導語：社會規(guī)范與憲法解釋研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

前言

在臺灣的社會變遷與民主化的歷程之中，司法院大法官（以下稱大法官）對于民主憲政制度的建立以及人權的保障的角色漸漸扮演重要角色。學者對于大法官對于人權保障有關的解釋的體系、方法、原則等有相當多的探討。不過，關于社會與憲法解釋的關系，尤其是社會文化背景與社會規(guī)范變遷之于大法官解釋作成的影響似乎較少受到學者的討論。本文認為，大法官解釋與其所處的社會環(huán)境、條件，與社會關心的議題都息息相關。大法官解釋與社會的互動關系絕非是一條單行道，如同大法官解釋的結果對社會有著一定的影響，當時的社會對于大法官解釋的作成也有相當?shù)挠绊懟蛳拗?。為了解臺灣社會之中大法官與社會變遷的互動，本文嘗試觀察分析社會規(guī)范對大法官解釋的影響。

社會規(guī)范對于憲法解釋的影響可以有主觀與客觀兩部分。在主觀方面，大法官個人作為社會的一員，本來就無法自外或獨立于所處時空社會的思潮與社會規(guī)范的影響。也就是說，大法官所處的環(huán)境與當時的社會規(guī)范或多或少會影響大法官個人主觀上對于某一議題的態(tài)度或主張。不過，社會規(guī)范對個別大法官個人意見主觀面向的影響并非本文討論的重點，本文的主旨在于討論社會規(guī)范作為一個客觀因素對法官解釋憲法的影響。本文主張由于社會規(guī)范對于憲法解釋的影響之一在于牽動著釋憲者對其權責以及所作成憲法解釋之正當性之確保，而可能影響到釋憲者所作決定的內容，方法與構成。

憲法解釋的正當性問題

在未將司法違憲審查的依據(jù)明文化的國家之中，司法機關釋憲功能的正當性受到相當?shù)淖⒛颗c討論。例如在美國，雖然其為第一個采行司法違憲審查制度的國家，關于司法違憲審查的正當性問題一直是學界反復討論的議題。由A.Bickel教授所提出司法機關本身的反多數(shù)決（countermajority）性格以及其與立法機關之間吊詭的互動關系一直以來是學者討論的焦點：為何一個未經人民直接選出也無法監(jiān)督的司法機關可以審查由定期改選代表人民的立法機關所訂定出來的法律？在此種困境之下，司法所應扮演的角色如何？在臺灣，憲法上明定司法院有權解釋憲法并且明定憲法的最高性，因此司法違憲審查的合憲性已經過明白的確立。不過，大法官解釋的影響層面大，結果動見觀瞻，又加上我國司法審查具有抽象效力的審查，大法官釋憲的正當性也日漸受到學者間的重視與討論。此議題豐富的論述之中，學者多針對Bickel所提出的司法者本身制度上的限制所造成的困境加以討論，并提出解決的方法。有以為在實體上憲法有高于法律的位階，因此司法者有正當性來維持憲法的實體價值。有認為民主過程所產生的代表事實上有所瑕疵，因此，得以由司法加以監(jiān)督補強，也有認為司法違憲審查得以促進民主，我國學者也有強調釋憲者對話作為正當性基礎。

關于正當性的概念，根據(jù)MaxWeber的理論，乃是對于程序或制度的信賴與尊重。對于法律制度而言，其正當性不在于某一法律或判決的實體內容，而在于其制度或程序本身。也就是說，當社會對于法律制度整體，并非個案的內容或結果，有著信賴與尊重時，則認為該法律制度及具有正當性。對憲法解釋而言，其正當性的有無系諸于社會對司法機關作為一個釋憲者以及其所作成的決定整體而言有無信賴與尊重。因此，正當性的歸屬事實上是一種社會態(tài)度，會因為不同社會或不同時代的社會規(guī)范與文化而有所不同。此種對于法律制度的社會態(tài)度之所以重要，因為此態(tài)度常會影響社會大眾是否會自愿的遵從法律，遵從司法者所作成的決定。因之，法律制度的正當性如何將會影響到法律制度的實效性（effectiveness）。換句話說，假若社會上認為司法者進行違憲審查的正當性愈高，則司法者所作成的決定就能夠獲得愈高的尊重，其效能及事實上的影響力也就愈大。

不過，上述對正當性的討論對于憲法解釋與社會的互動究竟是否有任何實際上的重要性，或其只是學者理論上所作的想象？有學者曾經質疑正當性的探討或主張究竟有沒有根據(jù)：社會大眾真的在乎所謂法律制度的正當性嗎？法律制度的正當性究竟與法律在社會上的實效有何關聯(lián)？換句話說，正當性問題討論的實益在哪里？就司法違憲審查的正當性的討論而言，這樣的質疑反應在以下的問題：司法者的反多數(shù)決性格會影響社會對司法的尊重嗎？社會對司法的尊重與否或程度會對司法決定的實效性有任何影響嗎？也就是說，當人們考慮是否遵從司法決定時，其正當性的有無是否會成為人們考慮的因素之一？為響應此質疑，美國法律心理學者TomTylerandGregoryMitchell曾進行實證研究，研究美國社會對于最高法院的態(tài)度，其研究發(fā)現(xiàn)大部分的受訪者尊重（respect）最高法院，而且最高法院所獲得的尊重與認同高于國會，也高于政府行政部門。另外，有八成受訪民眾認為最高法院將其工作做得很好而且將近七成受訪民眾認為最高法院應該得以宣告國會所通過的法律違憲。同時也有七成五的民眾信賴最高法院可以做出正確的決定，大約七成的民眾認為其權利受到最高法院的保護。該研究也發(fā)現(xiàn)，認為最高法院有正當性的受訪民眾認為其應該接受并遵守最高法院作的決定，因此，似乎可以推知法院的正當性與其決定的實效性成正相關。不過，探求社會大眾是否真的會把某一態(tài)度形諸于實際的行為，原來就有事實上的困難。又加上因為最高法院的決定必須仰賴其它機關，例如行政機關或下級法院加以具體落實之后，才可能與民眾直接的互動。此特色也使學者在從事最高法院決定對社會影響的實證研究遇到更多的困難。

