導(dǎo)語：私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：私有財(cái)產(chǎn)權(quán)/公法保護(hù)/方式

內(nèi)容提要：公法對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)與保護(hù)主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進(jìn)公權(quán)力有效運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)的。公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，對(duì)此，政府負(fù)有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，對(duì)此，政府要積極履行職責(zé)保障其實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，公法通過設(shè)立正當(dāng)?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當(dāng)行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復(fù)與補(bǔ)救。

確立私有財(cái)產(chǎn)權(quán)公法保護(hù)的方式是圍繞對(duì)公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時(shí)期，具體表現(xiàn)有所不同?？傮w來講，公法可以從實(shí)體、程序和救濟(jì)等方面來設(shè)計(jì)保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式。

一、界定政府活動(dòng)范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)

私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是個(gè)人、組織享有的一項(xiàng)可以用來對(duì)抗政府對(duì)自己的私有財(cái)產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財(cái)產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時(shí)，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)安全和人身自由為使命?！皩?duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的承認(rèn)是阻止或者防止政府強(qiáng)制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強(qiáng)制與專斷就不僅會(huì)存在，而且還會(huì)成為司空見慣的現(xiàn)象?！盵1]“個(gè)人自治的核心是個(gè)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身?！盵2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個(gè)人權(quán)利的最典型的例證，財(cái)產(chǎn)權(quán)劃定了受保護(hù)的個(gè)人自由與政府合法范圍之界限?！盵3]

政府存在的正當(dāng)理由就是保護(hù)公民的包括私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項(xiàng)基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量?！盎緳?quán)利是設(shè)立主權(quán)權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對(duì)一切國家權(quán)力和國家機(jī)關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利?！盵4]“一個(gè)立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯。”[5]美國憲法學(xué)家路易斯·亨金說道：“憲政意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治?！盵6]

公法的基本精神在于授予并控制政府權(quán)力，劃定政府的活動(dòng)范圍，為政府設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任，以保障公民的權(quán)利和自由。公法通過界定政府活動(dòng)的范圍，劃定公民私人自治的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公法為政府設(shè)定的不作為的義務(wù)既約束政府制定規(guī)則的活動(dòng)，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規(guī)則時(shí)，要嚴(yán)格遵循法律保留原則和法律優(yōu)位原則，不得隨意創(chuàng)制限制或剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或?yàn)楣裨O(shè)定某種財(cái)產(chǎn)義務(wù)的規(guī)范，否則無效。如我國《行政處罰法》規(guī)定，法律可以設(shè)定任何處罰種類，法規(guī)、規(guī)章可以依法一定的處罰種類，行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何處罰種類；在具體的管理活動(dòng)中，要求政府不得亂收費(fèi)、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，等等。在現(xiàn)實(shí)生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務(wù)，行政權(quán)力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。在近代以來的自由主義時(shí)期，由于商品交換對(duì)于自由的本能要求，西方國家對(duì)待私權(quán)利的態(tài)度就是盡可能少的介入和干預(yù)，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權(quán)力僅限于處理糾紛、保衛(wèi)國家安全等有限的范圍內(nèi)。所以當(dāng)時(shí)的法治理論認(rèn)為，只要政府不干預(yù)，權(quán)利就能夠?qū)崿F(xiàn)。這成為自由主義時(shí)期法治理論的核心理念。[7]到了現(xiàn)代（無論資本主義國家還是社會(huì)主義國家），社會(huì)現(xiàn)代化使得國家職能日益擴(kuò)大，干預(yù)社會(huì)的力度不斷增強(qiáng)，政府不僅負(fù)有保障公民權(quán)利不受侵犯的責(zé)任，還負(fù)有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活條件的責(zé)任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應(yīng)有一條界線，應(yīng)該有各自的活動(dòng)范圍。行政權(quán)介入或干涉公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，必須有明文的法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，行政權(quán)力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對(duì)某物享有權(quán)利，那么政府要?jiǎng)儕Z他的此項(xiàng)權(quán)利就是錯(cuò)誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]

