導(dǎo)語：法律與道德作用機(jī)理研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：法治和德治都有其各自的功能優(yōu)勢與局限，且法治的優(yōu)勢即為德治的局限，德治的優(yōu)勢即為法治的局限，因此必須進(jìn)行法治與德治的最佳配置，使其功能得到最大程度的發(fā)揮，局限得到最大程度的抑制。

關(guān)鍵詞：法律；道德；法治；德治；協(xié)調(diào)

同志指出，“在我們建設(shè)有中國特色社會主義，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，要堅持不懈地加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)，依法治國，同時也要堅持不懈地加強(qiáng)社會主義道德建設(shè)，以德治國。對一個國家的治理來說，法治與德治，從來都是相輔相成、相互促進(jìn)的。二者缺一不可，也不可偏廢。”[1]法治與德治各有哪些功能優(yōu)勢和局限？其良性關(guān)系如何建立？其各自的功能優(yōu)勢如何發(fā)揮？功能局限如何克服？如何進(jìn)行法治與德治的最優(yōu)配置使總體的功能優(yōu)勢得到最大限度的發(fā)揮，功能局限得到最大限度的抑制？這是目前我們最需要研究的問題。

一、法律與道德的作用機(jī)理及關(guān)系

法律和道德作為一種社會規(guī)范，起源于原始社會中的社會習(xí)慣，它們有共同的價值目標(biāo)，即通過解決和預(yù)防沖突的方式在一個社會內(nèi)部形成秩序、提高效率。在價值層面上，法律和道德之間是相容的，它們都為了秩序和效率而發(fā)揮其各自的功能，正因如此，法律和道德自從產(chǎn)生起，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，混雜在一起共同發(fā)揮其調(diào)節(jié)的功能，法律被道德化，道德被法律化，法律之中有道德，道德之中有法律，法律依賴道德而被認(rèn)同，道德依賴法律而被貫徹。直到商品經(jīng)濟(jì)大發(fā)展之時，隨著社會情勢的變遷，出于最優(yōu)調(diào)整的需要，法律和道德開始分野，它們的功能差異逐漸凸顯，作用領(lǐng)域也開始專有化，法律和道德除共同作用于大部分社會領(lǐng)域外，還各自占據(jù)了其獨(dú)有領(lǐng)域，在法律專有領(lǐng)域，道德受到排斥，在道德的專有領(lǐng)域，法律受到排斥。這種分野的結(jié)果使法律和道德從同質(zhì)發(fā)展成為異質(zhì)的社會規(guī)范，這就產(chǎn)生了法律和道德的關(guān)系問題。如法律和道德各自的邊界在哪里？法律和道德各有哪些功能優(yōu)勢和局限？法律和道德發(fā)生沖突時如何協(xié)調(diào)？這些問題的正確回答構(gòu)成了法律與道德在規(guī)范層面上的良性關(guān)系，而要回答這些問題，我們必須首先分析法律和道德發(fā)生作用的內(nèi)在機(jī)理。法律是通過既定規(guī)則的遵循和實施而發(fā)揮其功能的。規(guī)則的制定是一種集體的主觀行為，因而存在著主觀客觀化的難題；規(guī)范的遵循是以強(qiáng)制力為后盾的，因而存在著強(qiáng)制力消失或不足時的法律遵循難題；規(guī)范的實施是以機(jī)構(gòu)為主體的，因而存在著機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)人特性與有限理性的克服、機(jī)構(gòu)行為動力的不足及資源限制等困境。而道德則主要利用文化沉淀中的善惡標(biāo)準(zhǔn)而非既定規(guī)則及強(qiáng)制力來影響人的行為，這在一定程度上可彌補(bǔ)法律的不足，但道德的多元化及相對主義會導(dǎo)致規(guī)范的非普適性問題；道德的非強(qiáng)制性會導(dǎo)致對性惡之人的規(guī)制力不從心；道德的利益界限會導(dǎo)致利他的有限性。由此可見，道德與法律是兩種不同的社會規(guī)范，法律基于人性的惡而進(jìn)行基本的制度架構(gòu)，道德基于人性的善而設(shè)置各種社會規(guī)范。經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)的研究表明，人既有惡的性格，也有善的性格；人既有利己的一面，又有利他的一面；人在行為決策時，既有理性的成份，又有非理性的成份。在現(xiàn)實中，純粹的經(jīng)濟(jì)人和純粹的道德人是不存在的，我們也很難找到絕對利己的人或絕對大公無私的人，歷史證明，絕對利己而從不利他的人或絕對利他而從不利己的人對社會整體發(fā)展會帶來極大的消極影響。恩格斯說過：“人來源于動物的事實已經(jīng)決定了人永遠(yuǎn)不能擺脫獸性，所以問題永遠(yuǎn)只能在于擺脫得多一些或少一些，在于獸性與人性的差異程度?！盵2]（P140）在現(xiàn)有生產(chǎn)力條件下，人只能是經(jīng)濟(jì)人和道德人的混合物，是善和惡、理性和非理性、利己和利他的矛盾統(tǒng)一體，至于哪一種性格占主導(dǎo)則因人而異，且在不同的社會關(guān)系領(lǐng)域中也存在著主次的問題。如在市場領(lǐng)域，人的自利特性會占主導(dǎo)地位；在倫理領(lǐng)域，人的利他特性會占主導(dǎo)地位等。法律和道德分野正是對這種人的本性的多元性進(jìn)行多元調(diào)整的需要。法律禁惡，道德?lián)P善；法律抑制人的損人利己行為，而道德則激勵人的利他行為，法律抑制人的非理性，而道德則激揚(yáng)人的理性。這是法律與道德的最基本功能，正是從這一視角，我們認(rèn)為，法律是一種外在性、他律性的規(guī)范，道德是一種已被內(nèi)部化的、自律性的規(guī)范；法律規(guī)范不能覆蓋人的行為的方方面面，道德則可能影響人的所有行為；法律著重于抑制人的非理性，道德則更多地傾向于激發(fā)人的理性；法律依靠強(qiáng)制性命令而運(yùn)作，道德則依靠內(nèi)心服從而運(yùn)作；法律的實施存在著被抗拒的可能，道德則會被主動遵循；法律的預(yù)期目標(biāo)的實現(xiàn)是以巨額監(jiān)督成本和執(zhí)行成本為代價的，道德對秩序和效率的貢獻(xiàn)則是低代價的。法律與道德基于人的本性的多元性而存在，其各自獨(dú)特的功能優(yōu)勢是對方不能替代的，其功能局限在一定程度上可被對方所克服。法律與道德的良性關(guān)系就應(yīng)基于此而建立，否則，法律不成其為法律，道德不成其為道德，其各自對社會秩序和效率的貢獻(xiàn)將會喪失殆盡。

