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內(nèi)容摘要

善意取得制度是在發(fā)展市場經(jīng)濟、保護(hù)交易安全、維護(hù)經(jīng)濟秩序的前提下產(chǎn)生的。是民法物權(quán)的一項重要的基本的法律制度，是世界各國尤其是大陸法系國家所普遍采用的一項民事制度。它對于保護(hù)交易中原所有人和第三人的利益起到很好的作用，有利維護(hù)商品的安全和良好的經(jīng)濟秩序。各國學(xué)者對善意取得的構(gòu)成要件、理論基礎(chǔ)及效力已有了比較系統(tǒng)的研究成果。本文旨在對前人認(rèn)識基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納，并提出善意取得在中國存在的依據(jù)。它是由古日耳曼法中“手護(hù)手”原則逐漸演變而來的，對當(dāng)前的市場經(jīng)濟仍然發(fā)揮著不可替代而又非常重要的作用。在我國改革開放，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的大背景下，研究善意取得制度又是我們所不可忽視的重要任務(wù)。我國當(dāng)前在立法和實踐中，對善意取得制度雖有所涉及，但尚不能滿足現(xiàn)實的需要，這就需要我們充分借鑒國外的成熟的研究成果和科學(xué)的立法經(jīng)驗并結(jié)合我國國情進(jìn)行研究、改革和完善。本文，首先介紹善意取得的概念，及其產(chǎn)生和發(fā)展，然后重點介紹善意取得制度的構(gòu)成要件，者通過主體、主觀方面、客體、客觀方面的形成一一論述，達(dá)到對善意取得的構(gòu)成更加明確的認(rèn)識目的。然后論述了善意取得制度在我國存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，以及其法理學(xué)依據(jù)，的牢固的經(jīng)濟基礎(chǔ)，又有科學(xué)、完善的理論指導(dǎo)，善意取得制度便能更好地在我國存在。

關(guān)鍵詞：善意取得，手護(hù)手原則，善意取得的構(gòu)成要件。

一、善意取得的定義：

善意取得制度又稱即時取得制度，是物權(quán)法上的一項重要法律制度。它是指動產(chǎn)占有人違反原所有人的意思，以轉(zhuǎn)移動產(chǎn)為目的，有償?shù)貙赢a(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利，善意第三人仍可取得動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有權(quán)人不能要求善意第三人返還財產(chǎn)，只能要求非法轉(zhuǎn)讓人賠償損失的制度。[1]是“無處分不生效力”原則的例外。

近代的善意取得制度一方面體現(xiàn)了日耳曼法理中占有的公信力，在交易安全中所起的保護(hù)作用，同時又導(dǎo)入羅馬法時效制度中的善意要件，從而在法律技術(shù)上彌補了讓與人處分權(quán)之不足，在法律制度政策上，則調(diào)和了保護(hù)靜態(tài)所有權(quán)與動態(tài)交易安全之價值沖突，成為所有權(quán)制度中重要一項。善意取得既然有如此大的作用其產(chǎn)生與存在必然有堅實的基礎(chǔ)。

二、善意取得制度的淵源

善意取得制度是為確保交易“動”的安全而產(chǎn)生的一項法律制度，與資本主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展有淵源性的關(guān)系。[2]（它淵源于古日耳曼的手護(hù)手原則，該原則是人們失卻動產(chǎn)占有時之一種處理方法。)

當(dāng)因盜竊或搶奪而失卻占有時所有人可以分別情況使用現(xiàn)行犯程序、追跡程序、Anefangsvefahren程序以及單純訴訟程序進(jìn)行解決取回自已的所有物，然而動產(chǎn)是因委托他人而失卻之情況便出現(xiàn)了“手護(hù)手”原則之適用?！笆肿o(hù)手”原則是一項物追及制度，但也是對絕對追及制度的限制；一方面承認(rèn)占有脫離的追及性質(zhì)，另一方面又否定占有委托向受托人以外追及，而只承認(rèn)委托者基于契約所產(chǎn)生的對于相對方的請求權(quán)。因為古日耳曼財產(chǎn)法是以占有法為中心構(gòu)造起來的，占有與本權(quán)是不可分的結(jié)合體，與占有相分離的本權(quán)并不存在。[3]也就是，其人對其物的支配要獲得社會承認(rèn)，必須以自己對該物事實上的支配為必要，而不存在與現(xiàn)實相分離的“觀念性權(quán)利”。對權(quán)利的保持亦因此以占有為前提，只有當(dāng)權(quán)利人的現(xiàn)實占有被不法侵奪時，占有法體系下的物追及訴訟才能被發(fā)動起來。由以上可以看出現(xiàn)代善意取得制度與日耳曼法下的物追及制度，可以說思路相近，但又不甚相同。其關(guān)鍵在于古日耳曼法由當(dāng)時的社會、經(jīng)濟及歷史原因不存在觀念意義的所有權(quán)。