雖然Tyler與Mitchell的實證研究為前述最高法院違憲審查的正當性討論的實益找到實證基礎，也就是說，最高法院行使職權的正當性與社會大眾是否愿意肯認最高法院的權力以及是否愿意接受并遵守其所作決定有直接的關聯(lián)。不過，同一研究卻也透露出一些有趣的訊息。首先，雖然大部分的人肯認最高法院的正當性，不過，卻也有相當?shù)氖茉L者認為最高法院被憲法賦予太大的權力。另外，雖然理論上所謂關于法律制度，或最高法院的違憲審查職權的正當性，指的都是程序面或制度面的問題，并非法律的內容或最高法院判決的結果，但是Tyler與Mitchell的研究似乎透露出與上述理論不太相同的訊息。雖然司法者本身有著反多數(shù)決的制度上局限，但似乎沒有對美國民眾造成太大的困擾，大部分民眾還是肯認最高法院以及其所作成的決定的正當性。不過，出現(xiàn)問題的往往是當最高法院所處理的議題是有爭議或當該實體決定與民眾的信念相違背時，其正當性是否仍可確立。該研究即顯示，當被詢問到最高法院是否有正當性作出關于與墮胎合憲與否的問題時，有超過半數(shù)以上的受訪者認為最高法院不具有此正當性，其認為最高法院不應該有權力作與墮胎有關的決定。

這個結果與美國其它較早的研究有相當?shù)钠鹾?。例如，另外一個研究顯示，民眾即使大致上肯認最高法院的正當性，但是當其面對具有爭議性的議題或是與其本身的信念有沖突的議題時，原來對最高法院正當性的肯認即有所動搖。也曾有學者對最高法院宣告在公立學校中讀圣經與禱告等活動為違憲的Engelv.Vitale案是否會影響社會民眾對最高法院決定的尊重以及最高法院的正當性進行研究，其結果沒有辦法作出明確結論。法律心理學的研究也認為以下兩個因素決定社會大眾是否遵從視某一法律，行政決定或司法決定，乃系諸以下兩個要素，一為程序是否公平合理，二為結果是否與所謂社會規(guī)范或公共道德（publicmorality）相一致。因此，法律制度或最高法院的正當性似乎并非只與程序有關而無涉于司法決定或法律的內容。而這樣的結果也似乎印證了學者LawrenceM.Friedman的質疑，是否社會上對司法者的信賴是真的如理論所研完全來自于程序的公平性或制度面的正當性？還是這樣的信賴其實是來自社會相信法院所作的決定大部分是「正確」的，也就是說，最高法院的正當性是否其實有很大的一部分是來自對決定實質內容的信賴。所以，即使原來最高法院被社會大眾視為正當，但是假若最高法院一直作出社會民眾認為是「錯誤」的決定，即使其作成決定的程序并無任何不當或不公平，長時期下來，最高法院的正當性可能就會遭到侵蝕。

如同前述實證研究所顯示的，當面對與民眾本身道德或信念有直接關聯(lián)且可能在社會上造成爭議的議題時，民眾對最高法院的正當性可能就有所質疑或動搖。換句話說，當法院面臨此類議題時，一個潛在的正當性危機就產生了。具體而言，此正當性危機究竟何時會產生？以下就社會規(guī)范與法院的正當性危機的產生加以討論。

社會規(guī)范

本文所稱的社會規(guī)范系泛指社會上對于某事項、行為、或議題的態(tài)度，而其對于人們的行為與想法有著相當拘束力。社會大眾對于什么是該做的，什么是不該做的，或是什么是對的什么是錯常有所評價，當此種集體的態(tài)度普遍與深入到一定程度時，對人們的社會行為就會產生相當?shù)木惺?。社會?guī)范的拘束力或許不同于法律規(guī)范的拘束力一般清楚明顯又具形式，也沒有正式的判斷或執(zhí)行機關來負責該規(guī)范的有效運作。不過，藉由社會上的同儕壓力以及人們心中道德觀念的驅使，即使是在現(xiàn)代工業(yè)化社會中，人們往往還受社會規(guī)范相當?shù)闹萍s。既然社會規(guī)范之所以具有拘束力，乃是基于社會上絕大多數(shù)人對該規(guī)范的認同以及本身內在的道德觀念驅使，因此，一個社會規(guī)范若可以具有相當?shù)木惺Γ簿鸵馕吨撘?guī)范在社會中基本上沒有爭議（uncontested），甚至絕大部分的人都將之視為理所當然，無庸置疑。甚至有研究認為社會規(guī)范實際上的拘束力大于法律規(guī)范，因此如果法律規(guī)范與社會規(guī)范相違背的話，法律規(guī)范的實際的效用將會大打折扣。

社會規(guī)范并非一成不變，也非放諸四海皆準的。不同的社會之中社會規(guī)范自有不同，例如不同的社會上對于性騷擾一事可能有不同的態(tài)度與評價。即使在同一個社會之中，隨著社會變遷，社會規(guī)范也會有不同的面貌。在社會規(guī)范變遷的過程之中，學者CassR.Sunstein所稱的「規(guī)范開創(chuàng)者」（normentrepreneur）扮演重要的角色。所謂的規(guī)范開創(chuàng)者為致力于改變既存的社會規(guī)范的人。例如美國的民權運動領袖金恩博士即為致力于改變當時美國社會上關于種族歧視之社會規(guī)范的規(guī)范開創(chuàng)者。另外在美國社會或臺灣社會致力于改變社會上男尊女卑此類社會規(guī)范的女權運動者也為一例。如果經由規(guī)范開創(chuàng)者努力的鼓吹，其改變既存規(guī)范主張開始受到一小部分民眾的支持，則一個所謂「新規(guī)范陣營」（normbandwagon）就形成了。此時就意味著既存規(guī)范已然受到挑戰(zhàn)。而此挑戰(zhàn)可能出現(xiàn)以下三種結果。首先，如果此陣營對既有規(guī)范的挑戰(zhàn)使得愈來愈多的人不再視既存的社會規(guī)范為理所當然，進而得以吸引社會上越來越多的人改變想法與態(tài)度，而最后造成社會上大部分的人都贊成新思唯，揚棄舊有觀念的話，既存的舊有社會規(guī)范也就被新的規(guī)范所取代。新社會規(guī)范的建立也意味著對該議題的討論告一段落。以性騷擾議題在美國的發(fā)展為例，原來社會上認為性騷擾被認為是無傷大雅的事情，或是個人的偶發(fā)行為。不過，經過女性主義學者的鼓吹要求正視性騷擾所造成的傷害，尤其是對女性的壓迫之后，社會上已經將性騷擾評價為一種錯誤的行為，一種性別歧視的行為，甚至應該受到法律的責難。當然，這并不是說社會上所有的人都真心的堅定的信服該規(guī)范，可能還是有人會覺得性騷擾根本無關性別歧視，或不值得大驚小怪。不過，由于新的社會規(guī)范已然確立，因此私底下有這樣想法的人鮮少會甘冒同儕壓力公然違抗社會規(guī)范。事實上，即便是社會上被大眾所接受的規(guī)范，雖說基本上沒有爭議，但并不表示該規(guī)范被所有的人百分之百同意，尤其在現(xiàn)代多元社會的背景之下，對任何既存規(guī)范總是還會有人會對該規(guī)范有所不滿或是反對。在此本文所謂一個確立有拘束力的社會規(guī)范，指的是大體上大眾對于該規(guī)范原則以及其前提予以認同，即使個人有反對或挑戰(zhàn)的意見，也不會輕易的形諸公共論壇成為社會論述。