以行政審批為例，我國曾長期實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，行政審批權(quán)極度膨脹，滲透到經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，幾乎到了泛濫成災(zāi)的地步，嚴(yán)重地限制了人們從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由，阻礙了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，還導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現(xiàn)象，促進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實(shí)施），以規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權(quán)限，簡化了行政審批的手續(xù)，強(qiáng)化了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)?！缎姓S可法》第12條規(guī)定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規(guī)定：“本法第12條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規(guī)定，對(duì)已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時(shí)予以修改或者廢止?？梢?，在設(shè)定行政許可時(shí)，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會(huì)與公民不能的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會(huì)，切實(shí)把政府經(jīng)濟(jì)管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。政府的基本職能之一在于“彌補(bǔ)市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角?！缎姓S可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會(huì)、再市場”扭轉(zhuǎn)為“先市場、后社會(huì)、再政府”。它的頒布與實(shí)施，對(duì)于深化行政體制改革，擴(kuò)大公民自由活動(dòng)的空間，創(chuàng)建一個(gè)有限、透明、誠信、責(zé)任的政府有極大的推進(jìn)作用。

二、為政府設(shè)定作為的義務(wù)，促使政府積極履行職責(zé)

公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，對(duì)此類權(quán)利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務(wù)，公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，如公民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要得到政府的確認(rèn)，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發(fā)許可證書；因發(fā)生自然災(zāi)害而使公民陷入困境時(shí)，政府要履行救助的義務(wù)；等等。公法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，為政府設(shè)定作為的義務(wù)主要體現(xiàn)在：（1）政府有義務(wù)確認(rèn)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，如產(chǎn)權(quán)確認(rèn)。通過政府的確認(rèn)，使公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益取得法律上的承認(rèn)，從而保護(hù)公民各種已經(jīng)存在或已經(jīng)取得的權(quán)利，并且使其權(quán)利為他人所認(rèn)同。（2）政府對(duì)因特殊原因或處于特定條件下的個(gè)人與組織有提供救助的義務(wù)，以幫助其維持正常的工作與生活?！艾F(xiàn)代國家由于國民之生活對(duì)行政機(jī)關(guān)依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機(jī)能?！盵10]我國憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，國家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育。”與此相對(duì)應(yīng)，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規(guī)，將公民獲得救助的權(quán)利進(jìn)一步具體化。對(duì)于有關(guān)行政機(jī)關(guān)來說，提供救助是一種法律上的職責(zé)或義務(wù)；而對(duì)于被救助的相對(duì)人來說，獲得救助是一種法律上的權(quán)利。（3）政府有義務(wù)對(duì)平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的特定的民事爭議進(jìn)行裁決，如對(duì)權(quán)屬糾紛的裁決、對(duì)侵權(quán)糾紛的裁決和對(duì)損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。（4）政府有義務(wù)對(duì)那些為國家和社會(huì)做出顯著成績、突出貢獻(xiàn)或者模范地遵紀(jì)守法的組織和個(gè)人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。通過行政獎(jiǎng)勵(lì)，充分調(diào)動(dòng)和激發(fā)個(gè)人和組織的積極性與創(chuàng)造性，引導(dǎo)人們更多地實(shí)施有益于國家和社會(huì)的行為。特別是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府應(yīng)當(dāng)考慮到人們對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的需求，充分發(fā)揮物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的作用，這既是對(duì)個(gè)人、組織應(yīng)當(dāng)獲得的物質(zhì)利益的保護(hù)，又能激發(fā)人們以更大的熱情投身于經(jīng)濟(jì)建設(shè)中去，創(chuàng)造出更多的社會(huì)財(cái)富。（5）政府有義務(wù)對(duì)具備條件的個(gè)人、組織予以許可。個(gè)人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動(dòng)，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利，其行為受法律保護(hù)，對(duì)此，任何組織和個(gè)人不得非法干預(yù)。（6）政府有義務(wù)對(duì)侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的違法行為予以制止，以保護(hù)受害人合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