二、法治與德治的功能優(yōu)勢與局限

由上可知，法律與道德在人性多元化的情形之下對社會秩序的形成和效率的提高是必不可少的，它們從不同的視角并基于不同的切入點(diǎn)對社會的秩序和效率作出各自獨(dú)特的貢獻(xiàn)，并有助于對方功能優(yōu)勢的發(fā)揮及功能局限的克服。以法律和道德作為治國路徑和終極價值追求而產(chǎn)生的法治和德治也存在著同類性質(zhì)的關(guān)系和問題。在社會秩序形成和效率提高方面，法治和德治都有各自的功能優(yōu)勢和局限，且互為優(yōu)勢和局限，所以以下我們對法治和德治的功能優(yōu)勢和局限的論述都以對方為參照物。

（一）法治的功能優(yōu)勢和局限

1.功能優(yōu)勢

（1）權(quán)威的非人格化。法治社會中，法律是最高權(quán)威，任何其它主體都不能凌駕于法律之上。與歷史上的其它權(quán)威相比，這是唯一的一種非人格化的權(quán)威，這種權(quán)威因其非人格化而沒有人格化權(quán)威的弊端，主要有三，其一，非人格化權(quán)威具有連續(xù)性、穩(wěn)定性的特性，因而更有利于社會秩序的維持，誠如鄧小平所說，“……使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變”，[3]更不會如人格化權(quán)威因權(quán)威喪失而導(dǎo)致社會動蕩。其二，非人格化權(quán)威的樹立成本和維護(hù)成本相對較小，而人格化權(quán)威則常處于不斷地樹立又不斷地被打破的過程中，因此非生產(chǎn)性資源耗費(fèi)相對過多。其三，非人格化權(quán)威的存在是界定和實現(xiàn)公共利益的基礎(chǔ)和前提，而人格化權(quán)威的存在則往往使公共利益被人為扭曲。