但是，并不是每一個規(guī)范開創(chuàng)者的鼓吹都會形成所謂的新規(guī)范陣營，也不是每個陣營最后都可以成功的改變社會規(guī)范。雖然每一個挑戰(zhàn)都有成功改變社會規(guī)范的潛力，不過也有可能還是無法得到大部分人的認同，而最后既存規(guī)范仍然可以站穩(wěn)腳步，維持其對大部分人的影響力。另外一個可能，是主張新思維的人們與擁護既存舊有規(guī)范的力量有一番長時間的拉鋸，此時，社會上對此議題存在著各有相當擁護者的不同論述。此種爭議是已經超越個人意見的不同而是社會論述上的不一致，此種爭議的存在也為社會上大眾所明了。于此刻，此類議題即為處于有爭議（contested）而沒有明確社會規(guī)范的狀態(tài)。以在美國社會對于墮胎議題的態(tài)度為例，目前pro-life與pro-choice兩種不同態(tài)度之間的爭議仍然不斷。支持Pro-life論述的人認為墮胎是錯的，是一種罪惡，甚至是一種謀殺。但是，即便是持著這種態(tài)度的人也清楚的知道其所信服的理念并無法拘束社會上絕大部分的人，因為，社會上另外有相當一部份的人支持pro-choice的觀念，認為墮胎乃是婦女自由選擇的權利之一，并不是錯的，也不是罪惡。此時，我們可以說在美國社會中對于墮胎并沒有社會規(guī)范存在，因為這個議題有著高度爭議性。

為了討論方便，我們在此先將社會上可能出現(xiàn)的議題分成兩種可能的狀態(tài)：一是社會上有明確規(guī)范，也就是社會大眾對該議題大體上有一致的共識；二是社會上沒有明確規(guī)范，也就是社會大眾對該事項的態(tài)度或判斷存在爭議。對第一種情形而言，如果憲法解釋的結果合乎既存的社會規(guī)范，也就是社會上絕大部分民眾認為其為「正確」的決定，則也應不會出現(xiàn)正當性的威脅。不過，如果出現(xiàn)與社會規(guī)范相違背的結果，也就是作出社會大部分民眾認為錯誤的決定時，則釋憲者的正當性危機可能就會出現(xiàn)了。

另外一個正當性危機可能出現(xiàn)的情形是當憲法解釋所涉及事項在社會上呈現(xiàn)高度的爭議性時。以美國的經驗為例，最高法院在Brownv.BoardofEducation案則面臨此一危機。Brown案是美國種族政策以及司法積極主義（judicialactivism）的指針性案例。本案乃是在美國民權運動風起云涌的時代，原告OliveBrown之女兒由于學校黑白隔離分校的法律之限制，以至于沒有辦法到鄰近的白人公立學校去就讀，必須要離家甚遠的黑人公立學校上學。原告主張此種族隔離的法律已經違反了美國憲法對平等權的保障。最高法院在決定此案時，所面對的是有著嚴重爭議的種族關系政策。一方面美國南方（白人）社會對于種族隔離政策的支持態(tài)度仍然相當堅定，另一方面民權運動所鼓吹的種族平等信念，也在美國各地獲得愈來愈多的支持。此時最高法院所面臨的，是一個社會上尚無法明確規(guī)范建立而卻有高度爭議的事項，爭議的雙方皆堅持自己的主張是正確的。因此不管最高法院作出種族隔離政策合憲亦或違憲的決定，均可能對其本身的正當性造成相當?shù)耐{。另一個例子法院在PlannedParenthoodofSoutheasternPennsylvaniav.Casey案中處理的是迄今爭議不斷的墮胎議題，法院面臨pro-choice的支持者對Roev.Wade的堅定支持，以及pro-life支持者強烈要求法院推翻Roev.Wade決定中對于婦女墮胎權的憲法保障。法院不僅面臨兩方的強大壓力，也面臨一個正當性危機。另外，在UnitedStatev.Lopez案中所涉乃是在美國社會有相當爭議的槍支問題。一方面有認為美國槍支泛濫導致治安嚴重問題，政府應加以管制。但另一方面也有相當?shù)拿癖娬J為持有槍支乃是傳統(tǒng)美國人民的權力并且該權力受到憲法的保障。另外，關于國會是否有權關于此事項作全國性的立法規(guī)范也有相當?shù)臓幾h。本案的決定面對該社會爭議，不管最高法院如何判決，都可能要付出相當?shù)恼斝猿杀尽?/p>

釋憲者對正當性的確立與深化

當有正當性危機出現(xiàn)時，是否表示如果司法者要維護確立自身的正當性就必須要采取自制（restraint），或消極的立場，遵從立法者的意志，就可以確保其正當性呢？事實上，既存的法律不一定代表社會規(guī)范。也就是說，雖然法律的訂定乃是由民主程序多數(shù)決所產生，但是與社會規(guī)范產生落差的情形也在所多有，尤其是在社會變遷的過程之中，有時法律并無法忠實適時的反映出社會規(guī)范的新趨勢。正因為既存的法律不一定反映出社會規(guī)范的實況，因此宣告法律違憲并不一定會對法院的正當性認同生威脅。因此，為確保司法者的正當性并不必然要遵從立法者的意志。