近代以來隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮為了保護(hù)交易之安全，并得益于羅馬法的影響，法國和德國在立法中分別對善意取得制度有不同的規(guī)定。法國將其內(nèi)容置于時效一章加以規(guī)定，德國則在1900年《德國民法典》中正式確立善意取得制度。該法第932條規(guī)定：“依第929條所為的讓與，其物雖非屬出讓人，取得者仍取得所有權(quán)今日不取得者在依本條規(guī)定取得所有權(quán)當(dāng)時非善意者，不在此限?！?/p>

然而時效與善意畢竟不是種屬概念，在公益觀念強調(diào)公示的作用下，善意要件終于由時效中排除，(從此)善意取得與時效取得想分離，各自適用不同的法律構(gòu)成，現(xiàn)行民法典亦有了善意取得與時效取得的二元立法結(jié)構(gòu)。

三、善意取得的構(gòu)成要件

善意取得制度即然是為了保障交易的安全實現(xiàn)流通迅捷最大化地實現(xiàn)物之效用，那么滿足哪些條件才能適用呢？這就需要研究一下善意取得制度的構(gòu)成要件。在此筆者根據(jù)行為構(gòu)成的一般方式從主體、主方面、客體客觀方面的形式一一論證。

(一)轉(zhuǎn)讓人須為無權(quán)處分人，受讓人為有民事行為能力人。

轉(zhuǎn)讓人若為有權(quán)處分人則轉(zhuǎn)讓行為為有權(quán)轉(zhuǎn)讓自然沒有適用善意取得的必要。只有當(dāng)轉(zhuǎn)讓行為無任何法律依據(jù)為了穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，維護(hù)正常的商品交換此時適用善意取得制度轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人包括三種情形：一是占有人本來就沒有處分權(quán)，只是因受委托而占有如承租人、保管人、借用人；二是占有人原有處分權(quán)；但因各咱原因而喪失，如所有權(quán)人的財產(chǎn)被依法沒收、強制執(zhí)行等；三是轉(zhuǎn)讓人雖有處分權(quán)，但處分權(quán)受到了限制，如所有人的財產(chǎn)被查封、扣押后，所有人便成為無權(quán)處分人，但因查封扣押有公法上的效力，幫不適用善意取得。

受讓人為有民事行為能力人。受讓人必須能夠依自己的行為行使相互的權(quán)利并承擔(dān)一定義務(wù)。若受讓人為限制行為能力人或無行為能力人則不能認(rèn)定其行為完全有效，甚至可能是無效或可撤銷的。那么就沒必要對其利益加以保護(hù)，也就不能適用善意取得。

(二)第三人在取得標(biāo)的時必須為善意

這里的善意是指受讓人不知道也無義務(wù)知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人而通過交易取得了該物的所有權(quán)。但并非指受讓人不知法律的規(guī)定而為的民事行為。如果受讓人是惡意即知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人并無支配權(quán)而為了一己私利占有他人之物則不適用善意取得。這里的善意從時間上只需交易時為善意，交易后是否為善意則在所不問，這體現(xiàn)了保護(hù)交易安全的旨趣。

判斷善意可以從以下幾方面進(jìn)行：(1)受讓人有無法定了解義務(wù)，若有此義務(wù)，因過失而未了解轉(zhuǎn)讓人支配權(quán)，則不適用善意取得，反之適用。(2)受讓人的專業(yè)及知識水平如何，若根據(jù)自己的專業(yè)知識，可輕易判斷該物所有人不為轉(zhuǎn)讓人，在無其他限制下而沒了解實情則不適用該制度(3)受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度。(4)受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系及對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度；如果二人關(guān)系密切則有相互串通的嫌疑,則不能輕易適用善意取得。(5)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的價格，如同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r格或習(xí)慣交易價格相比，若過于低廉，則可能為惡意，否則視為善意。(6)財產(chǎn)受讓時的其他客觀情況，如受讓人是否利用轉(zhuǎn)讓人的不利境地而強制脅迫其轉(zhuǎn)讓該物等。