（2）直接禁惡。法律運(yùn)用其強(qiáng)制力直接抑制人性中的惡，其作用的對象既包括自然人，也包括由自然人組成的機(jī)構(gòu)，通過禁惡，使其行為限制在利己不損人的范圍內(nèi)，從而促使人與人、人與機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)之間的合作，使各主體有機(jī)會分享因合作而產(chǎn)生的增量利益。在社會分工不斷深化的情形下，這種合作的促成是相當(dāng)重要的，因為只有合作才能保障因社會分工而產(chǎn)生的利益的最后形成和分配。法律通過禁惡還能使道德的普遍弘揚(yáng)成為可能。影響道德弘揚(yáng)的首要因素是人的惡行，如果沒有法律對人的惡行進(jìn)行懲處，使人因其惡行而獲利，那么，人們就會從惡如流，社會因此陷入混亂之中。

（3）權(quán)力和權(quán)利的明晰界定。法律通過確定私權(quán)的邊界使私權(quán)與私權(quán)之間形成一種良性關(guān)系，通過確定公權(quán)的邊界使私權(quán)免受公權(quán)侵?jǐn)_，從而使以財產(chǎn)權(quán)為主體的私權(quán)得到良好利用，使公權(quán)能夠得到合理行使。這是在一個社會中形成秩序和提高效率所必須的。如孟子云，“夫仁政，必自經(jīng)界始?！盵4]荀子云，“群而無分則爭?！盵5]道德講求利他，因而德治往往忽視權(quán)利與權(quán)力的明確化，這是德治對秩序和效率的消極影響。西諺云，“籬笆好，鄰居好?！盵6]所以只有用法律這個“籬笆”使權(quán)利明晰化，人與人之間才會長久存在良好的關(guān)系。如果沒有財產(chǎn)權(quán)這個“籬笆”，人類不是處于貧窮落后之境地，就是處于互相紛爭之中。正是從這個意義上說，財產(chǎn)權(quán)促進(jìn)了人類道德的提升。

2.功能局限

（1）主觀客觀化的難題。馬克思曾經(jīng)說過，“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把法律關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中?！盵7]“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！盵2]（P122）法律的制定和實施因此是一種集體的主觀行為，這使法律對公共利益的實現(xiàn)并不具有必然性，它會受到諸多因素的制約。如果主觀不能正確地反映客觀存在，則法治對秩序和效率的追求就會受到損害。制約主觀客觀化的因素主要有主觀客觀化的主體的有限性理及經(jīng)濟(jì)人性格與主觀客觀化進(jìn)程的內(nèi)在缺陷。主體的有限理性是一種客觀存在，它是從信息收集和處理的能力不足等方面影響主觀客觀化的，因為在信息能力不足情形下，立法決策和執(zhí)法決策所必需的有效、充分信息常常受到限制，而信息收集和處理的邊際成本遞增又加劇了信息非充分和非有效性，因而導(dǎo)致立法決策和執(zhí)法決策失誤。主體的經(jīng)濟(jì)人性格也是一種客觀存在，只是在不同環(huán)境和不同社會中存在量上的差異，這種性格是從對立法和執(zhí)法公益性的人為扭曲的角度影響主觀客觀化的，這種人為扭曲完全緣于各主體對自身利益最大化的關(guān)注，由于制度不可能徹底抑制各主體對自身利益最大化的追求，所以，這種不良影響的存在也就在所難免，我們所能做的只是盡可能地減少這種消極影響，道德在這方面有它的獨(dú)特優(yōu)勢。主觀客觀化進(jìn)程的內(nèi)在缺陷是一個復(fù)雜的問題，它是公共選擇學(xué)派的主要研究領(lǐng)域，其研究成果得到眾多實證資料的支撐和經(jīng)驗的支持，它主要指制度供給的程序存在能力邊界，在這種能力的限制之下，反映所有私人偏好的制度可能是一種美好的愿望，也就是說，不存在把所有私人偏好匯集成一種公共利益的程序。正因上述制約因素的存在，所以我們就不難解釋現(xiàn)實中某些法律制造矛盾而減少秩序和效率的情形。