那么，若是立法者的意志與社會規(guī)范相符時是否司法者就必定要遵從？或是立法者與社會規(guī)范不同時，是否司法者一定要服從于社會規(guī)范以確保其正當性？本文認為，即使司法者對正當性有所考量，司法決定也并非一定要遵從跟隨當時的社會規(guī)范。因為司法違憲審查的正當性不只是來自人民對某一決定是否能夠接受，司法者做為一個違憲審查的機關，其正當性往往也來自人民認為此機制有存在的價值，而司法者存在的價值往往是建立在其對于政府其它部門的行為可能造成的社會不利益或是人民憲法上權利的侵害的監(jiān)督功能。此種機制存在的正當性，不只是當下的存在，還是后設的，累積而來的。也就是說，當社會考慮到司法審查的正當性時，其并不是只針對目前正在進行的個案議題考量，往往還會考量過去一直一來司法審查制度對社會整體的貢獻，對人權的保障，以及對立法者的監(jiān)督。因此，假若司法者只是一味的屈服在社會規(guī)范之下，可能在決定作成當時似乎其正當性能夠得以確保，但是由于其司法違憲審查的最重要的監(jiān)督目的已經蕩然無存，反而使得司法違憲審查機制是否應該繼續(xù)存在的正當性受到嚴重的戕害。

如同前述，社會規(guī)范有著事實上的拘束力，此拘束力往往遏阻個人在公開的場合對規(guī)范加以批評或質疑。如同學者研究指出，社會規(guī)范或是主流價值有時是整個被某一優(yōu)勢族群宰制的結果，被壓迫的族群不但無法參與社會規(guī)范的形成，也由于社會控制機制被優(yōu)勢族群掌控以至于被迫接受或認同該主流價值與社會規(guī)范。假若法院衡量的結果認為該社會規(guī)范事實上反而阻礙了社會溝通討論的發(fā)生，此種社會規(guī)范的存在不僅可能阻礙民主思辯的進程，并且可能使此不平等的態(tài)勢繼續(xù)。因此，此時假若司法者只是一味的自制，或是仍甘于遵從當時的社會規(guī)范，則事實上整個違憲審查制度存在價值的正當性反而會被犧牲殆盡，因為一個沒有辦法發(fā)揮功能的機制，就沒有存在的正當性。無法發(fā)揮監(jiān)督功能的司法者違憲審查制度，其存在的重要性與必要性也無法令人信服。

因之，司法者并非永遠只能做跟隨者的角色，為了其制度長久的正當性，其應該適時的扮演風潮引領者或幫助者的角色。不過，如同本文一開始提及的，司法者本身即具有反多數(shù)決的性格，并非人民直接選出，也無法監(jiān)督，因此，當司法者真的想要引領風潮提出愿景，也必須要獲得其它政府部門以及社會大眾的認同，此風潮或愿景才有可能具體落實，因為法院本身的資源實在太過有限，以至于無法獨力將其決定實踐于社會。因此，司法者在認為其應帶動風潮時，應該是扮演一個較謹慎的規(guī)范開創(chuàng)者，其可以提醒，試探或建議社會對某一事項議題作怎樣方向的思考或檢討。這樣的既謹慎又不失積極的做法可能正可以確保深化其正當性，對社會促進民主溝通也有正面的影響。

另一個問題是，是否一個對自身正當性敏感注意的司法者會因為太過謹慎而無法為社會平息爭議？司法者的任務固然是在協(xié)助社會解決人民紛爭，不過在釋憲者的角色扮演上，重點可能在平息爭議的過程而非結果。對于具有高度爭議性的問題而言，司法者是否為適當?shù)臎Q定者？司法者最大的長處在于獨立與有能力對憲法作有系統(tǒng)的解讀，不過，對社會高度爭議的問題而言，除此以外可能還需要專業(yè)，信息與足夠的討論與思辯，才能在社會中形成共識，作出適當?shù)慕Y論以解決爭議。因此司法者不但可能沒有足夠的正當性，可能也不適當，獨力扮演社會爭議最后決定者的角色。其應該是積極的參加或邀請社會其它部門共同來平息爭議。如此，不但有利民主制度的深化，有助社會形成共識，也有助于形成對社會全體人民最有利的決定。

司法者與正當性的確立與深化其實是有著相當微妙的關系。這種微妙的關系不只是引起學者理論上討論的興趣，事實上，美國最高法院對此正當化危機也是相當敏感的。例如，在前面提到的Casey案中，面對強大的呼聲（包括美國政府行政部門）要求法院推翻1973年Roev.Wade的判決，最高法院O‘Connor大法官所主筆的法院意見清楚明白的說明法院所感受到的正當性威脅。其說到，法院既沒有資源，也只有非常有限的強制力以獨力落實其所作的決定，因此，法院的權力的來源在于其正當性，而所謂正當性乃系諸人民是否愿意接受司法者作為法律的解釋者。法院又進一步說明，在處理社會上有爭議的議題時，法院必須更加謹慎，尤其當法院以對同樣事項有著判決先例時，假若法院驟然推翻其先例，將「必須付出相當?shù)拇鷥r」。（IIICp1）這里所謂代價所指的便是法院自身的正當性成本。O’Connon大法官認為，最高法院在面對有爭議性的問題時，不能對強大的政治壓力妥協(xié)，否則法院本身的正當性或其作為一個機制的尊嚴（institutionalintegrity）將會受到相當?shù)你藓?。為了確保最高法院的正當性，判決的決定必須遵照社會大眾所能夠接受的法律原則（legalprinciple）來作成。在Casey一案中，法院認為可以為社會大眾所接受的法律原則之一乃是判決拘束院則（staredecisis），因此該原則成為法院作成最后決定的重要因素之一。因此，法院在決定憲法是否應保障婦女的墮胎權利時，其立論基礎并非只仰賴其對大法官們對憲法的解讀，其作成決定的重點依據(jù)之一尚包括本案的決定必須受到判決拘束原則的拘束，而對判決拘束原則的遵守乃是在確保最高法院本身的正當性。因此，美國最高法院對于其所作的決定是否會影響自身的正當性事實上是相當?shù)闹匾?。此重視且直接影響到法院決定的作成。

