導(dǎo)語(yǔ)：股東權(quán)的司法保護(hù)綜述一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

股東權(quán)即股東基于其股東資格而享有的，從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司經(jīng)營(yíng)管理與監(jiān)督的權(quán)利，分為自益權(quán)（或稱個(gè)人性權(quán)利）和共益權(quán)（或稱公司權(quán)利）兩種，主要包括股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)、表決權(quán)、知情權(quán)和訴訟權(quán)等等，在以股份制公司為主要企業(yè)形態(tài)的現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，股東權(quán)無(wú)疑是一種十分重要、普遍而又年輕的民事權(quán)利。隨著我國(guó)公司法逐漸從宣傳立法階段向深入實(shí)施階段轉(zhuǎn)化，公司立法上的粗疏與操作性之欠缺顯露出來(lái)，股東權(quán)的保護(hù)就是一個(gè)突出的問(wèn)題。

從股東權(quán)的角度看，股東權(quán)的司法保護(hù)是國(guó)家對(duì)股東的程序性權(quán)利的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)，即股東的訴訟是提起權(quán)，它是現(xiàn)代公司法上公認(rèn)的“股東所享有的一種基本的訴訟權(quán)”。股東提起的民事訴訟有兩類，一為直接訴訟、一為派生訴訟。我國(guó)《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”，顯然，該條所規(guī)定的，基本上屬于直接訴訟的范疇，而對(duì)于股東的派生訴訟，該法并未作具體規(guī)定，但是如果運(yùn)用民商法的基本原理和基本方法，應(yīng)該說(shuō)還是有規(guī)可循的，本文就以《中華人民共和國(guó)公司法》條文，為基礎(chǔ)，結(jié)合公司基本原理和股東權(quán)案件在社會(huì)生活中的實(shí)踐，就股東權(quán)的司法保護(hù)的若干方法問(wèn)題進(jìn)行探討，以求教同仁。

一、股東提起的直接訴訟

所謂股東的直接訴訟，是與股東的派生訴訟相對(duì)而言的，是股東在自己所享有的（而不是公司的或者全體股東或者他人的）個(gè)人性權(quán)利和利益遭受損害時(shí)，為維護(hù)自身的利益而基于其股份所有人的地位，向公司或者他人提起的訴訟行為。這其中也包括股東的代表人訴訟制度，即如果受損害的是某一類的性質(zhì)的股東，則其中某些股東可以推選一名或幾名代表人為維護(hù)受損害的全體股東而提起訴訟，這在我國(guó)民事訴訟法上是有規(guī)定的，即代表人訴訟制度，屬于股東直接訴訟的一種，代表人提起訴訟在于維護(hù)自己和他所代表的個(gè)人的個(gè)人性權(quán)利（自益權(quán)）和利益。

董事是由股東選舉的，經(jīng)理是由董事會(huì)聘任的，董事、經(jīng)理與公司及股東的關(guān)系，基本上屬于一種委任關(guān)系，具體言之，主要包括董事、經(jīng)理對(duì)于公司、股東的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)和其他法定義務(wù)，在《中華人民共和國(guó)公司法》中存在著相關(guān)的規(guī)定。所謂注意義務(wù)系沿用英美法系的說(shuō)法，相當(dāng)于大陸法系的善管義務(wù)，是一種傳統(tǒng)的法律義務(wù)，即董事作為公司的受任人，對(duì)公司負(fù)有善良管理人之注意義務(wù)，它要求公司董事和經(jīng)理從事公司事務(wù)時(shí)，以一個(gè)普遍董事在正常情況下所能夠謹(jǐn)慎從事的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)活動(dòng)，它偏重于對(duì)董事工作之謹(jǐn)慎和后果的考查；忠實(shí)義務(wù)原來(lái)是一種道德上的義務(wù)，現(xiàn)代公司法上多將其納入法律義務(wù)的范疇，根據(jù)我國(guó)《公司法》第59條規(guī)定，它是指董事“忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”它偏重于對(duì)公司董事、經(jīng)理主觀心理和態(tài)度方面的考查，諸如擅自與公司成立交易、擅自以公司財(cái)產(chǎn)為個(gè)人信貸提供擔(dān)保以及違反競(jìng)業(yè)回避規(guī)則等。