隨著社會(huì)發(fā)展，公民的需求日趨多樣化，權(quán)利的內(nèi)容也日益豐富，即個(gè)人享有法律權(quán)利的范圍、內(nèi)容的廣泛豐富程度與社會(huì)發(fā)展進(jìn)步程度是成正比的，權(quán)利總是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展而逐步擴(kuò)大和增多。社會(huì)文明程度愈高，人們對(duì)權(quán)利的渴求愈是強(qiáng)烈，法律也會(huì)相應(yīng)賦予人們更多的權(quán)利。因此，賦予人們盡可能多的權(quán)利和承認(rèn)人們更多的行為自由是社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。根據(jù)憲政法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)利是手段與目的的關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是保衛(wèi)與增進(jìn)公民的各種自由與權(quán)利。政府的全部職責(zé)就是“盡其所能保護(hù)每一個(gè)在其管轄下的人的人權(quán)，并且必須尊重因而絕不以任何行動(dòng)侵犯與它有關(guān)的所有人的人權(quán)?！盵11]在現(xiàn)代，財(cái)產(chǎn)權(quán)已具備了新的時(shí)代特征，財(cái)產(chǎn)權(quán)的含義與內(nèi)容已越來越廣泛。1964年美國學(xué)者查爾斯·雷齊提出一個(gè)至今仍很著名的觀點(diǎn)，即各種形式的政府贈(zèng)與物應(yīng)被看作一種“新的財(cái)產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)。在此基礎(chǔ)上他認(rèn)為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財(cái)富，主要包括：薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補(bǔ)貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等。這些財(cái)產(chǎn)是現(xiàn)代社會(huì)的重要財(cái)產(chǎn)的形態(tài)，而對(duì)這些財(cái)產(chǎn)的分配是通過公法實(shí)現(xiàn)的，而不是私法。[12]一些新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對(duì)政府提出了挑戰(zhàn)，要求政府積極履行義務(wù)，主動(dòng)采取措施，以保障公民獲取利益和實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)權(quán)。而在此過程中公法發(fā)揮著不可或缺的作用。

三、設(shè)立正當(dāng)法律程序

程序是交涉、溝通、協(xié)調(diào)、選擇的方式與過程的總和?！俺绦虻谋举|(zhì)特點(diǎn)既不是形式性也不是實(shí)質(zhì)性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化?！盵13]在現(xiàn)代國家實(shí)行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權(quán)、正義價(jià)值功能的角色。近現(xiàn)代民主、法治所催生的現(xiàn)代程序，在要求程序本身的正當(dāng)、合理、人道的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)程序限制恣意和防止權(quán)力濫用的價(jià)值功能。[14]正當(dāng)法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權(quán)力的違法與不當(dāng)行使，保障公民權(quán)利與自由的作用。正當(dāng)法律程序是對(duì)權(quán)力的根本性制約，是對(duì)權(quán)利的最低限度的保障。英國1215年《自由大憲章》第39條規(guī)定：“凡自由民，非經(jīng)其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規(guī)定，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)、剝奪其自由權(quán)或自由習(xí)俗、褫奪其法律保護(hù)權(quán)、放逐或施以任何方式的侵害?！边@是封建貴族利用法律程序?qū)ν鯔?quán)的限制，體現(xiàn)了法律程序?qū)ψ杂珊拓?cái)產(chǎn)的初始保障。在愛德華三世時(shí)代，1354年英國國會(huì)通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現(xiàn)了現(xiàn)代所說的“正當(dāng)程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生存的權(quán)利。”該條規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)法律程序原則，并擴(kuò)大了正當(dāng)程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當(dāng)程序的概念，并使正當(dāng)程序得到了極大的發(fā)展。在美國，如果說權(quán)力分立為權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當(dāng)法律程序則是權(quán)力行使的邊界或底線?！罢?dāng)法律程序條款一直起著協(xié)調(diào)個(gè)人利益與公共福利沖突的角色。”[15]美國最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財(cái)產(chǎn)不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規(guī)定：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規(guī)定：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給任何人以平等法律保護(hù)?！暗谖鍡l和第十四條中的正當(dāng)程序條款可以說是整個(gè)權(quán)利典章的核心，它暗示了兩個(gè)前提：第一，承認(rèn)任何人有生命、自由和財(cái)產(chǎn)的天賦權(quán)利；第二，政府如果要?jiǎng)儕Z人民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須通過正當(dāng)?shù)姆沙绦??！盵16]正當(dāng)法律程序已經(jīng)成為美國憲政的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權(quán)利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個(gè)最具普遍性的概念”[17].

