種觀點認為水權(quán)就是水資源所有權(quán)和各種用水權(quán)利與義務的行為準則和規(guī)則，它通常包括水資源所有權(quán)、開發(fā)使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)以及與水有關(guān)的其他權(quán)益。[②]此定義認為水權(quán)包括水資源所有權(quán)。

兩種觀點最大的不同是水權(quán)能否包括水資源所有權(quán)，兩者到底是什么關(guān)系，這也是界定水權(quán)性質(zhì)的關(guān)鍵所在。到底是水權(quán)是獨立與水資源所有權(quán)的一種權(quán)利是由水資源所有權(quán)派生還是水權(quán)是水資源所有權(quán)的上位概念。

比較這兩種觀點，筆者認為第一種觀點更為合理。首先，第二種觀點將水資源所有權(quán)納入到水權(quán)的范疇違反了財產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的位階關(guān)系。在財產(chǎn)權(quán)體系中，水資源所有權(quán)的上位權(quán)利是財產(chǎn)所有權(quán)，再上位權(quán)利則是物權(quán)，水權(quán)概念若有存在的必要，邏輯上只能是水資源所有權(quán)的下位概念。[③]所以，“水權(quán)包括水資源所有權(quán)”把水權(quán)作為了水資源所有權(quán)的上位概念，這不符合民法邏輯。

其次，世界通說都主張水權(quán)不含有水資源所有權(quán)。在美國西部，大多數(shù)水法都宣稱公有權(quán)存在于水資源之上，采用優(yōu)先權(quán)原則分配用水權(quán)，用水人從州的水資源管理部門獲得許可證時，該用水權(quán)就是水權(quán)。在日本，學者認為水權(quán)是利用水的權(quán)利，而非對水享有所有權(quán)。[④]我國臺灣水利法規(guī)定，水權(quán)是依法對于地面水或地下水取得使用或收益的權(quán)利，可歸團體公司或人民取得，而水資源所有權(quán)則只歸國家享有?？梢娝畽?quán)不含有水資源所有權(quán)。在我國，水法區(qū)分為水資源所有權(quán)和開發(fā)利用權(quán)，強調(diào)水資源屬于國家所有。屬于集體所有的，僅限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水。至于具體的單位和個人，僅享有開發(fā)利用水資源的權(quán)利。

最后，將水資源所有權(quán)納入到水權(quán)的范疇中，不利于水資源的開發(fā)和利用。由于水資源的所有權(quán)屬于國家，而對水具體開發(fā)利用的則是單位和個人，既水權(quán)的的主體是單位和個人。單位和個人之所以享有水權(quán)，是由于國家在享有水資源所有權(quán)的同時，把水資源的使用受益權(quán)讓度給予的，所以如果將水資源所有權(quán)作為水權(quán)的一個下位概念，單位和個人對水資源開發(fā)利用的權(quán)利則無所出處。同時也不利于水權(quán)作為民事權(quán)利的流轉(zhuǎn)，因為水資源及其所有權(quán)基本上不作為交易的對象的。

二、水權(quán)的性質(zhì)

水權(quán)究竟是公權(quán)還是私權(quán)，存在爭議。日本的美濃部博士及其他某些公法學者，基干日本河川法第3條的規(guī)定、水權(quán)的設(shè)定須經(jīng)行政廳的特許、水權(quán)的客體為公用物、水權(quán)的移轉(zhuǎn)須經(jīng)行政廳的許可、根據(jù)公益上的理由、可變更或消滅水權(quán)等理由，主張水權(quán)為公權(quán)。與此對立，鳩山、末弘等私法學者與某些判例則堅持私權(quán)說，其理由如下：1.河川法第3條所謂“私權(quán)，可解釋為包括水權(quán)。2.水權(quán)與一般的私權(quán)在抽象的內(nèi)容上沒有差異，只有為自己的利益而利用公用水的具體內(nèi)容的區(qū)別。3.河川法第21條規(guī)定水權(quán)的移轉(zhuǎn)以行政廳許可為條件，這是把水權(quán)作為私權(quán)的表現(xiàn)，因為公權(quán)移轉(zhuǎn)不需要確認。折中說認為水權(quán)為公權(quán)與私權(quán)混合的權(quán)利。金澤良雄教授認為，從水權(quán)產(chǎn)生的領(lǐng)域看，將水權(quán)定性為私權(quán)沒有問題，但水權(quán)的取得須得到行政的許可雖然未從根本上抹殺水權(quán)的私權(quán)性，但給它烙印上了公權(quán)性，故水權(quán)為私權(quán)與公權(quán)混合的權(quán)利。東京高等裁判所亦曾就公水使用權(quán)而論，認為”公權(quán)說系就權(quán)利的形式著眼，私權(quán)說則是就權(quán)利的內(nèi)容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用權(quán)之本質(zhì)采私權(quán)說，為私權(quán)之水權(quán)利同時亦受公共性之規(guī)范，亦即具有公權(quán)私權(quán)的重疊性。

