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時(shí)間：2022-06-28 09:44:12

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刑事訴訟法》在特別程序中對當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定。對于刑事和解的合法化，從全國人大的立法說明來看，社會(huì)各界仍然存在一定的爭議。盡管多數(shù)意見認(rèn)為，刑事和解的合法化體現(xiàn)了刑事訴訟的發(fā)展規(guī)律和刑事司法的實(shí)踐需求，但是，不少人士仍有疑慮:這樣的規(guī)定如何避免“花錢買平安”等風(fēng)險(xiǎn)?客觀而論，刑事和解是與當(dāng)前刑事政策變遷、社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、司法體制改革密切關(guān)聯(lián)的一項(xiàng)糾紛解決機(jī)制。許多訴訟內(nèi)外因素可能影響刑事和解的法律功能及其實(shí)現(xiàn)。防范風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、化解風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)前社會(huì)管理創(chuàng)新的重要內(nèi)容。在刑事和解的合法化中，如何進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制并實(shí)現(xiàn)其制度價(jià)值是當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界密切關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)問題。

一、刑事和解合法化的爭議焦點(diǎn)

根據(jù)立法者的預(yù)設(shè)，刑事和解應(yīng)在罪行較輕的公訴案件中進(jìn)行，這可現(xiàn)實(shí)地化解犯罪嫌疑人、被告人與被害人的矛盾，實(shí)現(xiàn)刑事和解的制度價(jià)值;同時(shí)，禁止在罪刑嚴(yán)重的、再次犯罪風(fēng)險(xiǎn)較大的公訴案件中進(jìn)行刑事和解，可以最大限度地預(yù)防刑事和解的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。2012年《刑事訴訟法》具體規(guī)定了刑事和解的實(shí)體要件和程序要件:(1)實(shí)體要件。因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，都屬于刑事和解的案件范圍。作為附加條件，該法還規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序;(2)程序要件。進(jìn)行刑事和解，需要犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，而且被害人自愿和解。與之相關(guān)的是，近年來，許多學(xué)者根據(jù)實(shí)證研究論證了刑事和解制度的理論與實(shí)踐意義:如尊重了犯罪嫌疑人、被告人與被害人的意愿，有利于實(shí)質(zhì)性地修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)了刑事案件解決機(jī)制對多元化價(jià)值的追求等。

2012《刑事訴訟法》設(shè)置公訴案件中的刑事和解，尤其是賦予刑事司法機(jī)關(guān)從寬處罰的裁量權(quán)，是否蘊(yùn)含著制度風(fēng)險(xiǎn)?許多學(xué)者表示了極大的擔(dān)憂，認(rèn)為刑事和解在中國轉(zhuǎn)型社會(huì)中難以避免“花錢買平安”等風(fēng)險(xiǎn)，匆忙立法，可能于事無益，反而添加亂象。正如明代馮夢龍的《笑府》“拾爆竹”這一典故所警示的:“有近視者拾爆竹一枚，就火認(rèn)之，觸火而響，旁有聾子問曰，‘汝方才拾到什么東西，在手就散了?’”刑事和解是否是擺在社會(huì)各界面前的一個(gè)“爆竹”?針對刑事和解的合法化，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對此依舊存在不少爭議。其中的焦點(diǎn)問題主要反映在以下三個(gè)方面:

(一)傳統(tǒng)文化上的爭議

許多學(xué)者論證刑事和解的一個(gè)套路是，擴(kuò)大刑事和解符合中國傳統(tǒng)法律文化下的“無訟觀”“和為貴”理念及其“禮法息訟”模式。刑事和解被視為一種技術(shù)機(jī)制，外可“托古改制”，內(nèi)屬“符合國情”?！岸Y法息訟”作為一種特定的糾紛解決模式，與當(dāng)時(shí)法文化思維、社會(huì)結(jié)構(gòu)及其經(jīng)濟(jì)生活方式、法律形態(tài)、現(xiàn)實(shí)政治需求等具有相當(dāng)程度的契合性。在中國法律與中國社會(huì)秩序安排發(fā)生劇烈變動(dòng)的條件下，尤其在權(quán)利觀念盛行、訴訟爆炸增長的情形下，如何解釋它在當(dāng)代社會(huì)的正當(dāng)性和可欲性?許多人質(zhì)疑，雖然“和為貴”觀念在基礎(chǔ)文化中仍具有一定的影響，但在刑事和解的實(shí)際司法運(yùn)行中，是否必然構(gòu)成當(dāng)事人接受刑事和解的基本動(dòng)因?刑事和解可否實(shí)現(xiàn)以及在多大程度上能夠?qū)崿F(xiàn)結(jié)果意義上的“和為貴”?實(shí)踐中的情形是，許多被害人并不愿意接受刑事和解，或者在刑事和解之后依舊不能祛除“被害”狀態(tài)或者走出心理陰影。