在英美國家首先確立的“正當(dāng)法律程序原則”作為保障公民權(quán)利的一道屏障，已超越了英美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，為許多國家所認(rèn)同和效仿，并在程序立法中確立下來，成為公法的一項(xiàng)基本原則?，F(xiàn)代公法主要以程序?yàn)閷?dǎo)向，程序?qū)?quán)力的制約是長期而穩(wěn)定的。美國有學(xué)者指出，正當(dāng)程序本身就是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)重要的實(shí)質(zhì)性的保護(hù)，它“包括了所有對(duì)政府干預(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為所作的來自憲法的明示和和默示的限制”[18].從憲法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的歷史過程來看，現(xiàn)代憲法已經(jīng)放棄“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的宣告，反而比較強(qiáng)調(diào)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)被政府限制或剝奪時(shí)的正當(dāng)程序保護(hù)?！俺绦虿皇谴我氖虑?，隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人容忍?！盵19]“從某種意義上說，程序控制（權(quán)力）比實(shí)體控制更重要，因?yàn)闄?quán)力的劃分是相對(duì)穩(wěn)定的……而職權(quán)的行使卻是經(jīng)常性的，若無程序規(guī)則約束，則會(huì)時(shí)時(shí)構(gòu)成對(duì)人民權(quán)利、自由的威脅?！盵20]程序控制方式注重對(duì)權(quán)力運(yùn)行過程的控制，它能彌補(bǔ)實(shí)體性控制的不足，通過將公民納入到權(quán)力運(yùn)行的過程中來，以解決權(quán)力運(yùn)行中的失控問題。程序控制要求政府在行使權(quán)力時(shí)都必須遵守公開、公正、公平的程序規(guī)則，當(dāng)剝奪公民的財(cái)產(chǎn)、自由時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取相對(duì)人的意見，讓他們享有陳述與申辯的機(jī)會(huì)和權(quán)利，通過賦予公民程序抗辯權(quán)，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利對(duì)政府權(quán)力的制約，促使政府行使權(quán)力、作出決定時(shí)要具備正當(dāng)理由，保持政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡，促進(jìn)形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的結(jié)合。薩恩斯坦指出：“對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的程序而非實(shí)體保護(hù)。它是指，在政府干預(yù)公民財(cái)產(chǎn)之前，要給他聽證的機(jī)會(huì)。這種條款可以完成兩項(xiàng)任務(wù)：第一，它有助于正確發(fā)現(xiàn)事實(shí)。獨(dú)立的法庭主持的聽證，保證財(cái)產(chǎn)不會(huì)被隨意地、忽發(fā)奇想地或基于歧視性和無關(guān)的理由而被征用。在聽證中，必須列舉事實(shí)，以證明對(duì)財(cái)產(chǎn)的剝奪，是有法律依據(jù)的。第二，聽證的權(quán)利發(fā)揮了重要的尊嚴(yán)性和參與性功能。不經(jīng)聽證不能剝奪公民的財(cái)產(chǎn)，就是說，政府在對(duì)公民做出不利行為之前，必須聽取他們的意見。這個(gè)限制也增進(jìn)了政府的正統(tǒng)性。有充足的證據(jù)表明，在對(duì)相對(duì)人的利益采取損害行為之前，政府給予他們聽證的機(jī)會(huì)，能使人們感到更加安全和值得信任?！盵21]