（2）領(lǐng)域的有限性。法律是一種外在性的規(guī)范，它通過權(quán)利與義務(wù)的合理配置及對不遵循法律的主體的處罰而促使社會主體遵循法律，從而達(dá)到其預(yù)定的目標(biāo)。所以法律不能調(diào)整所有的社會關(guān)系，實踐中有部分社會關(guān)系是法律所不能調(diào)整的，其決定因素主要有二點(diǎn)，其一，規(guī)則化的困境，主要指在設(shè)置行為模式時，社會關(guān)系不能被有效地外在化、規(guī)則化，利益不能被明確地界定；在設(shè)置后果模式時，由于本身就不存在有效的后果模式，因而往往使后果模式設(shè)定失當(dāng)。其二，實施的困難，指由于社會關(guān)系自身的特殊性，法律實施者往往處于信息劣勢，在沒有其它有效的信息獲取渠道的情形下，法律的實施會喪失前提，從而也使法律的存在形同虛設(shè)。符合上述兩點(diǎn)的社會關(guān)系領(lǐng)域（如情感領(lǐng)域等）是法律所不能進(jìn)行調(diào)整的，如果法律強(qiáng)制性介入，則必然導(dǎo)致其自身的低效率或無效率。此外，我們還應(yīng)明確法律對單純利他行為直接促進(jìn)的限度。法律的主要功能在于禁惡，它通過禁止人的損人利己行為促進(jìn)人與人之間的合作，從而形成秩序，提高效率。法律很少作出單純讓人利他的規(guī)定，激勵人做出單純的利他的行為主要是道德的功能，但這并非與法律完全無關(guān)。如見義勇為是道德所鼓勵的，也是法律所提倡的，法律的提倡主要通過對見義勇為者的獎勵來實現(xiàn)的，因為如果沒有這種物質(zhì)上和精神上的獎勵，見義勇為者自身可能會承受經(jīng)濟(jì)上的損失，從而使見義勇為只是一小部分道德相當(dāng)高尚的人的行為，而不能擴(kuò)大到全社會的主體。法律對見義勇為者的獎勵正是為了使見義勇為擴(kuò)展到全社會。這種利益激勵是相當(dāng)必要的。但法律通過利益激勵來促進(jìn)其自身被普遍遵循應(yīng)該受到限制，因為這不是法律的主要性格。法律運(yùn)用利益激勵的方式來促進(jìn)其自身被遵循主要限于當(dāng)人遵循法律但卻導(dǎo)致遵循者產(chǎn)生負(fù)收益之時，在此情形下，法律規(guī)則的后果模式作出對規(guī)范遵循者的利益補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，使規(guī)范遵循者不致于因遵循規(guī)范而受到損失，從而促進(jìn)人作出遵循規(guī)范的選擇，提高法律被遵循的可能性。

（3）資源代價。法治功能的實現(xiàn)有賴于良好規(guī)則的制定及該規(guī)則被有效遵循和實施，這必然要耗費(fèi)資源。這種耗費(fèi)是非生產(chǎn)性的，其來源主要是稅收，而適度的稅收是產(chǎn)權(quán)得到保障的前提，過度的稅收則會侵犯產(chǎn)權(quán)，從而影響社會資源的產(chǎn)出。所以，實現(xiàn)法治的資源耗費(fèi)應(yīng)該有合理的限度，使盡可能少的生產(chǎn)性資源被用作非生產(chǎn)性目的。[8]因此由于受制于資源因素，法治不能徹底消除違法犯罪行為，而只能把不遵循法律的行為限制在社會可接受的范圍內(nèi)。以犯罪率的控制為例，犯人被抓到的可能性越低，對社會帶來的成本也越高；犯人被抓到的可能性越高，所花費(fèi)的執(zhí)行成本就越高，并且當(dāng)犯罪率被控制在一定程度時，控制犯罪的邊際成本會急劇遞增，邊際收入會下降。因此只有當(dāng)控制犯罪的邊際成本等于邊際收入時，即當(dāng)抓犯人的成本加上犯罪所引起的成本總和最小化時，犯罪率的控制才是合理的。

（二）德治的功能優(yōu)勢和局限

1.功能優(yōu)勢

（1）預(yù)防沖突。道德不僅是一種社會規(guī)范，還是一種沖突預(yù)防機(jī)制，這種機(jī)制能積極地預(yù)防沖突的產(chǎn)生。因為道德要求人利他，在自身利益與他人利益相沖突時，也要考慮到他人的利益；在個人利益與集體利益相沖突時，要求以集體利益為先。因此人與人之間發(fā)生沖突的可能就會減少。孔子云“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”[9]“無訟”的社會正是他所主張的德治來實現(xiàn)的。

