導(dǎo)語：跨界破產(chǎn)法研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在研究中國破產(chǎn)法的現(xiàn)狀（集中在有關(guān)跨界破產(chǎn)的立法空白及不成熟的司法實(shí)踐）和引起廣泛關(guān)注的廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案的基礎(chǔ)上，作者根據(jù)國際上的最新發(fā)展，特別是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨界破產(chǎn)示范法和歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則中的一些重要原則，對中國的跨界破產(chǎn)立法提出了若干建議：在普遍性原則與地域性原則的基礎(chǔ)問題上，應(yīng)當(dāng)采取較為開放的態(tài)度，并應(yīng)設(shè)計(jì)具體的制度去支持；在管轄權(quán)方面，既要維護(hù)中國債權(quán)人的利益，同時(shí)也需要適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)自限；最后，應(yīng)注意加強(qiáng)跨界破產(chǎn)案件中的國際合作，對外國破產(chǎn)程序給予合適的承認(rèn)與協(xié)助。

跨界破產(chǎn)（cross-borderinsolvency）也稱跨國破產(chǎn)、國際破產(chǎn)、涉外破產(chǎn)等，它是指在一個(gè)破產(chǎn)案件中，債權(quán)人、債務(wù)人或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)位于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家或法域。在這種情況下，處理該破產(chǎn)案件會涉及到不同法律，因而產(chǎn)生了諸多困難的問題。近些年來，隨著貿(mào)易和投資在全球范圍內(nèi)不斷發(fā)展，跨界破產(chǎn)案件的發(fā)生與日俱增。但長期以來，對跨界破產(chǎn)領(lǐng)域法律問題的解決卻是非?；靵y而不一致的。鑒于各國的破產(chǎn)立法經(jīng)常與其不同的政治目標(biāo)及法律文化背景有密切聯(lián)系，因此對跨界破產(chǎn)的國際協(xié)調(diào)一直存在諸多困難。1但值得注意的是，最近幾年在該領(lǐng)域中出現(xiàn)的一些法律文件，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）1997年通過的跨界破產(chǎn)示范法（ModelLawonCross-BorderInsolvencies，下稱“示范法”）、歐盟理事會2000年通過的破產(chǎn)程序規(guī)則（EURegulationonInsolvencyProceedings，下稱“歐盟規(guī)則”）等，正在獲得越來越多的理解與支持。2

中國二十多年來貫徹改革開放政策，逐步從一個(gè)落后國家成長為國際社會的重要力量。特別是中國加入世界貿(mào)易組織后，外國投資與貿(mào)易將得到進(jìn)一步的飛速發(fā)展，貨物和服務(wù)的生產(chǎn)及銷售也將日益全球化，中國將不可避免地面臨越來越多的跨界破產(chǎn)案件。但遺憾的是，破產(chǎn)法在中國的發(fā)展比較緩慢，其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要促進(jìn)作用長期以來被忽視了。3盡管有少數(shù)幾個(gè)案件或許能夠暗示中國法院對跨界破產(chǎn)的某種態(tài)度，但缺乏具體規(guī)定不可避免地會導(dǎo)致實(shí)踐中的困難與不便。這種現(xiàn)狀產(chǎn)生了許多問題，正如下文將要談到的廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案所表現(xiàn)出來的那樣。本文的主要目的在于檢視目前中國跨界破產(chǎn)所存在的問題，然后結(jié)合國際實(shí)踐，對未來的發(fā)展提出若干建議。

一、中國跨界破產(chǎn)的立法現(xiàn)狀

中國現(xiàn)行的破產(chǎn)立法主要包括1986年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（下稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）、1991年《民事訴訟法》第19章“破產(chǎn)還債程序”以及相應(yīng)的司法解釋和其它相關(guān)法規(guī)。4中國沒有對各類企業(yè)、實(shí)體統(tǒng)一適用的破產(chǎn)法，也沒有自然人破產(chǎn)的法律制度。《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于國有企業(yè)，《民事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定則適用于非國有的企業(yè)法人。