在我國，長期以來存在重實(shí)體、輕程序的觀念，并導(dǎo)致具體法律制度中程序規(guī)定零散、不科學(xué)、不合理現(xiàn)象普遍存在。在傳統(tǒng)觀念中，程序僅僅是實(shí)現(xiàn)某種特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制約權(quán)力以保護(hù)公民權(quán)利與自由的“正當(dāng)程序”理念。這與現(xiàn)代憲政建設(shè)及法治建設(shè)的目標(biāo)是不合拍的。我國憲法中缺乏正當(dāng)法律程序原則的規(guī)定。有學(xué)者從程序的角度反觀中國憲法以及公民在憲法上所享有的實(shí)體權(quán)利，認(rèn)為就實(shí)體性內(nèi)容而言，中國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定與西方國家憲法的規(guī)定并無不同，但權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程序和形式卻存在著較大的差別，一個(gè)重要的原因就是我國憲法中缺乏對(duì)有關(guān)權(quán)利之實(shí)現(xiàn)和保障的程序性規(guī)定。[22]我國目前尚無統(tǒng)一的行政程序法典，但1989年頒布、1990年10月1日起實(shí)施的《行政訴訟法》對(duì)行政行為程序合法提出了要求，首次輸入了行政行為要遵守正當(dāng)程序的理念。在一些單行的法律、法規(guī)中也出現(xiàn)了體現(xiàn)正當(dāng)程序精神的規(guī)定，如在1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》中，就規(guī)定有告之制度、說明理由制度、情報(bào)公開制度、聽證制度等，這對(duì)克服和防止行政權(quán)運(yùn)行的隨意性和隨機(jī)勝，保護(hù)的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益，發(fā)揮了一定的作用，也為制定統(tǒng)一的程序法奠定了基礎(chǔ)?，F(xiàn)在我國理論與實(shí)務(wù)界已對(duì)正當(dāng)程序產(chǎn)生了濃厚的興趣，并傾注了大量的精力研究行政程序立法問題，制定統(tǒng)一行政程序法可以說是呼之欲出、指日可待的事情。

正當(dāng)法律程序并非只具有消極的控權(quán)作用，通過正當(dāng)法律程序所搭建起來的對(duì)質(zhì)、交流、溝通的平臺(tái)，有助于將公民納入政府行為的過程中來，增強(qiáng)公民在公共行政中的主體地位，發(fā)揮公民在公共行政中的作用，以減少政府與公民之間的隔膜、沖突和對(duì)抗，增進(jìn)雙方的了解、信任與合作，這既有利于政府管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又有利于公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與利益的增進(jìn)，從而形成一個(gè)互動(dòng)的態(tài)勢(shì)和雙贏的結(jié)果。

四、設(shè)定責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制

政府在保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的過程中享有職權(quán)和職責(zé)，與此相對(duì)應(yīng)，就必須為政府設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任，做到權(quán)責(zé)一致。“權(quán)力受其本性使然，一旦脫離了責(zé)任的規(guī)制，就注定會(huì)恣意妄為，踐踏人間正義。如果權(quán)力是烈馬，責(zé)任制度就是不可缺少的龍頭。”[23]在現(xiàn)代民主法治社會(huì)中，權(quán)力與責(zé)任是同一事物的兩個(gè)方面，沒有無責(zé)任的權(quán)力，也沒有無權(quán)力的責(zé)任。只有將職權(quán)的行使與職責(zé)的履行置于責(zé)任的狀態(tài)之下，才能促使職權(quán)的合法公正行使、職責(zé)的正確及時(shí)履行，也才能促使政府對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不變形走樣而收到預(yù)期的效果。這具體要求：第一，法律賦予政府一項(xiàng)職權(quán)與職責(zé)時(shí)，必須同時(shí)設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任，做到責(zé)任法定。第二，責(zé)任的輕重要與職權(quán)及職責(zé)的大小相適應(yīng)、相均衡，做到權(quán)責(zé)相當(dāng)。第三，設(shè)立一套追究責(zé)任的制度與機(jī)制，以及時(shí)有效地追究責(zé)任，做到有責(zé)必究。