（2）促進(jìn)法治成本最小化。法治成本最小化的實現(xiàn)有賴于諸多條件，道德是其中重要的一種。道德對法治成本最小化的促進(jìn)是從兩方面展開的，其一，道德在一定范圍內(nèi)可直接替代法律。道德與法律之間存在著一種互動關(guān)系，它們之間的界限并不是固定的、清晰的，而是易變的、模糊的，因此如果一個社會存在著良好的道德水準(zhǔn)，對法律的供給需求會在一定范圍內(nèi)減少，有學(xué)者認(rèn)為，“若中國采取法治，其法治成本就會遠(yuǎn)低于西方國家，其原因之一是中國的法律制度不必像西方那么詳細(xì)，很多方面可以用道德秩序替代”。[10]當(dāng)然這種替代必然在合理的范圍內(nèi)。以罐裝天然氣的交易規(guī)則為例，天然氣銷售公司接到用戶的電話后立即給予送氣，這是一種便捷的交易方式，但如果有一些人出于各種原因給天然氣銷售公司打電話要求送氣，卻故意留下并不存在的地址或并不需要天然氣的家庭的地址，導(dǎo)致公司錯誤送氣，人力資源因此就會被浪費(fèi)。如果這種不良事件發(fā)生次數(shù)足夠的多，銷售公司必然會改變交易規(guī)則，要求用戶擔(dān)?；蛟O(shè)置各種確認(rèn)用戶身份的機(jī)制，從而使交易成本增加，交易也變得不很方便，對交易雙方都不利?，F(xiàn)行交易規(guī)則的便捷正是現(xiàn)有民眾較高道德水準(zhǔn)所促成，如果民眾道德水準(zhǔn)很低，為了確保交易安全，交易規(guī)則必然更為復(fù)雜，交易成本將因此而增加。其二，道德促進(jìn)法律實施。道德對法律實施的促進(jìn)主要表征有二，第一，法律道德化有助于民眾對法律的認(rèn)同，因為不遵循法律被認(rèn)為是不道德的，遵循法律是一種道德義務(wù)，法律因而得到遵循；第二，現(xiàn)實中較多的人并不因為法律的存在而是因為道德約束而有良好行為，因此減少了法律的實施成本，減輕了執(zhí)法者的監(jiān)督責(zé)任。

（3）道德譴責(zé)的普適性。法律對侵犯他人利益或公共利益者的懲處受到諸多因素的制約，如《刑法》不懲罰14周歲以下的殺人者，對審判時懷孕的婦女和犯罪時不滿18周歲之人不適用死刑；訴訟法采用誰主張誰舉證的舉證規(guī)則，根據(jù)這種舉證規(guī)則作出的裁決有可能因舉證責(zé)任人在證據(jù)獲得、收集和保存等方面的不足而與客觀事實不符；《民法通則》規(guī)定，超過訴訟時效的債權(quán)不能得到司法救濟(jì)，債權(quán)人就債權(quán)的實現(xiàn)因此得不到法律的保障。道德對不良行為的譴責(zé)幾乎是不受限制的。任何人殺人都會受到道德的譴責(zé)，并且這種譴責(zé)不會如刑罰那樣有時間上的限制，一個故意重傷他人者，在刑期結(jié)束后還有可能受到道德譴責(zé)，一個少年殺人者可能終身會受到道德譴責(zé)。對盜竊數(shù)量沒有達(dá)到刑法標(biāo)準(zhǔn)的盜竊者，刑法對其無能為力，但周圍民眾會對其“另眼相看”；因?qū)Ψ脚e證上的不足而勝訴的事實上的侵權(quán)者同樣會受到知情者的道德譴責(zé)；因訴訟時效問題而勝訴的債務(wù)人更會受到社會道德準(zhǔn)則的譴責(zé)。

2.功能局限

（1）弱強(qiáng)制性。與法律相比，道德的強(qiáng)制力很弱，過弱的強(qiáng)制力使道德自身常常對違反道德準(zhǔn)則者無能為力，從而減損了道德對社會秩序和效率的貢獻(xiàn)?！暗赖律鐣木S持，不僅需要很多人都有道德感，而且還需要所有的人都無條件地這樣做。而要做到這一點(diǎn)是很難的，只要一個人或者極少數(shù)人不道德，它就可以摧毀整個社會的道德性資源配置機(jī)制。”[11]