最高法院一方面為維持最高法院做為一個違憲審查機關的正當性，必須適時發(fā)揮監(jiān)督的功能，另一方面又要避免在決定作成當時無法被社會接受而受到正當性質疑，這時，最高法院采用以下兩種方式：嚴謹?shù)睦碛蓸嫵梢约皹O簡的決定方式，來調和此一長期與短期的正當性考量。

理由的構成（reasoning）

司法者最重要的正當性確立深化的方法，如同前述O‘Connon大法官所言，是在其解釋或判決理由構成的部分。司法決定中，判決或解釋結果都可能只有寥寥數(shù)語，說明結果為違憲或合憲，推翻或維持原判決等等。不過，在說理論述的部分（包括法院意見、以及協(xié)同或不同意見書）卻可能動輒數(shù)十頁。這些論述的的邏輯、模式、以及背后的原理原則往往就是法律人所賴以為專業(yè)的部分。不過，這些論述之所以重要，最主要的功能其實是在于表明釋憲者如何能夠將結論與憲法本身相連結而突顯其正當性。在民主體制之下，人民的意志是直接的權力來源。人民的好惡或需求鮮少需要多做解釋或說明即具有正當性，例如人民所作的決定，例如投票，或是美國司法制度中陪審團所作的判決通常都不需要附上詳細的理由。另外，立法者既為人民的代表，即擁有制定法律做政策決定的正當性。因此，立法者除了在議事場上作討論思辯之外，其所做的決定也不需要透過解釋或論證來突顯其正當性。但是司法者所作成的決定，不能是隱晦不明的，不能是不公開心證的，否則其難免落入恣意之譏。司法者之恣意之所以無法被社會接受，乃是由于釋憲者本身所做決定的正當性主要乃是藉由憲法本身的正當性而來，因此其權力可說是間接的，或者衍生而來的。在我國的司法違憲審查制度之下，大法官所做成的決定是為一「解釋」，此名稱更是清楚的點出大法官的工作就是，也只限于，解釋憲法的意涵與適用。由于在目前的政治思潮與典范之下，司法者本身不被賦予具有訂定法律或政策選擇的正當性，即使事實上其作出政策性的選擇，也必須隱身在憲法-正當性的來源-的陰影之下。

前述O‘Connon大法官在Casey案判決之中所謂的法律原則，主要的工作也是在更有系統(tǒng)的，更清楚的解釋或分析憲法對于社會事項的適用，用來解釋與支持釋憲者所作的決定。在Casey判決中，法院決定不推翻Roev.Wade的決定的重要依據(jù)即為判決拘束原則。法院認為本案不具備判決拘束原則的例外的要求。關于作為例外的標準，法院舉出兩個過去最高法院曾經發(fā)生的兩個推翻判決先例的案例。一為WestCoastHotelCo.v.Parrish推翻Lochnerv.NewYork的判決，二為前面我們也已經提及的Brownv.BoardofEducation推翻Plessyv.Ferguson判決。Casey法院認為此兩個判決之所以可以成為判決拘束原則的例外，乃是由于WestCoastHotelCo.案作成決定的當時社會環(huán)境，尤其是經濟生活條件等等已經與Lochner判決作成的時空有很大的不同。WestCoastHotelCo.法院在判決中明確指出以自由放任的經濟理論或原則為基礎的經濟社會生活條件已不復見，因此推翻先前判決相當有力的正當性。其次法院也認為Brown案的法院之所以得以推翻Plessy，乃是由于Plessy法院所認定的關于種族隔離的事實在Brown案決定的當時已經具有不同的意義。因此，法院推翻判決先例的做法也可以被接受。反觀Casey案，由于不管社會事實（墮胎）或是該事實的意義與Roev.Wade作成決定時皆無不同，因此，依照判決拘束原則，法院必須受到前判決的拘束。

雖然Casey案的法院認為現(xiàn)在看起來因為社會事實（種族隔離）的意義已然改變而使得Brown推翻Plessy具有正當性，不過在當時，Brown案的法院所面對的壓力與正當性危機并不小于Casey法院所面臨的情形。如前所述，Brown案所處理的是一個具有重大爭議的社會議題，南方的白人社會拒絕結束種族隔離也不認為種族隔離是有違憲法平等權的保障，而如火如荼的民權運動主張種族隔離必須廢除，正義與平等才得以在美國社會伸張。面臨這樣的重大爭議，法院的正當性危機是非常真實的存在。最高法院面對這樣的難題，欲確保其正當性，就必須在判決理由中明確的解釋其決定，絕無法以三言兩語帶過。首先Brown法院先表示其所認同的憲法解釋方法應是所謂活生生的憲法（livingconstitutiontheory），也就是說憲法的解釋與適用應該隨著時代的不同與社會的變遷而演變，即使真理也會與時俱進.這樣的解釋基礎使得法院得以解釋由于時代的不同，社會環(huán)境條件的不同以及適用事項的不同，Plessy判決所確立的分離但平等（separatebutequal）的原則在本案并不適用。接下來，Warren首法官主筆的法院意見解釋種族隔離的法律與政策，在當時的社會條件下的確是違反了憲法所明定的平等保障。于此，Brown案法院為了強調其解釋的正當性，更刻意的引用社會科學的研究結果，證明種族隔離的法律對于黑人學童的心理傷害至劇，以強化其論理基礎。另外，在Brown案作成的時候，美國社會中，關于種族隔離以及種族關系的問題的論述，與在1896年當Plessy案作成決定時已經相當不同。在Brown判決作成時，社會科學以及其它科學關于種族的論述都不再支持Plessy的觀點。學者Lessig指出，其實許多所謂法律的論述常常需要仰賴許多非法律的論述來決定社會事實或其所代表的意義。當幾乎所有的非法律論述，包括社會科學以及自然科學的研究結果都不再支持黑白種族有優(yōu)劣的必然分野時，面對民權人士的挑戰(zhàn)，即使Brown法院想要支持Plessy的判決，事實上法院也找不到理由來支持說明種族隔離并不影響黑人的平等權或黑人不值得受到憲法平等權的保障。