如上述，既然董事、經(jīng)理、監(jiān)事等對(duì)公司和股東負(fù)有諸種職責(zé)，那么一旦其違反上述義務(wù)，實(shí)施了不法的行為、不公平的行為、有背于公司宗旨、章程的行為、以及濫用權(quán)利的行為，侵犯了股東的合法權(quán)益，則就在客觀上產(chǎn)生了股東的實(shí)體上的訴權(quán)，相應(yīng)地在程序上產(chǎn)生了股東的直接訴訟的提起權(quán)。總體上講，在目前中國(guó)公司法及有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋允許的范圍內(nèi)，從可操作的角度出發(fā)，對(duì)于侵犯股東和公司利益的不適行為，股東除了通過(guò)公司內(nèi)部程序處理之外，可依法提起的直接訴訟包括以下五種訴訟：

1、停止侵害或不法行為之訴。根據(jù)《公司法》第111條，如果公司股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、法規(guī)，侵犯公司或股東合法權(quán)益的，股東個(gè)人可以提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。一般情況下這是一種積極作為的不適行為，但并不排除某些不作為方式的情形，比如在股東提出的合法、合理的要求被無(wú)理拒絕甚至不予理睬等情形，這同樣是公司董事、經(jīng)理的一種意思表示，這種不作為方式的不適行為也解釋為系包括在《中華人民共和國(guó)公司法》第111條規(guī)定的范圍內(nèi)，因而也能形成制止不法行為之訴?？傊@里的“侵害或不法行為”是廣義的，不能局限于普通民法意義上的侵權(quán)行為，而包括一切違反《公司法》，侵犯公司股東合法權(quán)益的作為和不作為。

2、確認(rèn)無(wú)效之訴和撤銷之訴。從原理上講，股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，它應(yīng)該能夠?qū)Χ聲?huì)的決議行使最后的監(jiān)督權(quán)，如果董事會(huì)的某行為或決議有違于公司的宗旨的目的而越權(quán)、或者違反程序，或者董事會(huì)實(shí)施不法行為，有損于公司利益和股東利益等，則股東大會(huì)通過(guò)決議將其撤銷，但是現(xiàn)代公司法上的董事會(huì)中心主義使得這種原本存在過(guò)的制度無(wú)論在法律上還是事實(shí)上均早已變?yōu)椴豢赡?。根?jù)現(xiàn)代公司法，董事會(huì)享有對(duì)公司一般事務(wù)的抽象管理權(quán)，對(duì)公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行權(quán)，除非法律和公司章程有明文限制，否則股東大會(huì)幾乎沒(méi)有任何法律或者章程上的權(quán)限，而將董事會(huì)的行為撤銷或認(rèn)定為無(wú)效，即便大股東也往往束手無(wú)策。在此情況下，對(duì)公司股東大會(huì)、董事會(huì)提起訴訟，請(qǐng)求人民法院依法確認(rèn)公司股東大會(huì)或董事會(huì)的決議無(wú)效或予以撤銷，將是公司股東所能采用的最有效措施。

同樣，如果大股東濫用資本多數(shù)決原則，代表大股東利益和意志的股東大會(huì)竟然作出了侵害少數(shù)股東的利益，違反誠(chéng)實(shí)義務(wù)，違背公序良俗，直接侵害公司利益，股東大會(huì)決議應(yīng)當(dāng)視為無(wú)效；無(wú)論公司以及公司中的任何一位股東，都有權(quán)提起股東大會(huì)決議無(wú)效確認(rèn)之訴和撤銷之訴。

3、賠償之訴。如上述，根據(jù)《公司法》第111條，當(dāng)公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事實(shí)施了違反法律法規(guī)、侵犯股合法權(quán)益的行為時(shí)，股東可依法提起制止不法行為之訴。雖然該法條交未明確股東能否提起損害賠償之訴，但是既然股東有權(quán)制止不法行為，那么如果該不法行為已經(jīng)對(duì)股東的合法權(quán)益造成了實(shí)際損失時(shí)，自然就產(chǎn)生了股東的請(qǐng)求賠償?shù)膶?shí)體上的訴權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)是可以提起賠償之訴的，這是公司法原理的應(yīng)有之義，南京大學(xué)吳建斌教授在解釋該條時(shí)就認(rèn)為：“兩會(huì)決議違法而致股東損失，股東可否請(qǐng)求公司或董事進(jìn)行損害賠償，本條也未明確。結(jié)合其他條款的規(guī)定，答案應(yīng)該是肯定的”。