財(cái)產(chǎn)權(quán)與救濟(jì)是緊密相連的，救濟(jì)是法律的靈魂，權(quán)利離不開救濟(jì)（Rightsdependuponremedies），沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利?！胺矙?quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利本質(zhì)?！盵24]“法律和救濟(jì)，或者權(quán)利和救濟(jì)這樣的普通詞組構(gòu)成了對(duì)語?！盵25]“很難設(shè)想有一種沒有救濟(jì)辦法的權(quán)利；因?yàn)槿鄙贆?quán)利和缺少救濟(jì)辦法是互為因果的?！盵26]“私權(quán)利和公權(quán)力的碰撞在任何一個(gè)社會(huì)都是不可避免的，與公權(quán)力相比，私權(quán)利總是脆弱的，難以對(duì)抗強(qiáng)大的公權(quán)力?！盵27]公法以規(guī)范和制約公權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利為使命，當(dāng)公民權(quán)利受到公權(quán)力侵害時(shí)，不能提供有效的救濟(jì)，公法的功能就難于彰顯。健全、有效的公法救濟(jì)制度對(duì)切實(shí)保護(hù)公民的權(quán)利，建設(shè)法治政府，促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展是必不可少的?！叭绻麤]有權(quán)利救濟(jì)，特別是對(duì)公權(quán)力侵害的救濟(jì)，整個(gè)權(quán)利的大廈必將傾覆，整個(gè)國家的法律制度必將名存實(shí)亡，而整個(gè)人類必將茍活于專制與恐怖的世界里。”[28]為了保護(hù)公民的合法權(quán)益不受公權(quán)力的侵害或者受到公權(quán)力侵害后獲得及時(shí)補(bǔ)救，公法上設(shè)定了一系列的救濟(jì)途徑與手段，如違憲審查、申訴、信訪、苦情處理、議會(huì)監(jiān)察專員、行政復(fù)議、行政訴訟（司法審查）、國家賠償?shù)取Ｍㄟ^這些救濟(jì)途徑與手段的綜合運(yùn)用，形成一個(gè)保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的鏈條。有學(xué)者認(rèn)為，公民權(quán)利之所以能以微弱之力抗衡國家權(quán)力，其關(guān)鍵在于建立和強(qiáng)化權(quán)利的救濟(jì)制度。健全而有效的權(quán)利救濟(jì)制度，一方面使微弱的公民權(quán)利獲得了制度支持，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有了法律保障，即使權(quán)利受到侵犯也能依法定程序得到救濟(jì)；另一方面，權(quán)利救濟(jì)對(duì)國家權(quán)力也發(fā)揮著抑制和監(jiān)督的作用。[29]就對(duì)公權(quán)力中行政權(quán)造成損害的救濟(jì)而言，現(xiàn)代各國行政法，都強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的控制和對(duì)公民權(quán)利的救濟(jì)與保障，都設(shè)立了相應(yīng)的行政救濟(jì)手段。如在英國，行政法上的救濟(jì)手段是公民的權(quán)利和利益受到行政機(jī)關(guān)不法侵害時(shí)或可能受到侵害時(shí)的防衛(wèi)和申訴途徑，公民可以通過向部長、議會(huì)、行政裁判所、法院以及議會(huì)行政監(jiān)察專員申訴而得到救濟(jì)。在美國，有行政裁決、司法審查和行政賠償?shù)葘ｉT的行政救濟(jì)制度。在日本，行政救濟(jì)是指“關(guān)于糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓饔靡约疤钛a(bǔ)行政作用所造成的給人民利益帶來的財(cái)產(chǎn)損失的行政上救濟(jì)制度的總稱。日本的憲法、行政不服審查法、行政案件訴訟法、國家賠償法及災(zāi)害對(duì)策基本法等都有關(guān)于行政救濟(jì)的明文規(guī)定。在法國，行政救濟(jì)制度主要是通過”行政救濟(jì)“、行政訴訟及行政賠償來體現(xiàn)的。在我國，已設(shè)立了信訪、行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償?shù)染葷?jì)途徑，并制定了《信訪條例》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》對(duì)這些救濟(jì)途徑的運(yùn)作作了規(guī)定。公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)與履行職責(zé)的行為違法或不當(dāng)侵犯其財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，可以依法通過信訪、行政復(fù)議、行政訴訟或國家賠償?shù)姆绞?，保護(hù)自己的合法權(quán)益。當(dāng)然，為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的需要，我國還應(yīng)積極完善救濟(jì)制度，包括拓展救濟(jì)的途徑，擴(kuò)大救濟(jì)的范圍，強(qiáng)化救濟(jì)的力度，以增強(qiáng)救濟(jì)的有效性。