釋憲者的極簡（minimal）解釋

除了透過詳細有力的論述說明理由來確立釋憲者的正當性之外，另外一個重要的方式是法院的決定盡量避免介入爭議過深過廣。也就是說，當社會上對某一事項非但沒有規(guī)范存在，甚至有著重大的社會爭議的時候，釋憲者為了不使其正當性受到傷害，其所作成的決定盡量是針對聲請個案的特殊情形來判斷，而不是直接對爭議議題作出原則性或是全面性的決定，甚至在作出決定時也不提出所謂的標準，原則或理論作為依據(jù)，而是根據(jù)特定案件的各項因素以作出判決。這樣一來，不至于因為作出全面性的原則宣示，而可能成為社會民眾心目中無法接受的「錯誤」決定，也不至于因為該原則的宣示確立，而使得未來社會對此議題的討論或法院后續(xù)的決定設下太多的限制。學者CassR.Sunstein即認為，近年來美國最高法院所作的決定漸漸朝向這一方向，其稱為司法極簡主義（judicialminimalism）。這類判決的特色是盡量就特定案件事實來決定，不作太深太廣的原則宣示或理論構成，只借著對特定因素的評價以釋放出一些訊息給其它政府機關或公民社會，以促進民主溝通及對話。

如前所述的UnitedStatev.Lopez案中即為此例。最高法院面對關于聯(lián)邦與州之間的關系，以及民眾持有槍支的合憲性等重大爭議，其雖然宣告國會所定法律為違憲，但并沒有作出任何原則性的解釋。本案是關于國會制定一法律將學校附近定為所謂槍支禁止區(qū)域，也就是說，在該區(qū)域民眾不得攜帶槍支，否則即將受到處罰。法院認為，國會作出此政策決定已經超越憲法所授與國會的權限，因為槍支的管制與州際貿易并沒有直接的關聯(lián)，所以國會不得對此事項作出全國的政策決定。本案中，法院并沒有定出某一標準說明何種事項可以符合所謂的州際貿易條款（commercialclause），更沒有對槍支管制的合憲性作任何解釋。不過，由于法院對此法律的違憲解釋，卻也明確的釋放出訊息表示憲法上國會的權力并非沒有界限，此訊息使國會今后在訂定政策的時候，必須多注意聯(lián)邦與州的權限劃分，并且在社會上引發(fā)對此議題更多的討論。關于槍支問題上，法院在本案的決定釋放有限訊息，表示可能槍支的管制并不一定要由全國性的管制來進行，可能得由各地方來進行。此訊息也可能將槍支管制的討論導向更深入到不同的地方以及更基層的社區(qū)。這種釋放訊息而非作出原則性決定的方法，不僅可以如同Sunstein所說促進民主對話，也可以使得法院有著更多決定的彈性以及空間，并且避免在面臨重大爭議事項時，付出太多正當性成本。

因此，當司法者面臨社會上有重大爭議的議題，或是雖然該事項在社會上有社會規(guī)范存在，但是司法者認為該規(guī)范事實上不但阻礙民主對話的發(fā)生，也造成對人權的侵害或社會的不利益時，司法者得以采取此種極簡的決定方式，釋放警訊而不貿然定下太深遠的全面性原則，此即可以深化司法者正當性。Sunstein指出，美國法院關于優(yōu)惠性差別待遇的判決例如Bakke，就是一個適例。

小結

本文認為司法者重視確立與深化自身的正當性，并且對當時社會規(guī)范的走向有明確的認識，并不因此會犧牲司法者監(jiān)督體制與保障人權的功能。正當性的考量對司法者決定的具體影響乃是表現(xiàn)在以下兩個方面，一是司法者在其所作決定的理由構成上，作仔細詳實的呈現(xiàn)。二是司法者在對社會發(fā)出警訊時，采取極簡的型態(tài)。如此，對于社會民主的促進而言，一方面可以使司法者發(fā)揮監(jiān)督的功能，二方面可以避免司法的恣意，更可以也可以因此讓釋憲者也參與在整個社會民主溝通的機制之中。由司法者適時的提醒社會規(guī)范可能的弊端與盲點，使得社會大眾以及社會上各個部門，包括政府與私人能夠對議題進行討論。如此，不但司法者的正當性得以建立維持，也使得司法者也得以作為社會溝通機制的一環(huán)，使社會共識的形成更有效率更能興利除弊。

我國倫常規(guī)范的變革與憲法解釋

依據(jù)上述討論，美國最高法院在作違憲審查時，對于其當時的社會規(guī)范以及可能的正當性危機有相當?shù)拿舾卸?，其也在其所作的判決中作出響應。那么，對我國的釋憲者而言，其正當性的確立與深化這是否也是一個作成決定的重要因素呢？為具體討論我國的情形，本文嘗試以幾個與我國近年來倫常有關的憲法解釋來做初步的分析。

倫常的演變

所謂倫常，指的乃是有關于夫妻之間，父母子女之間以及家長家屬之間互動關系的社會規(guī)范.如同其它的社會規(guī)范會因時因地而有不同一般，倫常也并非一成不變。不同的社會有不同的倫常，即使在同一個社會也會因為社會的變遷等等因素而使倫常的內容有所不同。在臺灣社會，傳統(tǒng)上關于人倫關系的社會規(guī)范以父權體制為基礎，傳統(tǒng)家庭之中即以父親為權力的中心。例如在父母對子女親權的行使上，傳統(tǒng)上是以父權優(yōu)先為原則，母親原來也必須服從于父親的權力之下。因此，如果父母親對于子女的教養(yǎng)事宜有意見不一致的情形下，由父親來主導在傳統(tǒng)規(guī)范之下也是天經地義的事。