我國采折中說的學者認為，一方面，水對權(quán)利人來說是一種財產(chǎn)，水權(quán)由此呈現(xiàn)出私權(quán)性；同時，水資源又是一種公用物，因為水資源上附著了一些不具有競爭性和獨占性的生態(tài)環(huán)境功能和社會公共利益，后者的價值大于前者即財產(chǎn)價值。

綜上所述，認為水權(quán)是公權(quán)的學者主要理由有以下兩個方面：一方面，政府在代表國家行使水資源的所有權(quán)，而國家所有權(quán)的行使更多地表現(xiàn)為政府對于水資源的管理行為，水資源利用權(quán)的產(chǎn)生、變更、終止均與政府行為有關(guān)。另一方面，在我國，行使水權(quán)的基礎(chǔ)是嚴格執(zhí)行水資源利用規(guī)劃，因為水法的制定必須遵循生態(tài)系統(tǒng)的物質(zhì)循環(huán)規(guī)律。每條江河的流域都是一個生態(tài)系統(tǒng)，它所包含的各種生物群體，只有通過相對穩(wěn)定的物質(zhì)循環(huán)和能量流動才能為人類提供適宜的環(huán)境條件和穩(wěn)定的物質(zhì)資源。生態(tài)平衡主要依靠生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的自動調(diào)節(jié)功能，如果人為因素的影響超過生態(tài)系統(tǒng)的自我調(diào)節(jié)限度，則會造成整個生態(tài)系統(tǒng)的崩潰，從而影響到人類的生存和發(fā)展。若在水法中遵循這一物質(zhì)循環(huán)規(guī)律，則必須將整個水資源作為公共財產(chǎn)來認識，并以此為前提制定綜合性的水法。

我認為水權(quán)具有公權(quán)的性質(zhì)，但它本質(zhì)上應當屬于私權(quán)。要認識水權(quán)的私權(quán)性，應當清楚以下幾個問題。

（一）公權(quán)與私權(quán)劃分的標準是什么。關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的劃分，現(xiàn)代法學一般認為，凡涉及到公共權(quán)利、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強制關(guān)系的法，即為公法。而凡屬個人利益、個人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法即為私法。[⑤]由此公法上的權(quán)力應為公權(quán)，私法上的權(quán)利應為私權(quán)。對公法法規(guī)而言，并非任何一般人都能成為該行為的權(quán)利或義務主體，而必須并且僅能有統(tǒng)治權(quán)主體或行政官署擔當起權(quán)利或義務的主體，而該主體依該公法法規(guī)所為的行為為公法行為。反之，對于私法規(guī)范而言，一般人亦可成為該行為的權(quán)利或義務的主體，并不以統(tǒng)治權(quán)主體或行政官署為限，而依該私法法規(guī)所為的行為是私法行為。按照這一學說分析，水法規(guī)定“國家保護依法開發(fā)利用水資源的單位和個人的合法權(quán)益”，可見水權(quán)的主體是單位和個人，是一般主體，非代表公權(quán)色彩的國家或政府。所以水權(quán)是一般人享有的權(quán)利和義務，水權(quán)應當屬于私權(quán)。

從水權(quán)的內(nèi)容上看水權(quán)也應當屬于私權(quán)。任何權(quán)利的內(nèi)容都是權(quán)利和義務關(guān)系，水權(quán)的內(nèi)容是水權(quán)人開發(fā)利用水資源并獲得受益的權(quán)利，并承擔相應的義務。比如汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)、排水權(quán)、航運權(quán)等都是為了滿足民事主體生產(chǎn)生活的需要，所以從權(quán)利的內(nèi)容上說它也是一種民事權(quán)利。