以上是就一般情況而言，在少數(shù)股東保護(hù)的場(chǎng)合，賠償訴訟更有其意義，即如果公司大股東對(duì)公司事務(wù)的決定權(quán)違反了公司法、章程和公司內(nèi)部管理制度的規(guī)定，形成對(duì)公司和少數(shù)股東合法權(quán)益的踐踏，則少數(shù)股東會(huì)面臨公司資不抵債甚至破產(chǎn)的危險(xiǎn)。此時(shí)報(bào)，少數(shù)股東既可以對(duì)公司提出損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，要求公司就大股東的決議承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以直接對(duì)大股東提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)，要求他們就自己的行為對(duì)少數(shù)股東承擔(dān)法律責(zé)任，這樣可避免因公司無(wú)力清償或破產(chǎn)而置少數(shù)股東以討債無(wú)門的境地。

4、返還之訴。即由于公司董事、經(jīng)理從事內(nèi)部人交易、違反善管義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)及其他義務(wù)而從中獲利的話，其所得應(yīng)當(dāng)返還公司，多數(shù)派股東根據(jù)違背公序良俗原則或?yàn)E用權(quán)利而形成的無(wú)效決議獲得的不當(dāng)?shù)美矐?yīng)承擔(dān)返還責(zé)任。當(dāng)然，如果董事、經(jīng)理侵占股東財(cái)產(chǎn)等，也將承但返還責(zé)任。從而提起訴返還之訴。

5、訴請(qǐng)解散公司之訴。訴請(qǐng)解散公司，是一種最嚴(yán)厲的法律救濟(jì)措施，它以股東合理期待的落空為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于股東之間限于僵局而無(wú)法開(kāi)展有效經(jīng)營(yíng)的公司，通過(guò)行政主管部門解決而又無(wú)效的性況下，起訴請(qǐng)求解散公司無(wú)疑具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。但是，目前無(wú)論是我國(guó)的《公司法》規(guī)定的強(qiáng)制性解散，還是公司股東的訴訟權(quán)方面的規(guī)定，均未明文規(guī)定股東可起訴要求解散公司，但是通過(guò)對(duì)相關(guān)資料的研究，筆者認(rèn)為該種訴訟還是存在可行性的。

我們知道，公司的解散有強(qiáng)制性解散和自動(dòng)解散之分，即除了公司股東大會(huì)決議或公司章程規(guī)定的解散外，還可由有關(guān)主管部門責(zé)令強(qiáng)制解散，“強(qiáng)制解散的原因是指由于某種情況的出現(xiàn)，主管機(jī)關(guān)或人民法院命令公司解散”，訴請(qǐng)解散公司之訴就屬于強(qiáng)制解散的一種。《公司法》第192條規(guī)定，“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散。由有關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組織，進(jìn)行清算”，顯然這里的“責(zé)令關(guān)閉”，并沒(méi)有規(guī)定主體，即決定責(zé)令公司關(guān)閉的是何機(jī)關(guān)？該法條并沒(méi)有明確規(guī)定，也并沒(méi)有向某些人所理解的那樣僅限于“行政機(jī)關(guān)”，那么我們是否可將“人民法院”也概括于其中呢？筆者認(rèn)為，如果我們從強(qiáng)制解散的原理出發(fā)，對(duì)該條進(jìn)行解釋認(rèn)為，公司實(shí)施違法行政法律法規(guī)，或嚴(yán)重侵犯公司股東合法權(quán)益的，有關(guān)行政機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令公司解散，或由人民法院根據(jù)股東起訴強(qiáng)制公司解散，進(jìn)行清算，如此解釋不但沒(méi)有違反法條規(guī)定，不與法律體系發(fā)生矛盾，而且與公司法原理完全符合，并無(wú)有妥，此其一；其二、當(dāng)事人的起訴是否符合法律規(guī)定，要看其是否符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，顯股東訴請(qǐng)解散公司并不與民訴法的有關(guān)規(guī)定相違背。因而筆者認(rèn)為，既然該種訴訟有的規(guī)范化、對(duì)于保護(hù)股東有利無(wú)害，不妨在實(shí)踐中予以肯定，當(dāng)然也有待最高人民法院對(duì)此作出明確規(guī)定。