注釋：

[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第171—174頁。

[2]劉軍寧：《風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)！──政治理論視野中的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人類文明》，載《公共論叢·自由與社群》，北京三聯(lián)書店1998年版，第141頁。

[3][美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主》，潘勤、謝鵬程譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第279頁。

[4][德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。

[5][美]埃爾金、索烏坦編：《新憲政論：為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》，周葉謙譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第161頁。

[6][美]路易斯·亨金著：《憲政·民主·對(duì)外事務(wù)》，鄧正來譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第11頁。

[7]孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年版，第135頁。

[8][美]博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第580頁。

[9]《行政許可法》規(guī)定以下六類事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：一是直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；二是有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，須要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；三是提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具有特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；四是直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，須要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；五是企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，須要確定主體資格的事項(xiàng)；六是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng)。

[10]參見王和雄著：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，臺(tái)灣三民書局1994年版，第19頁。

[11][英]A.J.M.米爾恩著：《人權(quán)哲學(xué)》，王先恒等譯，東方出版社1991年版，第293頁。

[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．轉(zhuǎn)引自梅夏英：《當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)的公法與私法定位》，載《人大法律評(píng)論》2001年第3輯。

[13]季衛(wèi)東著：《法治秩序的構(gòu)建》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第20頁。

[14]吳建依：《程序與控權(quán)》，載《法商研究》2000年第2期。

[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.

[16]徐亞文：《歐洲人權(quán)公約中的程序正義條款初探》，載《法學(xué)評(píng)論》2003年第5期。

[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第46頁。

[18][美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第117頁。

[19][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第93頁。

[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市場經(jīng)濟(jì)體制的需要》，載《中國法學(xué)》1995年第5期。

[21]參見[美]薩恩斯坦：《憲政與財(cái)產(chǎn)權(quán)》，劉剛譯，載/caichanquansaensitan.htm.

[22]參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。

[23]齊延平：《權(quán)力運(yùn)行的道德底線與責(zé)任制度》，載《法商研究》2000年第6期。

[24][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。

[25][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第764頁。

[26][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475頁。

[27]江平：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要性法律有待完善》，載《人民法院報(bào)》2002年12月4日。

[28]陳炎光：《公民權(quán)利救濟(jì)論》，載徐顯明主編：《人權(quán)研究》（第5卷），山東人民出版社2005年版，第281頁。

[29]謝維雁：《論憲政的平衡性》，載/rsc/sjf7/files/xzdphx.rtf.