（二）從水權(quán)設(shè)定和轉(zhuǎn)讓需行政許可看。首先，水權(quán)的取得需政府許可，這是政府代表國家行使水資源所有權(quán)的權(quán)能讓度水資源的使用權(quán)給單位和個人的行為。就如同國家或集體作為土地的所有權(quán)人出讓土地的使用權(quán)需經(jīng)土地管理部門許可一樣，所以這一許可行為應當認定為所有權(quán)人對其所有物使用權(quán)的出讓許可行為。其次，從水權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)政府許可的性質(zhì)來看，這是所有權(quán)人行使的監(jiān)督行為，如同在房屋租賃關(guān)系中，未經(jīng)出租人同意承租人不得轉(zhuǎn)租，在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)中，承包人轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)也需發(fā)包人同意一樣，國家無論是在水權(quán)人取得水權(quán)時的許可還是轉(zhuǎn)讓許可都是代表所有權(quán)人身份出現(xiàn)而非公權(quán)主體出現(xiàn)。

（三）從行使水權(quán)要嚴格執(zhí)行水資源利用規(guī)劃看，這涉及到水權(quán)和水資源的關(guān)系。我認為各類資源上都存在兩項

權(quán)利即資源的所有權(quán)和資源使用受益的權(quán)利。由于各類資源如水資源、森林資源、礦業(yè)資源的稀缺性、公共性的特點，國家為了社會生態(tài)平衡、人類生存發(fā)展的需要而將這些資源的所有權(quán)收歸國家所有，國家基于宏觀調(diào)控的目的對這些資源進行管理、發(fā)放許可證或進行限制，這些行為的主體是國家，由政府代表國家以公益為目的行使這些權(quán)力時，這些行為才具有公法性質(zhì)。而資源的使用權(quán)則是對各類資源使用受益的權(quán)利，是非所有權(quán)人為自己的利益而需要使用水資源時，為清楚地劃分他與所有權(quán)人之間的利益，也為了對抗其他人，才設(shè)置的制度，它只是從資源所有權(quán)中派生的系分離了該所有權(quán)中的使用、受益諸權(quán)能而形成的權(quán)利，是私權(quán)。因此我們不能否認水資源上特別是水資源的所有權(quán)上存在以公共權(quán)利、公共利益的公權(quán)行為，但是作為水資源使用受益的權(quán)利從根本上來說應當是私權(quán)。

二、水權(quán)應為準物權(quán)

物權(quán)，為直接支配特定物并排他的享受其利益的權(quán)利，按現(xiàn)代物權(quán)理論，凡具有獨立的經(jīng)濟價值及其排他的支配可能性兩項要件者都可被視為物權(quán)意義上的物，并可在其上設(shè)定物權(quán)。[⑥]水權(quán)作為用水人直接支配（局部）水資源并排除他人干涉的權(quán)利，符合物權(quán)的規(guī)格，如具有絕對性、支配力、對抗效力、物上請求效力、實行法定主義等，所以水權(quán)也是一類物權(quán)?；谖餀?quán)是存在于自己的財產(chǎn)上還是存在于他人的財產(chǎn)上，物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)。水權(quán)是用水人在他人所有的水資源上成立的物權(quán)，故水權(quán)不會是自物權(quán)，只能是他物權(quán)。他物權(quán)分為用益物權(quán)和擔保物權(quán)，因為水權(quán)是權(quán)利人使用水并獲得利益，而不是為擔保債權(quán)的實現(xiàn)，故它為用益物權(quán)，即為特定的用途從特定的源流而引取、使用水的權(quán)利。但同一般的用益物權(quán)相比，水權(quán)具有以下自身的特點，于是人們稱其為準物權(quán)。

（一）水權(quán)客體的特殊性

用益物權(quán)的標的物為不動產(chǎn)，并僅限于土地和建筑物。而水權(quán)的客體是水或者水體，包括地表水和地下水。它存在于河流、湖泊、池塘、地下徑流、地下土壤之中。除極少數(shù)情形外，作為水權(quán)客體的水，在物理上并未與水資源相分離而孤立存在，而是融會于水資源中，是水資源的一部分，而水一旦于水資源相分離，既由用水人從河流、湖泊等處引取來存蓄于自己的水池、水塔等容器中時，它就不再是水權(quán)的客體，而是水所有權(quán)的客體。所以說，在水權(quán)設(shè)定時至行使前，水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體是融為一體的，在物理上無法識別出獨立性，這使得水權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)的特定性相區(qū)別。