不過，如前所述，傳統(tǒng)觀念與倫常經過社會變遷以及婦女團體的鼓吹之下，已經不再如此的天經地義了。男女平等的觀念，隨著女性教育程度提升，普遍進入各種專業(yè)領域，經濟能力提升，加上家庭結構的改變，大家庭的式微等等社會結構的變革，已經為倫常規(guī)范的改變提供良好的基礎。另外，在解嚴之后許多婦女團體積極鼓吹改變傳統(tǒng)男尊女卑的社會規(guī)范。這些規(guī)范開創(chuàng)者以各種方式成功的突顯出傳統(tǒng)規(guī)范對女性的不正義，以及現(xiàn)代社會中必須將之改變的迫切性。另外，歐美等社會對于男女平等議題的重視以及社會規(guī)范以至于法律規(guī)范的改變也增加了婦女團體主張的正當性與吸引力。

在近年的修憲工程之中，女性權益的促進與兩性平權的聲音已經足以在增修條文中特別對女性權益加以保障。此也可以作為社會規(guī)范的演變已經大致由男尊女卑移轉到兩性平等與加強女性權益保障的明證。

社會規(guī)范的演變到一定的強度也就會藉由民主機制反映到法律的修改。婦女團體也已經針對民法的修正進行游說與建議。不過，面對根深蒂固的傳統(tǒng)規(guī)范，立法者似乎需要更多的信心與正當性的支持以進行修法。一百四十七位立法委員聲請釋憲之主旨中言及：「民法第一千零八十九條「父母對于未成年子女權利之行使意見不一致時，由父行使之」規(guī)定，因時代環(huán)境之遷移，已與社會狀況脫節(jié)，有加以修正之必要，惟修正之方向如何？原規(guī)定父權優(yōu)先之原則是否違憲？能否繼續(xù)援用？有于提出修正案前明了之必要」，似乎正透露這樣的訊息。

釋字365號解釋

本項解釋引起社會相當大的重視，蘇永欽教授稱此解釋為第五屆大法官送給社會運動者最好的臨別禮物。女性主義學者與女權運動者也同感振奮。關于解釋的內容引起學者相當?shù)挠懻撆c回響。

大法官解釋明確的指出，我國憲法第七條以及憲法增修條文第九條第五項對于男女平等以及維護婦女人格尊嚴，促進兩性地位平等的明文規(guī)定，在「由一男一女成立之婚姻關系，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規(guī)定之適用」。而「民法第一千零八十九條，關于父母對于未成年子女權利之行使意思不一致時，由父行使之規(guī)定部分，與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符，應予檢討修正，并應自本解釋公布之日起，至遲于屆滿二年時，失其效力。」

大法官在解釋中，除了提出大法官另外在本解釋中定出關于性別平等的審查標準，其謂「因性別而為之差別規(guī)定僅于特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基于男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當?！褂痔貏e針對民法第一千零八十九條之規(guī)定存在作了合理的解釋，其說明該法律乃是制定于憲法頒行前中華民國十九年，有其傳統(tǒng)文化習俗及當時社會環(huán)境之原因。但現(xiàn)今「因教育普及，男女接受教育之機會已趨均等，就業(yè)情況改變，婦女從事各種行業(yè)之機會，與男性幾無軒輊，前述民法關于父母意思不一致時，由父行使之規(guī)定，其適用之結果，若父母雙方能互相忍讓，固無礙于父母之平等行使親權，否則，形成爭執(zhí)時，未能兼顧母之立場，而授予父最后決定權，自與男女平等原則相違，亦與當前婦女于家庭生活中實際享有之地位并不相稱?！褂纱蠓ü俚奈囊鈦砜?，似乎是將目前女性社會地位的普遍提升作為解釋結果的重要理由，而與前面提出來的判斷標準似乎沒有太大的關聯(lián)。大法官這樣的說法似乎是表示如果婦女的社會地位尚未提升如今天的程度，則該法律就不會受到違憲的宣告。有學者認為這是大法官多此一舉，甚至前后矛盾，也有學者認為大法官于此似乎落入美國女性主義法學中權力宰制論所欲批評的窠臼之中，仍然沒有能夠正視或解決男女權力不平等的根本問題。另外，雖然大法官提出一個解釋的標準，但是，似乎沒有在本號解釋之中具體操作。

可能大法官真正的解釋理由其實是在于憲法解釋必須與時俱進，而社會規(guī)范的改變對之所做決定的影響也相當明顯。觀察大法官的解釋，可以發(fā)現(xiàn)在這里大法官所透露的訊息是憲法中的男女平等并不是一個不變的概念，也不是一個獨立的標準，而是與時俱進的。也就是說，如同學者前面所批評的，今天大法官所作成的決定，乃是基于今天的社會事實與條件，如果換一個時空的話，結果可能就相當?shù)牟煌，F(xiàn)今關于人倫秩序的社會規(guī)范已經與傳統(tǒng)父權至上不同了，如前所提到，雖然父權體制仍然在我們社會或家庭生活的許多層面影響我們，但是父權體制男尊女卑的社會規(guī)范已經不受青睞了，取而代之的是男女平等的觀念。因此，大法官作出與社會規(guī)范的基調相符的解釋，是很自然而且不會有太多正當性成本的顧慮的。不過，如果我們把時間倒轉回五十年前，或甚至二十年前，大約是民法親屬編第一次修正的民國七十四年間，而有提起相同的解釋聲請，可能情形就會有所不同。在當時主導關于兩性關系的社會規(guī)范還是傳統(tǒng)的倫常觀念，父權體制與觀念還是被大部分的民眾視為理所當然，如果當時的大法官面對同一聲請案，并且作出法律違憲決定的話，勢必要面對嚴格的正當性質疑。即使論者認為憲法上的平等權保障就是要打破男女不平等的傳統(tǒng)，不過，觀察釋字365號解釋的脈絡，筆者相當懷疑同一個解釋文會在傳統(tǒng)規(guī)范還是主流價值的時空下出現(xiàn)。假若大法官果肯認男尊女卑的社會規(guī)范雖然是大家認為理所當然，但事實上是侵害了女性的人權，與憲法不符，則該解釋的理由就絕非與時俱進可以滿足了。這樣的決定必定要更加仰賴堅強的理由構成，更嚴謹?shù)恼f理，甚至于只能以釋放警訊的方式出現(xiàn)，才能一方面達到司法者的保障人權功能，一方面又可以確保其正當性。