(二)法律移植上的爭議

西方社會(huì)的“恢復(fù)性司法模式”及其理論是許多學(xué)者論證刑事和解合法化的一個(gè)核心依據(jù)。但是，“恢復(fù)性司法”與我國刑事和解在內(nèi)在理念、運(yùn)用技術(shù)、配套制度等方面仍然存在相當(dāng)多的差異。國內(nèi)鮮有關(guān)于“恢復(fù)性司法”負(fù)面效應(yīng)的研究成果。澳大利亞JohnBraithwaite教授在其2001年主編的《恢復(fù)性司法與市民社會(huì)》開篇中就直言不諱地指出，這本書把“社會(huì)科學(xué)研究中兩個(gè)最熱門，也最不成熟的話題扯在了一起”。［2］在西方社會(huì)“恢復(fù)性司法”的實(shí)踐中，仍然存在諸多難題:許多外來移民、原住民對補(bǔ)償方式的特殊需求不能得到滿足;許多被告人依然面臨失業(yè)問題的困擾，或者難以戒除，難以走出心理抑郁;在一些弱勢群體聚居的社區(qū)，即使開展了“恢復(fù)性司法”，重新犯罪問題依舊突出。許多人質(zhì)疑“恢復(fù)性司法”能夠適應(yīng)我國轉(zhuǎn)型社會(huì)嗎?目前，我國社區(qū)警務(wù)制度、政府救濟(jì)體系、公共誠信機(jī)制均存在程度不等的滯后性。許多人擔(dān)憂“恢復(fù)性司法”與我國現(xiàn)有社區(qū)文化難以互動(dòng)。眾多社區(qū)在秩序恢復(fù)、犯罪矯治、回歸社會(huì)等方面的責(zé)任能力上是無效的。在法制觀念落后、監(jiān)控能力和幫教條件處于空白狀態(tài)的“無效社區(qū)”，擴(kuò)大刑事和解是否“潛伏”著某種危險(xiǎn)?

(三)實(shí)證研究上的爭議

許多學(xué)者依托實(shí)證研究，對公訴案件中刑事和解的案件范圍、條件、主持者、程序與處理方式等進(jìn)行了觀察和總結(jié)，進(jìn)而主張刑事和解合法化。①但是，這些實(shí)證研究本身仍有一系列未能有效解釋、解決的難題，影響了它們的可持續(xù)發(fā)展以及結(jié)論的公信力:在一些改革探索中，針對當(dāng)事人滿意度、重新犯罪率等指標(biāo)尚缺乏非常規(guī)范的實(shí)證統(tǒng)計(jì)方法和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)南嚓P(guān)性分析;一些改革探索是在“臨時(shí)搭建的”配套制度(如說理機(jī)制、心理矯治、被害人補(bǔ)償?shù)?的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，在實(shí)際司法實(shí)踐中這些配套制度并未形成長效機(jī)制;目前，這些實(shí)證研究多集中在經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)、司法資源集中的東部城市地區(qū)，而在少數(shù)民族聚居地區(qū)、傳統(tǒng)文化因素較多的鄉(xiāng)村地區(qū)，許多與刑事和解相關(guān)的“習(xí)慣法”并未被納入改革探索之中。許多人質(zhì)疑，現(xiàn)有的實(shí)證研究結(jié)果能否必然地推導(dǎo)出刑事和解合法化的正當(dāng)性?

二、刑事和解實(shí)踐中的風(fēng)險(xiǎn)樣本

按照2012年《刑事訴訟法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，并對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查。在刑事和解改革探索中，“看得見的方式”有道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)令等，但當(dāng)事人是否真正交涉、當(dāng)事人能否順利回歸社會(huì)、相關(guān)社會(huì)秩序可否得到實(shí)質(zhì)恢復(fù)以及如何進(jìn)行評(píng)估，各地的方法和結(jié)論不一而足。有的地方也陸續(xù)暴露出“花錢買平安”等風(fēng)險(xiǎn)。這是為何?道理很簡單，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)往往不是一帆風(fēng)順的。刑事和解涉及基本權(quán)利的爭取、讓步與妥協(xié)，其本質(zhì)是基于法律規(guī)則的一種合意性交涉。不得不承認(rèn)的事實(shí)是，在基層社會(huì)，仍舊有許多當(dāng)事人在刑事司法過程中不習(xí)慣或者不熟識(shí)交涉，或者在交涉中被利用、被誤導(dǎo)，甚至被欺騙。正如有學(xué)者指出的，“所謂交涉，不是單純的利益交易，而是在法律蔭影之下的交涉”。［3］這恰恰警示了刑事和解制度:非理性的交涉，可能產(chǎn)生有風(fēng)險(xiǎn)的和解。在刑事和解中，要保障交涉的合意、合法、正當(dāng)，對于刑事司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人而言，這一目標(biāo)可能受到以下三個(gè)方面的阻礙和破壞。