（2）道德多元。法律是一種在其效力范圍內(nèi)統(tǒng)一的規(guī)則，這有利于民眾的遵循和公權(quán)機(jī)關(guān)的執(zhí)行，但道德存在著多元性，各種不同利益主體的道德規(guī)范會有差異，并且可能存在沖突，實踐中會因各不同利益主體之間的道德分歧而產(chǎn)生各種沖突；在同類利益主體之間也會存在道德分歧，因此對同一種行為會產(chǎn)生不同的道德評價，但道德的分歧并不是絕對的，在一定范圍內(nèi)還是存在一種普遍倫理。

（3）道德資源的缺乏。道德作為一種社會規(guī)范，其功能發(fā)揮的前提是民眾擁有豐富的道德資源及社會文化中含有深厚的道德沉淀。如果民眾的道德資源存量不足，則道德的功能優(yōu)勢只會成為一種理論上的模式，實踐中不可能得到有效實現(xiàn)。道德資源缺乏主要從兩方面導(dǎo)致對社會秩序和效率的貢獻(xiàn)不足，其一，在行為層面，對沖突的預(yù)防功能將會減弱，對法治成本最小化的促進(jìn)作用也將會大打折扣；其二，在道德責(zé)任層面，道德資源不足將會使違反社會道德者不把道德放入其行為時的成本-收益結(jié)構(gòu)，從而對社會給予的道德譴責(zé)也會不屑一顧。道德資源的缺乏一直以來不是一種偶然，而是一種常態(tài)，其主要受制于三個因素，其一，道德存在利益界限，利他因此是一種“有限度的慷慨”；其二，法律的不良實施；其三，社會整體對道德的弘揚(yáng)不足。

（4）匹配性弱。道德的形成和普遍化需要一個相當(dāng)長的歷史過程，因此在社會轉(zhuǎn)型過程中，道德的變遷有可能落后于社會的變遷和法律的變遷，此情勢下的道德不僅自身不能促進(jìn)社會的變遷，反而還會阻礙法律的實施。

三、法治與德治的互補(bǔ)與協(xié)調(diào)

在秩序與效率的視野中，法治與德治都有獨(dú)特的功能，但也存在各自的局限，并且互為優(yōu)勢和局限，即法治的功能優(yōu)勢是德治的功能局限，法治的功能局限是德治的功能優(yōu)勢，法治和德治因此得以成為不可或缺、不或偏廢的治國路徑。但法治與德治功能優(yōu)勢的發(fā)揮有賴于在它們之間的良性關(guān)系，因為法治與德治既存在著合作的條件，也存在著沖突的趨勢，如果它們之間關(guān)系緊張，則不僅不會使其各自的功能優(yōu)勢得到發(fā)揮，反而會使其各自的功能局限凸顯，產(chǎn)生“負(fù)和博奕”的不良結(jié)果。我們建立法治與德治之間的良性關(guān)系的前提是正確認(rèn)識它們的功能優(yōu)勢與局限，不能絕對化地看待其各自的優(yōu)勢和局限，如果過度強(qiáng)調(diào)法治至上，把法治至上絕對化，則我們就會忽視法治的功能局限及缺陷；如果過度地強(qiáng)調(diào)德治，則很容易忽視德治自身存在的缺陷，從而把法治與德治徹底地割裂開來。所以我們不能走一條極端化的道路，在強(qiáng)調(diào)法治之時，不能否定德治；在強(qiáng)調(diào)德治之時，不能否定法治。人的本性具有多元性，“人類理性是不能單獨(dú)存在的，它總是在與非理性的對立中得到體現(xiàn)的，人類本能地有著對美和善的追求，可是卻又永遠(yuǎn)也擺脫不了非理性的沖動。非理性屬于人性的一部分，誠如雨果所說，人是二元的，有獸性，也有靈性。人既是天使，也是野獸?！盵12]因此基于人的本性而衍生出來的法治與德治這兩條治國路徑對以追求秩序和效率的人而言是必不可少的。孟子云，“徒善不足以為政，徒法不足以自行，”[13]只有“善”與“法”的共同作用，才能有一個良好的治理體系。我們認(rèn)為，沒有法治支持的德治在政治上必將最終走向人治，在經(jīng)濟(jì)上也必將導(dǎo)致發(fā)展的低效率；而沒有德治支持的法治會使法治的負(fù)擔(dān)過重，因為此時的法律不僅要規(guī)范人的所有行為，同時也要承受過高的資源代價，這必將使法治成為一種低效率的治理體系。