至于出讓人及原所有人對轉(zhuǎn)讓的主觀意志，我們都很容易理解并且在善意取得制度構(gòu)成中，第三人的善意是問題的關(guān)鍵所在。所以在此只著重分析第三人有主觀態(tài)度，對以上二者則不再贅述。

(三)受讓的標(biāo)的須是動產(chǎn)

因為動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公示方式不同、動產(chǎn)以占有為公示方式，而不動產(chǎn)以登記為方式，所以對于不動產(chǎn)只需受讓人盡到必要之注意義務(wù)，便能知道該不動產(chǎn)非占有人所有，故一般情況下，不動產(chǎn)不適用善意取得制度。但筆者認(rèn)為也應(yīng)有例外的情形：比如夫妻共有的房屋，在未征得妻子同意的情況下，丈夫?qū)⑵滟u與他人，在這種情況下，如果第三人是善意的且符合善意取得的其他要件，為保護(hù)第三人利益及實現(xiàn)物之效用也應(yīng)適用善意取得制度。但這只是例外的情形，多數(shù)國家還是以動產(chǎn)為標(biāo)的物，如《法國民法典》、《日本民法典》、《德國民法曲》及我國臺灣地區(qū)民法都是在動產(chǎn)取得的一般規(guī)定中設(shè)立善意取得的一般規(guī)定。

但是這并非意味著所有動產(chǎn)均適用善意取得，對此多數(shù)學(xué)者已有很全面的研究，筆者只作一個小結(jié)和分析。

1、法律禁止流通的動產(chǎn)，如爆炸物、、槍支國家重點保護(hù)的文物及珍稀動物等都不適用善意取得。因為善意取得的目的在于保護(hù)交易安全，促進(jìn)商品流通，其前提是這些財產(chǎn)能夠在市場上自由、不受限制地流通，如轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)不能隨便流通或只能在特定主體間流通，交易行為本身就違法，當(dāng)然不能適用善意取得。

2、采用登記公示主義的動產(chǎn)，如飛機、船舶、汽車、機動車輛等，主要是因為這些動產(chǎn)價值較大，因而在生活中作用也較大，法律為加大對這些動產(chǎn)的管理而規(guī)定它們在轉(zhuǎn)讓時必須采取登記形式，這也就排除了適用善意取得的可能和必要。

3、被國家查封或扣押的動產(chǎn)，該動產(chǎn)之所以被查封或扣押是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，限制原所有人的處分權(quán)。若將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人則破壞了查封扣押的效力，故在此情況下即使第三人為善意，也不能取得動產(chǎn)所有權(quán)。

4、盜竊物、遺失物等脫離占有物。主要有盜竊物、遺失物、埋藏物、隱藏物、發(fā)現(xiàn)物、漂流物以及失散的飼養(yǎng)動物等。

對于盜竊物、遺失物各國立法多將其作為善意取得的例外，否則會違反民法公平原則，我國的司法實踐中則對盜竊物、遺失物無論幾經(jīng)轉(zhuǎn)手所有人均可向受讓人追索，但這明顯不利于交易的安全也不利于保護(hù)善意占有人的利益。對于所有人急于行使權(quán)利而造成財物歸屬的不穩(wěn)定狀態(tài)，應(yīng)分別情況而論不能絕對地否定善意取得制度。(1)應(yīng)對盜竊物、遺失物的回復(fù)作出時間上的限制，若超出此時限所有人則無權(quán)要求返還對此時限日本規(guī)定為2年，法國為三年、瑞士為5年。(2)第三人在公開市場買賣所得可基于《市場公平法則》要求原所有人回復(fù)其相應(yīng)利益。即如果對該盜竊物受到他人追奪時，原所有人只能按照公平市價，給買賣人以補償后才能要求返還(3)對于某些不宜返還的動產(chǎn)或財產(chǎn)如易耗物在市場上被許多不知情者受讓，收回難度很大，則應(yīng)即時取得其所有權(quán)，使物盡其用(4)對于貨幣、無記名證券，也“絕無例外地適用善意取得”。因為它們是高度替代性消費物，流通頻繁，如果要求返還，則會喪失其功能。