(一)以錢贖刑

在司法實(shí)踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人不是基于“和為貴”，而是通過以錢贖刑的方式實(shí)現(xiàn)有利于自己的刑事和解。在刑事和解中，貧困的犯罪嫌疑人、被告人與貧困的被害人是一對很難解結(jié)的“冤家”。由于沒有公設(shè)的被害人補(bǔ)償基金，能否賠償被害人往往仰仗犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬的經(jīng)濟(jì)狀況。金錢在當(dāng)前轉(zhuǎn)型社會(huì)各階層的生存和發(fā)展中居于重要地位，以至于多數(shù)人在金錢達(dá)到需求“臨界點(diǎn)”的時(shí)候產(chǎn)生動(dòng)搖。此外，很多被害人及其近親屬感受不到犯罪嫌疑人、被告人的“懺悔”，認(rèn)為金錢才是判斷犯罪嫌疑人、被告人悔意的核心依據(jù)，才是“看得見的正義”。這是催生“以錢贖刑”的一個(gè)基本動(dòng)因。需要注意的是，在特殊的個(gè)案中，犯罪嫌疑人、被告人可能與被害人“合謀”，通過花錢超越罪刑法定、罪刑相當(dāng)原則進(jìn)行“私了”。它的危害在于，一些被害人在事過境遷之后，可能出現(xiàn)反悔。

(二)漫天要價(jià)

在一些公訴案件中，被害人可能超乎犯罪嫌疑人、被告人的意愿，通過遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實(shí)際損失的“物質(zhì)收益”實(shí)現(xiàn)刑事和解。這是因?yàn)?，一些被害人通過刑事和解感受到自己法律地位和訴訟權(quán)利的“直線提升”，進(jìn)而出現(xiàn)“權(quán)利感”的膨脹。在司法實(shí)踐中，許多犯罪嫌疑人、被告人對于刑事和解都或多或少有藉此從寬處理的“欲望”。當(dāng)這種從寬的“欲望”遭遇來自被害人方面的權(quán)利“膨脹”，可能促使被害人超越實(shí)際損失漫天要價(jià)。如果被害人在案件管轄地具有一定的關(guān)系資源，形成對犯罪嫌疑人、被害人的現(xiàn)實(shí)壓力，可能會(huì)進(jìn)一步提升其要價(jià)的“砝碼”。一些犯罪嫌疑人、被告人為盡早脫離訴訟，可能違心接受被害人任意開出的和解條件。

(三)權(quán)力濫用

按照立法者的預(yù)設(shè)，刑事和解需由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院來“保駕護(hù)航”。即公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院作為主持機(jī)關(guān)，須從程序和實(shí)體審查和解是否自愿、合法，進(jìn)而促進(jìn)當(dāng)事人合意解決糾紛。對于審查義務(wù)，妥善待之，有利于促進(jìn)司法權(quán)威和司法信任;恣意而為，容易產(chǎn)生司法擅權(quán)和司法懷疑。在一些案件中，辦案人員可能因?yàn)闄?quán)力尋租促成不符合法定條件的刑事和解。如通過權(quán)力尋租，個(gè)別辦案人員在刑事和解中虛構(gòu)犯罪嫌疑人、被告人的善意，并誤導(dǎo)被害人的主觀評(píng)價(jià)，實(shí)際上，犯罪嫌疑人、被告人仍然具有較強(qiáng)的社會(huì)危險(xiǎn)性;個(gè)別辦案人員暗示被害人不同意和解可能產(chǎn)生的不利結(jié)果以誘使其答應(yīng)和解，并針對不知情的被害人故意壓低賠償數(shù)額;由于刑事和解的過程耗時(shí)耗力，牽涉一定的司法成本，而且與數(shù)量考核指標(biāo)有一定沖突，一些辦案人員也有可能排斥刑事和解。在刑事和解中，還有一些扭曲的、非理性的人情觀念混雜其中。正如有學(xué)者指出的:“中國傳統(tǒng)日常生活世界是一個(gè)典型的人情世界。在人情面前，人們常?？梢誀奚瓌t、正義、平等、公正等一切理性化的文化特質(zhì)?！保?］一些犯罪嫌疑人面對刑事和解，其主要行為不是真誠悔罪、賠償?shù)狼傅?，而是想方設(shè)法尋求社會(huì)資源，利用人情觀念，迫使被害人放棄自身的法律訴求，進(jìn)而導(dǎo)致顯失公平的案件結(jié)果。