從對社會秩序形成的作用機(jī)理和路徑考察，法律和道德的差異是相當(dāng)大的。法律通過充分、有效地界定權(quán)利使各種權(quán)利在行使之時互不沖突，對權(quán)利的沖突通過訴訟等途徑使利益得到平衡，對直接侵犯私權(quán)和公權(quán)的不法行為予以懲處以在一定程度上抑制不法行為的產(chǎn)生，從而在社會內(nèi)部形成秩序；而道德則通過要求人作出利他行為，從而使沖突根本不發(fā)生，促使社會良性秩序形成。但法治促進(jìn)秩序的形成會受制于主觀客觀化困境、領(lǐng)域的有限性及資源代價等因素，德治由于不同于法治的作用機(jī)理而不存在主觀客觀化、資源代價等困境，其對沖突的低代價預(yù)防也克服了法律的不足；而德治通過主張利他來預(yù)防沖突雖然有助于秩序的形成，但應(yīng)該有其限度，在現(xiàn)有生產(chǎn)力條件下，“無訟”只是一個美好的理想，這不僅因為不可能實現(xiàn)“無訟”，還因為實現(xiàn)了“無訟”的社會可能是一個更不完美的社會，如果一個社會是“無訟”的社會，則這個社會內(nèi)部肯定存在著更大的不足，如果一個社會的“無訟”是通過存天理、滅人欲而實現(xiàn)的，則這種無訟的價值就更值得質(zhì)疑。因為人畢竟還有最大化自身利益的一面，如果讓人在任何時空都作出利他的行為，人的正常行為動力將會不足，而法律正是保障人在一定范圍內(nèi)最大化自身利益的工具，在法律的框架下，人有權(quán)利自由地追求自身利益的最大化，這在一定程度上克服了道德的不足。正是這種互為優(yōu)勢與局限的特性，法治與德治才有可能進(jìn)行最佳配置以產(chǎn)出最優(yōu)秩序和最高效率。如利己不損人是法律與道德在架構(gòu)自身規(guī)范時的銜接點(diǎn)，它是法律對人行為時的最高要求，只要不損人，任何行為在法律上都是許可的，至于這種行為是否利他，法律在所不問；而道德則把利己不損人作為其對人行為時的最低要求，它不僅要求行為人不損人，更要求行為人在行為時利他，甚至鼓勵損己利他的行為。這兩種不同社會規(guī)范共同作用于人，有助于最優(yōu)秩序的形成。

我們可以通過促進(jìn)合作與減少沖突的方式建立法治與德治之間的良性關(guān)系，通過法治與德治的最佳配置實現(xiàn)功能互補(bǔ)。在實踐中，我們應(yīng)該確定道德法律化的合理限度。法律的存在一定程度上彌補(bǔ)了道德的弱強(qiáng)制性的不足，從而使道德的普遍弘揚(yáng)成為可能，這是道德得以法律化的原因之一；但法律是道德的最低要求，法律的最主要功能在于禁惡，如果法律過多地強(qiáng)調(diào)人的單純利他并基于此而進(jìn)行制度設(shè)計，或法律侵入純粹倫理領(lǐng)域，則不僅法律的實現(xiàn)會受到障礙，道德倫理的應(yīng)有價值也會受到破壞。在另一方面，我們強(qiáng)調(diào)德治不應(yīng)該影響正常的法律供給。如果基于人的性善而進(jìn)行法律制度建設(shè)，則不僅會導(dǎo)致法律供給在量上不足，使民眾對法律的需求得不到滿足，還會使法律供給在質(zhì)上與正常需求產(chǎn)生偏差，如基于對人的過度信任就會放松對人的法律規(guī)制，從而有可能使人的惡性凸顯，產(chǎn)生更大的負(fù)面影響。我們強(qiáng)調(diào)法治也不應(yīng)該忽視道德資源的培養(yǎng)，尤其應(yīng)該運(yùn)用多種路徑培養(yǎng)道德資源。法律道德化有助于法律得到普遍遵循，但法律的道德化主要應(yīng)該通過法律的強(qiáng)公益性和對私的主體的利益的尊重來實現(xiàn)，否則不僅法律道德化不能實現(xiàn)，還會侵損人們對“遵循法律是一種道德義務(wù)”這一道德責(zé)任的信仰。

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