二、股東提起的派生訴訟

股東的派生訴訟，是股東的公司性權(quán)利或者說(shuō)共益權(quán)被侵害時(shí)，股東所行使的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，是相對(duì)于股東的直接訴訟而言的。根據(jù)《公司法》第63條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。以上是我國(guó)公司法對(duì)董事、經(jīng)理、監(jiān)事賠償責(zé)任的原則規(guī)定。從公司法原理角度分析，上述賠償責(zé)任似應(yīng)當(dāng)包括：（1）公司董事、經(jīng)理違反其善管義務(wù)（注意義務(wù)），負(fù)委任債務(wù)之履行責(zé)任，賠償公司、股東所受損失；（2）董事、經(jīng)理違反忠實(shí)義務(wù)，包括從事內(nèi)部人交易、違反競(jìng)業(yè)禁止規(guī)則和法律法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)而對(duì)公司、股東造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；（3）監(jiān)事怠于行使監(jiān)事職責(zé)而使公司或股東受到損害的，應(yīng)當(dāng)向公司賠償損失；監(jiān)事對(duì)公司第三人負(fù)賠償責(zé)任，而董事亦負(fù)同樣責(zé)任時(shí)，該監(jiān)事與董事應(yīng)為連帶債務(wù)人。（4）董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反其他法律法規(guī)義務(wù)的賠償責(zé)任。

但是這種實(shí)體上的賠償責(zé)任如何在程序法上不同見(jiàn)得以實(shí)現(xiàn)呢？從理論上講，代表公司對(duì)董事提起訴訟的首先是公司董事會(huì)，對(duì)于董事會(huì)而言，此種權(quán)利是作為管理公司的事件而被授予的。其實(shí)從公司法乃至民法的精神看，一切以公司名義提起的訴訟，其法定代表人首先應(yīng)當(dāng)是公司董事會(huì)及其董事長(zhǎng)。然而現(xiàn)實(shí)中又確實(shí)存在一種不正常的現(xiàn)象，即公司機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)任甚至與侵權(quán)人合謀，侵害公司利益，因而對(duì)于以公司名義起訴的權(quán)利，公司機(jī)關(guān)怠于行使，最終受損失的是公司和公司股東，對(duì)此股東、尤其是小股東往往束手無(wú)策，實(shí)際上公司法理論上是有一種解決辦法的，這就是股東的派生訴訟制度。

派生訴訟，指當(dāng)公司怠于通過(guò)追究公司機(jī)關(guān)的成員責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，具備法定資格的股東為了公司的利益而依法法定程序?qū)χ潞θ颂崞鸬脑V訟。股東的派生訴訟問(wèn)題，來(lái)自于公司的利益受到董事和其他人的不適侵害，本來(lái)應(yīng)由公司作為原告提起訴訟，但是由于公司機(jī)關(guān)拒絕或者怠于起訴而由股東的公司名義提起訴訟。其目的是為了公司的利益和損害得以恢復(fù)，董事和其他人的不適行為得以糾正和制止。就股東的派生訴訟而言，原告股東僅具有形式上的訴權(quán)，這種訴權(quán)屬于股東的共益性質(zhì)，至于實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)則歸于公司，“倘若原告股東敗訴，則不僅由原告股東負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案的判決對(duì)于公司產(chǎn)生既判力，不僅其他股東不得就同一理由再次提起訴訟，公司的機(jī)關(guān)亦不得再就同一是理由為公司提起的直接訴訟”。股東的派生訴訟，在我國(guó)《公司法》中并沒(méi)有明確規(guī)定，但在國(guó)外是比較普遍的做法，其實(shí)由于股東的派生訴訟對(duì)社會(huì)團(tuán)體的成員私人訴訟具有便捷性、經(jīng)濟(jì)性。