（二）水權(quán)在占有權(quán)能方面的特殊性。水權(quán)具有兩個要素：一是占用的優(yōu)先權(quán)，二是最大限度的有益用水。前者包括先占有者擁有優(yōu)先的水權(quán)，它在枯水季節(jié)或者過度取水場合顯得尤為重要。在此種情形下，先取得水權(quán)者優(yōu)先以有益目的而用水，直到其用水目的獲得滿足后，后取得水權(quán)者才可用水；若水資源不足，后取得水權(quán)者的用量將被削減甚至取消。后者則要求水權(quán)人依有益目的用水，如果用水的有益性缺失，那么水權(quán)將被剝奪。也就是說，水權(quán)會因為對水資源的不利用或閑置達到一定期限而喪失。因此，水權(quán)是以占用的優(yōu)先權(quán)與有益用水為要素的水權(quán)，并不都以用水人實際占有特定水的權(quán)利。只有航運權(quán)、竹林流放水權(quán)中需占有水，在汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)等類型的水權(quán)中并不需占有水。

（三）水權(quán)不具傳統(tǒng)民法上用益物權(quán)的排他性。傳統(tǒng)的所有權(quán)和用益物權(quán)均具有排他性。而水權(quán)作為民法上的一種新型用益物權(quán)，在特定區(qū)域的水資源上可同時存在著數(shù)個水權(quán)，水權(quán)的這一性質(zhì)是由于水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體融為一體，它不以占有為必要從而為數(shù)個水權(quán)并存提供了可能。同時水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體融為一體也為其他水權(quán)的實現(xiàn)提供了物質(zhì)保障，至于水權(quán)人之間的利益沖突，則通過優(yōu)先權(quán)加以協(xié)調(diào)，即先取得水權(quán)者優(yōu)先以有益目的而用水，待其獲得滿足后，后取得水權(quán)者才可用水若水資源不足，后取得水權(quán)者的用量即被削減，甚至其水權(quán)的目的落空。

（四）水權(quán)在一物一權(quán)主義方面表現(xiàn)的很弱。由于汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)中水權(quán)客體未從水資源所有權(quán)中分離出來不需占有水，不具排他性，因此可設(shè)多個水權(quán)，難奉行一物一權(quán)主義。

（五）水權(quán)無追及效力。在水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體融為一體時，盜用水構(gòu)成侵害水資源所有權(quán)，基本不構(gòu)成侵害水權(quán)，即使構(gòu)成，因水一旦被盜用，就不再是水權(quán)的客體，水權(quán)人自然不能基于水權(quán)請求返還。在水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體想分離的場合同樣適用這一理論。

三、立法意義

以上分析了水權(quán)的私權(quán)性和準物權(quán)性。一、分析水權(quán)的私權(quán)性是為了說明水權(quán)是平等民事主體使用水資源并獲得收益的權(quán)利，希望從立法上規(guī)范取得用水許可資格、水權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)等，使單位和個人在使用受益時具有可預見性和平等性，防止過多行政色彩的干預侵犯民事權(quán)利。但并沒有忽視水作為人類生存所必備的自然資源所起的重要作用即它的公共性色彩分析水權(quán)的，應從自然資源的整體開發(fā)利用上加強對水權(quán)的管理。二、分析水權(quán)的準物權(quán)性是為了將其納入到物權(quán)體系，在制定物權(quán)法時應作一般規(guī)定將其規(guī)定為物權(quán)。在其他制度不足以保護權(quán)利人所享有的水權(quán)時，適用物權(quán)制度保護。同時它與典型物權(quán)不同的準物權(quán)性，使其不宜直接規(guī)定在物權(quán)法典中，而應作為單行法規(guī)定，為其發(fā)展提供更多的空間。所以在制定水法時應當將水權(quán)與水資源的所有權(quán)結(jié)合起來，既保護民事主體對水資源使用受益的個人權(quán)利，又注意到水資源所承擔的社會功能，從政府宏觀調(diào)控和人類可持續(xù)發(fā)展的角度綜合制定水法。

參考文獻：

[1]裴麗萍：《水權(quán)制度初論》，《中國法學》2001年第2期

[2]崔建遠：《水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定》栽《法學研究》2002年第3期。

[3]馮尚友：《水資源持續(xù)利用與管理導論》，科學出版社2000年版

[4]金澤良雄：《水法》，法律學全集第15卷

[5]張文顯：《法理學》，高等教育出版社2000年版

[6]周林彬：《物權(quán)法新論》，北京大學出版社2002年版