對于埋藏物、隱藏物、發(fā)現(xiàn)物、漂流物以及失散的飼養(yǎng)動物，學(xué)界存在兩種對立的兩種觀點：一種是應(yīng)歸國家或原所有人所有不適用善意取得；另一種是可適用善意取得制度，筆者頃向于后者。首先善意第三人通過善意且合理有償?shù)姆绞饺〉靡陨衔锲菲淅鎽?yīng)得到保護(hù)；其次也利于促進(jìn)交易的順利進(jìn)行與安全，人們可不顧慮該物原源如何是否可用，以使物盡其用；再者，即使不考慮以上理由而去找尋原所有人這在當(dāng)前的市場經(jīng)濟體制下是不經(jīng)濟且不現(xiàn)實的；而將其收歸國有的目的也是為了物盡其用，與其幾轉(zhuǎn)折地使其物盡其用倒不如直接物盡其用高速便捷地實現(xiàn)物的效用，以促進(jìn)物流發(fā)展。

(四)受讓人須有償?shù)貜霓D(zhuǎn)讓人處取得并占有該動產(chǎn)。

首先受讓人在取得財產(chǎn)時必須支付合理的對價，否則不能適用善意取得。

可以從交易有償兩方面理解。善意取得制度正是為了交易的安全基于占有的公信力而建立起來的，因而只有在受讓人與轉(zhuǎn)讓人間存在交易行為時才存在善意取得問題。英美地區(qū)民法、德國民法以及我國臺灣地區(qū)民法中均明確指出僅在受讓人因買賣、交易、出資、贈與、消費借貸、清償債務(wù)以及其他以權(quán)利的轉(zhuǎn)移或設(shè)定為目的的法律行為取得財產(chǎn)時，可適用善意取得制度。

同時在交易時受讓人必須交出合理對價，而不能以無償或不合理的代價取得。若受讓人為無償取得則其利益較之原所有人的利益后者更應(yīng)得到法律保護(hù)，因受讓人并未付出任何代價，返還動產(chǎn)也不會有損失，若保護(hù)其利益，則有違該制度的本意，還應(yīng)該考慮到無償?shù)氖茏屓嗽谑茏屫敭a(chǎn)時也要考慮該財產(chǎn)是否真實正當(dāng)，一個誠實、守法不貪圖便宜的公民在進(jìn)行交易時，必須是合理有償取得的；況且將沒付出代價的財產(chǎn)據(jù)為己有；既不符合民法上的公平原則，也有違傳統(tǒng)道德。

其次，受讓人須實際占有該動產(chǎn)，即受讓人必須在交易后自己掌握該物而不能仍由讓與人或他人占有。原因在于善意取是以占有公示主義為核心建立起來的，轉(zhuǎn)讓人是基于占有該物而使受讓人信賴其有所有權(quán)，這樣善意取得才能順利運行。

我們應(yīng)該注意的是上述四個要件不是各自分散的，不能只符合其中某一個或某幾個要件就適用善意取得，而必須是四者同時齊備才可適用。

四、善意取得制度在我國的根基

從當(dāng)今各國的研究極立法可見外國已建立起了比較完善的善意取得制度，它對于促進(jìn)市場流通保護(hù)當(dāng)事人利益發(fā)揮著不可替代的作用，在我國改革開放建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的大背景下，建立和完善善意取得制度也是不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢，那么該制度在我國存在的根基又何在呢？下面是筆者的一些歸納與分析。

(一)善意取得制度所依賴的經(jīng)濟社會基礎(chǔ)

從善意取得制度的起源中我們可以看出善意取得制度是服務(wù)于商品經(jīng)濟的，是法律為了維護(hù)市場交易的安全快捷和安全，善意第三人沒有時間也無道義去核實轉(zhuǎn)讓人是否為真正的所有權(quán)人。這樣為了維護(hù)交易的安全便在一定程度上犧牲了“真正所有權(quán)人”的利益。商業(yè)上永恒的效益原則有時會與法律要求不一致，如盜竊物、遺失物在商業(yè)效益上是允許善意取得的而法律卻不允許，可善意取得制度的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，它服務(wù)于市場經(jīng)濟

而我國現(xiàn)在正致力于建立并完善市場經(jīng)濟，在我國的市場經(jīng)濟運行中同樣也會遇到原所有人無權(quán)處分人和善意第三人利益相沖突而待解決的情況過分保護(hù)原所有人的利益而實行無盡的追索必然破壞交易的安全，打擊人們對基礎(chǔ)市場經(jīng)濟的信任。而這些矛盾委當(dāng)解決與否直接影響到我國的市場經(jīng)濟能否正常運行下去。當(dāng)前在諸多制度中善意取得制度又是運行較好比較能適應(yīng)市場經(jīng)濟的制度，我們現(xiàn)在還沒有找到比它更適應(yīng)我國的制度。