三、基于風(fēng)險(xiǎn)控制的司法保障方案

從人性論出發(fā)，要在刑事和解中改變?nèi)诵?，促進(jìn)當(dāng)事人盡皆向善是很難實(shí)現(xiàn)的，但許多“陋習(xí)”可以通過法律規(guī)則的介入予以合理引導(dǎo)。刑事和解合法化要解決的核心問題是，如何強(qiáng)化司法保障，預(yù)防和救濟(jì)在制度實(shí)施時(shí)的以錢贖刑、漫天要價(jià)、權(quán)力濫用等風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)防和解決刑事和解的諸多風(fēng)險(xiǎn)，不是“一蹴而就”或者“輕而易舉”的。在風(fēng)險(xiǎn)控制中，要保障刑事和解的自愿、合法，必須針對具體情形進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)。在犯罪學(xué)、監(jiān)獄學(xué)、心理學(xué)等領(lǐng)域，通過相關(guān)人員的臨床經(jīng)驗(yàn)評(píng)估或基于相關(guān)信息的量表分析，是兩種相得益彰的風(fēng)險(xiǎn)控制方法。在刑事和解中，針對上述風(fēng)險(xiǎn)，一方面，刑事司法機(jī)關(guān)及其人員應(yīng)從能動(dòng)司法出發(fā)，結(jié)合訴訟證據(jù)和經(jīng)驗(yàn)法則，從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)上評(píng)估刑事和解的風(fēng)險(xiǎn)性;另一方面，刑事司法機(jī)關(guān)及其人員可以基于實(shí)體公正、程序公正、自愿、合法這些價(jià)值目標(biāo)設(shè)置評(píng)估指標(biāo)，收集相關(guān)信息，并據(jù)此進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。

(一)實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)

在刑事和解中，實(shí)體公正是指案件處理應(yīng)以具備基本證據(jù)、明了基本事實(shí)為最低限度。實(shí)體公正的要素可以包括以下指標(biāo):案件事實(shí)清楚;在定罪量刑方面的基本證據(jù)確實(shí)、充分;當(dāng)事人雙方對案件事實(shí)沒有爭議;被害人能夠及時(shí)獲得必要的賠償。在刑事和解中，這種對事實(shí)和證據(jù)的確定性指向，不僅是多數(shù)案件當(dāng)事人和相關(guān)主體進(jìn)行刑事和解的基本前提，也是防止對方“事后賴帳”的必要方案，還有利于約束和解主持者的個(gè)人偏見、知識(shí)控制、權(quán)力尋租等風(fēng)險(xiǎn)因素。簡言之，刑事和解對犯罪事實(shí)的證明要求要高于民事和解、行政和解。此外，在少數(shù)民族聚居地區(qū)、傳統(tǒng)文化因素較多的鄉(xiāng)村地區(qū)，一些與刑事和解相關(guān)的“習(xí)慣法”，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范、符合刑事和解價(jià)值目標(biāo)的前提下，可以吸納作為和解的一種方式，以保持國家法與習(xí)慣法之間的平衡。

(二)程序公正的實(shí)現(xiàn)

在刑事和解中，程序公正主要解決的問題是如何促進(jìn)和解程序的民主性與公開性，防范合意向恣意、強(qiáng)制蛻變。刑事和解程序，可分為和解的提出與受理、和解準(zhǔn)備、和解陳述與協(xié)商、簽訂和解協(xié)議、審查生效等階段。在刑事和解中，程序公正要素可包括以下指標(biāo):適格的主持人應(yīng)當(dāng)告知雙方此程序的目的、雙方的程序選擇權(quán)，并且解答雙方的疑問;舉行和解會(huì)議;當(dāng)事人就和解標(biāo)的進(jìn)行面對面的對話與協(xié)商;達(dá)成的和解協(xié)議具有契約性和司法性雙重屬性，記載和解標(biāo)的解決、履行方式、期限等，并由與會(huì)者簽署;和解協(xié)議經(jīng)審查生效;等等。同時(shí)，為公平起見，對訴訟能力存在缺陷的當(dāng)事人，可適用以下特殊保障措施:強(qiáng)制告知和解的權(quán)利、和解的性質(zhì)、和解的后果;提供免費(fèi)而必要的法律咨詢服務(wù)、筆譯和口譯服務(wù);未成年人法定人或其他合適成年人應(yīng)當(dāng)?shù)綀觥?/p>