那么在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系下，實(shí)行股東的派生訴訟制度是否可行呢？答案應(yīng)該是肯定的。因?yàn)槲覈?guó)已經(jīng)存在一些與此相似的法律規(guī)定可資借鑒，這就是代位權(quán)制度。1999年3月15日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)……”，雖然債權(quán)與股權(quán)是不同的，但是從性質(zhì)上看，“股權(quán)是作為股東轉(zhuǎn)讓出資產(chǎn)所有權(quán)的對(duì)價(jià)的民事權(quán)利”，即股權(quán)與債權(quán)二者同為民事權(quán)利，縣從股權(quán)的財(cái)產(chǎn)角度看，它主要是一種請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)的標(biāo)的與股權(quán)的財(cái)產(chǎn)部分的標(biāo)的也存在相通之處，比如股東的股利分配請(qǐng)求權(quán)與公司對(duì)董事、經(jīng)理?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)，二者的標(biāo)的就具有相通性、從法理上看，商法、經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)利、無(wú)非是對(duì)傳統(tǒng)民事權(quán)利的要素的綜合與提升罷了，它們之間并不存在不可逾越的鴻溝。對(duì)此理論界也有學(xué)者持此主張，如日本的松田二郎就認(rèn)為“股東因股份持有享有利分配請(qǐng)法度權(quán)而成為債權(quán)主體，為保全其債權(quán)，得代位行使公司對(duì)董事的損害賠償請(qǐng)求權(quán)及其他廣義上的公司債權(quán)”。鑒于此，筆者認(rèn)為為了適應(yīng)股東權(quán)保護(hù)和公司規(guī)范化運(yùn)作的需要，應(yīng)發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，通過(guò)對(duì)代位權(quán)的擴(kuò)張解釋，準(zhǔn)用于股東的派生訴訟制度，這是筆者主張適用股權(quán)派生訴訟的設(shè)想之一。

依筆者之見(jiàn)，目前尚有第二種引進(jìn)股東權(quán)派生訴訟的方法，這就是對(duì)《公司法》第111條規(guī)定的擴(kuò)張解釋。根據(jù)該法條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東的合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”，從該條的文字表述看，顯然它規(guī)定的是股東的直接訴訟問(wèn)題，而非股東的派生訴訟或股東的代表訴訟，“我國(guó)由于缺乏商事公司的經(jīng)驗(yàn)，《公司法》未對(duì)此（指股東的代表訴訟——筆者注）作出規(guī)定，”這是當(dāng)前的通說(shuō)，但它并不是定說(shuō)，更不是法條規(guī)定，同樣在法學(xué)界也有認(rèn)為該法條包括了代表訴訟的內(nèi)容：“關(guān)于股東代表訴訟（即英美法上的股東派生訴訟——筆者注）對(duì)董事會(huì)的制約，我國(guó)《公司法》第111條規(guī)定，董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起停止該違法行為和侵害行為的訴訟”，從文義解釋的角度看，勿庸諱言，該法條也確實(shí)存在著擴(kuò)張解釋的可能。即使為董事會(huì)決議？如果董事會(huì)眾口一辭表示不予起訴，甚至股東提出請(qǐng)求后在合理期間內(nèi)不予答復(fù)，且不予答復(fù)的意思明顯屬于董事會(huì)大部成員的意思，能否視為“董事會(huì)決議”？試想，現(xiàn)實(shí)中如果董事會(huì)怠于行使權(quán)利往往是有原因的，要么是董事本身就是侵權(quán)人，要么是與侵權(quán)人串通或有利害關(guān)系比如親朋好友等，也或者是認(rèn)識(shí)上的問(wèn)題，但無(wú)論如何，董事會(huì)敢于公開(kāi)作出決議放棄對(duì)某人起訴或某項(xiàng)權(quán)利的情形畢竟是極少的，這是其一；其二，何為“股東的合法權(quán)益”？?jī)蓵?huì)決議直接侵犯公司的自益權(quán)和共益權(quán)，當(dāng)然包括在內(nèi)，那么，公司的債權(quán)不能得到主張和滿足，對(duì)股東的間接損害是否也屬于股東的“合法權(quán)益”受侵犯？如果此問(wèn)題能在某種范圍內(nèi)得以肯定的回答，則股東的派生訴訟也將依據(jù)該第111條規(guī)定而產(chǎn)生?？梢?jiàn)，由于《公司法》對(duì)“決議”和“合法權(quán)益”兩概念未作特別限定，可將公司董事會(huì)怠于行使權(quán)利的情形也納入該法條之適用范圍，這樣做雖可能不符合立法原意，但產(chǎn)工不超出法條的文義，更符合該法條保護(hù)“股東的合法權(quán)益”之規(guī)范意旨，從民法解釋學(xué)的角度看，它符合“目的性擴(kuò)張”這一法律漏洞補(bǔ)充方法。