另外，大法官作成決定之后，不但定兩年期限使該民法條文失效，并且對未來的立法方向提出以下指示「…應基于兩性平等原則及兼顧未成年子女之最佳利益，規(guī)定其解決途徑，諸如父母協(xié)調不成時，將最后決定權委諸最近尊親屬或親屬會議或由家事法庭裁判，而遇有急迫情況時，亦宜考慮與正常情形不同之安排?！褂纱祟悺钢甘尽梗梢钥闯龃蠓ü儆鷣碛匾暸c立法機關，甚至公民社會的對話與提醒。

釋字502號解釋

傳統(tǒng)規(guī)范上堅持認為世代與輩份的分際必須要被尊重，才能維持家族之中親屬關系的明確與穩(wěn)定。也因此，我國民法規(guī)定收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡必須間隔二十歲以上，以免世代的區(qū)隔遭到混淆。對于傳統(tǒng)世代的觀念在社會上的討論并不多見。而關于收養(yǎng)的討論多著重在由收養(yǎng)為親為家的傳統(tǒng)觀念轉型為為子女的最佳利益。在學術界的討論較廣雖然較著重于收養(yǎng)要件的討論，不過關于世代觀念的挑戰(zhàn)仍然相當少見。本條文在釋字502號解釋被挑戰(zhàn)其合憲性。

該號解釋之聲請人管宜萍因欲收養(yǎng)配偶與其前妻所生之子女，但未達民法第1073條以及1079條之一的規(guī)定，也就是收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人未達二十歲以上的年齡間距，因此收養(yǎng)聲請遭到法院駁回。聲請人因之聲請釋憲。

大法官對此作出合憲的解釋。解釋文中指出，「民法第一千零七十三條關于收養(yǎng)者年齡應長于被收養(yǎng)者二十歲以上，及第一千零七十九條之一關于違反第一千零七十三條者無效之規(guī)定，符合我國倫常觀念，為維持秩序、增進公共利益所必要，與憲法保障人民自由權利之意旨并無抵觸?！褂诖穗m然大法官在解釋文中同時也對于現(xiàn)代多元化社會之中，對有配偶者共同收養(yǎng)或收養(yǎng)配偶之子女的情形應該做較有彈性的規(guī)定，但是大法官基本上對于于民法對于收養(yǎng)者與被收養(yǎng)人之間的年齡間距限制乃是尊重世代傳統(tǒng)，符合我國倫常觀念。也因此，該限制乃為維持社會秩序增進公共利益所必要，而不違反憲法對人民自由權利的保障。

于此有一個問題，只要是符合我國倫常就可以認為是維持社會秩序增進公共利益所必要的嗎？這里所謂的倫常究竟所指為何？有學者顯然認為此處所指為傳統(tǒng)的固有的倫常，進而質疑此處民法所設限制與我國固有倫常實際上亦未近相符。不過，本文認為，大法官此處所指示的倫常，應為社會規(guī)范，而此社會規(guī)范所指的乃為關于世代輩分的問題。與釋字365中所涉的男女平等議題不同，此關于世代輩分不可混淆的觀念在社會中并沒有被廣泛的討論。因此，此社會規(guī)范應相當程度仍然受到傳統(tǒng)倫常觀念的影響。另一方面，關于收養(yǎng)的問題，雖然社會上對此有相當?shù)闹匾?，不過重點均在于國家如何保障兒童的利益不會在收養(yǎng)的過程之中受到犧牲，對于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人年齡的問題倒是幾乎不見討論。因此，大法官所面對的是一個基本上沒有爭議，社會規(guī)范相當明確的狀態(tài)，不知是否如此，本號解釋中大法官對于民法第1073條與第1079條之一解釋為合憲的理由實在是太過簡要，只以其符合我國倫常，為維持社會秩序、增進公共利益所必要等一語帶過，似乎是至明之理毋庸解釋。不過，隨后大法官即論及聲請人主要的問題，也就是關于收養(yǎng)者若欲收養(yǎng)配偶之子女所受到年齡的限制。大法官認為，立法者沒有考慮到這種情形，應該予以檢討。大法官此舉實是透過這樣的訊息或指示來與立法機關，行政機關或甚至公民社會溝通，提醒社會與其它機關應該對此問題作更多討論。

釋字554號

釋字554號所處理為通奸最除罪化的問題。大法官所面對的是一個除罪化呼聲漸起的社會背景。雖然社會對該議題的討論沒有到爭議不斷的地步，但是社會上的確有著鼓吹通奸罪除罪化以及反對的聲音。因此，大法官所作的決定必須對這樣的爭議有一番響應，這也同時顯示于此出現(xiàn)潛在的正當性危機。因為，不管大法官作出何種解釋，都會給受到支持的一方很重要的背書。大法官在本號解釋并沒有如同釋字502號解釋一樣簡單帶過。其以法律原則也就是比例原則為依據(jù)加以審查。大法官在解釋中先確立婚姻與家庭為憲法上所保障的制度，而后解釋性自由必須受到公共秩序善良風俗的制約，這里的公共秩序所指的是即為婚姻制度。大法官認為通奸罪已經通過了比例原則的審查，因此宣告通奸罪為合憲。不過，大法官對于為何通奸罪可以是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」，究竟有無實際的證據(jù)，又何為「立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，并未逾越立法形成自由之空間」，并沒有以明確的理由加以支持，在面對社會有明顯爭議，尚未有共識的情形之下，大法官就以相當抽象的解釋來宣告通奸罪合憲，可能無法對促進民主對話與解決爭議有太大的貢獻。

大法官們是否在作成上述決定的時候，其自身的正當性是否成為重要的考量因素之一？或許有，或許沒有。本文的目的并非在有限的線索中作任何臆測。不過，前面關于美國違憲審查實務的討論所給我們的啟示是，或許如果大法官能適度的將自身作出違憲審查決定的正當性作為決定考量的因素，可以讓大法官能夠適切的扮演好一個民主制度的要角。因此，我們也期待大法官可以在理由的構成上更詳實清楚，并且適時的扮演民主對話促進者的角色。不過，有一個值得思考的問題是由于我國的違憲審查乃是抽象審查，因此，似乎使我國大法官做出極簡決定的空間較小。這樣的限制可能使得大法官無可避免的要作出廣泛深入以及全面性的決定而無可避免的可能付出較大的正當性成本。