(三)自愿性、合法性審查

誠如前言，刑事和解的本質(zhì)是一種交涉性合意。這決定了自愿、合法是刑事和解獲得正當(dāng)性的核心依據(jù)。依據(jù)日本訴訟法學(xué)家棚瀨孝雄“合意的二重獲得”理論，實(shí)質(zhì)自愿的實(shí)現(xiàn)需要具備兩個(gè)條件:第一，合意的表示是在得到充分信息的基礎(chǔ)上作出的;第二，當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與第三者之間進(jìn)行了真正的對話。［5］從刑事和解的風(fēng)險(xiǎn)樣本來看，實(shí)質(zhì)自愿的獲得，需要積極排除“外在壓迫環(huán)境”和“內(nèi)在壓迫環(huán)境”。其中，合法性審查不僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正、程序公正的重要手段，而且是審查判斷自愿性的重要保障。解決“外在壓迫環(huán)境”的關(guān)鍵在于，在合意、非合意的甄別中，應(yīng)從內(nèi)心意思自治的主觀探求轉(zhuǎn)變?yōu)橥庠诤戏ㄐ缘目陀^判斷。例如，主持者違反法定程序進(jìn)行強(qiáng)制和解、和解標(biāo)的違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，皆可判斷為非合意。解決“內(nèi)在壓迫環(huán)境”的關(guān)鍵在于，明確“和解不成不為過”原則:當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后根據(jù)協(xié)議允許一方反悔的，不能因此使一方當(dāng)事人陷入不利境遇或承受不利負(fù)擔(dān)。在刑事和解中，當(dāng)事人在和談過程中陳述的與定罪量刑有關(guān)的犯罪事實(shí)，不得作為拒絕和解以后刑事訴訟程序中定罪量刑的證據(jù)。要實(shí)現(xiàn)以上目標(biāo)，還應(yīng)重點(diǎn)審查刑事和解中的下列內(nèi)容:當(dāng)事人及相關(guān)主體是否具有訴訟行為能力;和解中是否存在欺詐、脅迫等因素使當(dāng)事人違背本意;是否存在無原則的“和稀泥”或者“協(xié)調(diào)、溝通”。

(四)配套制度的合法化

在刑事和解中，預(yù)防被害人漫天要價(jià)、持續(xù)性“被害”狀態(tài)等問題，需要強(qiáng)化政府的管理責(zé)任、契約責(zé)任。我國可以通過立法確定“政府主導(dǎo)”“社會(huì)機(jī)構(gòu)參與”的被害人救助基金模式。被害人救助基金是西方“恢復(fù)性司法模式”得以順利運(yùn)行的一個(gè)基礎(chǔ)性保障。這一基金除了具有“撫慰、救助被害人”的功能外，還可極大地緩解被害人和犯罪嫌疑人、被告人之間的緊張關(guān)系，在實(shí)質(zhì)上降低刑事和解中的風(fēng)險(xiǎn)。考慮我國實(shí)際狀況，可以采取多種來源籌集設(shè)置該項(xiàng)基金，如國家財(cái)政撥款、社會(huì)捐助、罰金、監(jiān)獄服刑者的勞動(dòng)收入等。在刑事和解完成后，尤其是被適用撤銷案件、不起訴、非監(jiān)禁刑等從寬處理的，許多犯罪嫌疑人、被告人需要回歸社區(qū)。從司法實(shí)踐來看，下列因素往往影響其回歸社會(huì)的進(jìn)程和效果:婚姻家庭、就業(yè)、教育、健康狀況、酒精或使用情況、心理健康程度等。這意味著，對于解決刑事糾紛而言，僅僅達(dá)成和解協(xié)議是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，刑事司法機(jī)關(guān)還應(yīng)將目光投向犯罪人的未來。一旦他們重新犯罪，甚至打擊報(bào)復(fù)被害人，之前的刑事和解可謂前功盡棄。要減少這些負(fù)面效應(yīng)，有必要通過立法推廣個(gè)性化的矯正計(jì)劃:給予高風(fēng)險(xiǎn)的犯罪人更多的處遇，給予低風(fēng)險(xiǎn)犯罪的較低的干預(yù)，矯正他們的反社會(huì)的心理、行為狀態(tài)，幫助他們建立親社會(huì)的心理、行為狀態(tài)?；诖?，刑事和解才能實(shí)現(xiàn)與社區(qū)文化的“無縫銜接”。