具體而言，當(dāng)存在下列情形時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)予股東作為原告起訴，請(qǐng)求判令公司機(jī)關(guān)或有關(guān)人員對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任：

（一）主體資格：

1、原告系在訴訟期間持續(xù)有公司股份的股東，但如果明顯存在通過(guò)濫訴而侵害公司和股東利益的情形，或者有證據(jù)證明該股東曾經(jīng)參與、默許過(guò)所訴侵害行為的除外。

2、實(shí)施侵害行為的公司外的第三人為被告。

3、關(guān)于公司的訴訟地位，有人提出應(yīng)當(dāng)將公司列為“名義上的被告”，這并不符合當(dāng)前我國(guó)通行的被告概念和定義，極易造成混亂，還有人提出“公司在派生訴訟中既非原告，亦非被告，而是一種處于獨(dú)立請(qǐng)求的訴訟參加人，它基于法律的規(guī)定而參加訴訟義務(wù)一方，不享有積極地站在某一方以對(duì)抗、幫助另一方的權(quán)利，既處于中立的地位”。其實(shí)在當(dāng)前法律規(guī)定不甚明了，或者說(shuō)在立法尚未修改之前，筆者認(rèn)為，有三種方式可資運(yùn)用。（1）不將公司列為當(dāng)事人，而在判決書主文中予以說(shuō)明即可。因?yàn)榉晌臅砸忻鳟?dāng)事人，主要目的無(wú)非是為了確定法律文書的適用范圍，或者判決書的既判力范圍。但如果公司的機(jī)關(guān)根本不愿參加訴訟，甚至明示放棄權(quán)利，再將其列為當(dāng)事人毫無(wú)意義，關(guān)鍵在于法律文書的主文部分應(yīng)當(dāng)將該派生訴訟的內(nèi)容和勝訴后的利益歸屬問(wèn)題以及判決書的效力范圍予確定。（2）將公司列為共同原告，雖然其不出庭參加訴訟，但不影響案件的正常審理。（3）既然公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)發(fā)生了變態(tài)，實(shí)施了與其宗旨不符的行為，怠于主張其正當(dāng)權(quán)利和利益，則可視起訴的股東為其當(dāng)然的人，將該公司列為原告，將該股東直接列為人，以公司的名義參加訴訟。

（二）起訴事實(shí)與理由應(yīng)當(dāng)至少具備下列之一：

1、公司董事、監(jiān)事、清算組成員其他公司經(jīng)營(yíng)管理人員違反了其應(yīng)盡的善管義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)及其他法定義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)一責(zé)任。

2、控制股東或大股東違反其對(duì)公司應(yīng)盡誠(chéng)實(shí)義務(wù)而應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；

3、公司外第三人因不履行債務(wù)或?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；

4、行政機(jī)關(guān)對(duì)公司負(fù)有行政侵權(quán)責(zé)任；

5、其他法律法規(guī)規(guī)定的公司權(quán)利受侵害的事實(shí)。

（三）該股東的請(qǐng)求已經(jīng)過(guò)公司內(nèi)部的法定程序處理而沒(méi)有效果，包括要求實(shí)施侵害行為人本人糾正、要求董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)關(guān)依法處理等，此即股東派出訴訟的前置程序。這是為了尊重公司對(duì)其內(nèi)部事務(wù)的自主權(quán)，維護(hù)公司的正常經(jīng)營(yíng)秩序。