其次，一種制度能否正常運行也受到復(fù)雜的社會歷史環(huán)境的影響，善意取得制度亦是如此，在和平時期，人們把發(fā)展經(jīng)濟提高生活質(zhì)量作為主要目標(biāo)，這樣商業(yè)交易上的利益被重視，固然可以適用該制度，但在一些情況下則不能一是在混亂無序時期；二是在盜竊猖獗時期，原動產(chǎn)所有人可對某些受讓人行使返還請求權(quán)，這是恢復(fù)正常社會秩序所必要的。如法國善意取得制度便經(jīng)歷了一個復(fù)雜的過程。可見該制度的興衰交易環(huán)境、社會的政治和經(jīng)濟歷史有直接關(guān)系。

我國正處在全國人民集力發(fā)展經(jīng)濟，在國際上也相對和平的一個穩(wěn)定發(fā)展時期，這為善意取得制度的存在提供了制度和環(huán)境上的保障，我們應(yīng)抓住當(dāng)前的有利時機加快這方面的立法并在司法實踐中有效運行之，使之盡早效力于我國的市場經(jīng)濟。

(二)善意取得存在的法律依據(jù)

對此學(xué)者的意見各異，在古日耳曼法與法國法的影響下，產(chǎn)生的取得時效說、權(quán)利外形說、法律賦權(quán)說、占有效力說危險支配說。取得進(jìn)效說認(rèn)為善意取得乃即時時效或瞬間時效，在法國的善意取得中作為時效的一種，而現(xiàn)代善意取得均與時間無關(guān)。權(quán)利外形說認(rèn)為受讓人之所以取得所有權(quán)是法律根據(jù)占有的權(quán)利外形推定占有人對占有物有法律上的所有權(quán)，法律賦權(quán)說則認(rèn)為善意取得的成立是法律賦予占有人處分他人動產(chǎn)之權(quán)能的結(jié)果。占有效力說認(rèn)為受讓人取得所有權(quán)是其受讓占有后占有效力的結(jié)果。[4]這三種學(xué)說與善意取得是受讓人自非法轉(zhuǎn)讓人處取得權(quán)利的本旨不符，也容易得出善意取得為繼受取得的結(jié)論。危險支配說則不能解釋針對盜竊物、遺失物的善意取得。

現(xiàn)代的善意取得制度是在近現(xiàn)代資本主義商品經(jīng)濟中發(fā)展而來的，以上的五種觀點均不能支持其存在。善意取得的直接理論基礎(chǔ)在于占有公示的推定力與公信力。在物權(quán)變動的公示主義原則下，由于人們認(rèn)識能力有限以及占公示本身的錯誤使人們不能正確認(rèn)識權(quán)利歸屬為了保障交易的安全法律便賦予公示以權(quán)力推定的效力，推定占有人享有占有物的處分權(quán)。同時在推定力的基礎(chǔ)上賦予其公信力。使占有公示僅向第三人推定。這樣在交易中當(dāng)事人僅需根據(jù)占有而進(jìn)行認(rèn)識和交易只要做到必要注意且根據(jù)這種注意定相信占有人為所有人，這便是善意取得直接的理論基礎(chǔ)。

但我們在建立善意取得制度中，也不能乎視對原所有人權(quán)利的保護(hù)不要使善意取得的范圍太過寬泛，應(yīng)該加重非法轉(zhuǎn)讓的民事法律責(zé)任，真正公平地協(xié)調(diào)善意取得制度中各民事主體的利益，使市場交易沿法治軌道運行。注釋：

[1]王利明，王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，現(xiàn)代法學(xué)出版社，1997年版，（5）第48頁。

[2]康永恒：《善意取得制度在我國存在的依據(jù)》，載內(nèi)蒙古廣播電視大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2000年第4期（總第115期）第41頁。

[3]陳華彬：《論基于法律行為的物權(quán)變動》，載梁彗星主編《民商法論叢》第6卷，第108頁。

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［3］江帆：《善意取得制度》載江帆，孫鵬主編《交易安全與中國民商法》中國政法大學(xué)出版社1997年

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［5］徐文捷：《淺談善意取得制度的構(gòu)成要件》載《上海公安高等?？茤褜W(xué)服》1999年

［6］康永恒《善意取得制度在中國存在的依據(jù)》載《廣播電視大學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2000年第4期

［7］王利明主編《民法》中國人民大學(xué)出版社2000年版

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［9］黃右昌：《民法注釋》(物權(quán)篇)下冊臺灣三民書局

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