（一）有關(guān)跨界破產(chǎn)的法律空白

《企業(yè)破產(chǎn)法》包括6章43條，主要內(nèi)容涉及破產(chǎn)申請和案件受理、債權(quán)人會議、和解與整頓、破產(chǎn)宣告和清算等。作為新中國第一部破產(chǎn)法，該法實(shí)際上包含了雙重政策目標(biāo)，即限制大量適用破產(chǎn)救濟(jì)措施，同時(shí)強(qiáng)調(diào)和解?？紤]到大量適用企業(yè)破產(chǎn)法將會潛在地導(dǎo)致大量工人失業(yè)，產(chǎn)生嚴(yán)重的社會和政治問題，因此破產(chǎn)法在中國更多地只是作為破產(chǎn)威脅的一種工具。5此外，缺乏真正的市場環(huán)境與相關(guān)配套立法也在某種程度上導(dǎo)致了對破產(chǎn)法的消極適用。一些因素，例如對公司效率的不精確分析、破產(chǎn)對銀行和其它國有公司的影響、政府對司法活動的干預(yù)等，均使中國法院不是很積極地適用破產(chǎn)法去清算破產(chǎn)的國有企業(yè)。于是，盡管實(shí)際存在著大量的技術(shù)上已經(jīng)破產(chǎn)的國有企業(yè)，但中國法院受理的破產(chǎn)案件仍是非常少的。6

中國現(xiàn)行立法在跨界破產(chǎn)問題上是一個(gè)立法空白。如上所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于國有企業(yè)，對任何外商投資企業(yè)均不適用。7同時(shí)，該法沒有關(guān)于跨界破產(chǎn)的任何規(guī)定?！睹袷略V訟法》中的有關(guān)規(guī)定盡管可以適用于涉外企業(yè)法人，但其內(nèi)容更為簡單，未涉及跨界破產(chǎn)的特殊問題。其它有關(guān)外商投資企業(yè)的法律法規(guī)在這一問題上均未有規(guī)定。

需要提及的是，曾有廣東和深圳的地方性法規(guī)比較簡單地涉及到外商投資企業(yè)的破產(chǎn)問題，它們分別是《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司條例》8（下稱《廣東條例》）和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司破產(chǎn)條例》9（下稱《深圳條例》）?！渡钲跅l例》第5條規(guī)定，依外國破產(chǎn)法宣告的破產(chǎn)，對破產(chǎn)人在特區(qū)的財(cái)產(chǎn)不發(fā)生效力。這樣規(guī)定主要是為了保護(hù)中國公司和債權(quán)人的利益。從純粹保護(hù)主義的觀點(diǎn)來看，這種方法可能是正確的。但特區(qū)法院拒絕承認(rèn)外國破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人位于特區(qū)財(cái)產(chǎn)的效力，那么外國清算人為獲得這些財(cái)產(chǎn)，需要重復(fù)提起針對債務(wù)人的破產(chǎn)案件。雙重程序所需的費(fèi)用必然會縮減可供債權(quán)人分配的財(cái)產(chǎn)數(shù)額。同時(shí)，《深圳條例》也未回答特區(qū)法院宣告的破產(chǎn)對破產(chǎn)人在境外財(cái)產(chǎn)的效力如何。

《廣東條例》第40條規(guī)定，合資公司、合作公司和外資公司的客商在境外宣告破產(chǎn)，其在特區(qū)的財(cái)產(chǎn)，可由客商本人或委托人提出處分意見。在實(shí)踐中，當(dāng)外國債權(quán)人或清算人希望取得債務(wù)人位于廣東境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)時(shí)，股份轉(zhuǎn)讓的方法比直接移交更容易被接受一些。10但對于不同類型的外商投資企業(yè)，股份轉(zhuǎn)讓可能會有不同的要求。外商獨(dú)資企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓程序一般比中外合資和中外合作企業(yè)的程序簡單一些。后者應(yīng)取得中方的同意，目的在于保護(hù)中方的利益免受由于外方破產(chǎn)帶來的過多消極影響，但前者并無此要求。11此外，股份轉(zhuǎn)讓還需要經(jīng)過當(dāng)?shù)厥腥嗣裾呐鷾?zhǔn)。轉(zhuǎn)讓客商資產(chǎn)所得的款項(xiàng)，扣除核算費(fèi)用、國家稅收和境內(nèi)的其他債務(wù)后，全部由客商人處理。12這些規(guī)定體現(xiàn)了原則性和靈活性的結(jié)合。一方面，客商在境外的破產(chǎn)并不剝奪他處分其位于廣東境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。另一方面，通過股份轉(zhuǎn)讓的方式允許人取得客商在廣東境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，將其合并到境外程序中用于分配，并不影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，因此保護(hù)了中方的利益。但在實(shí)踐中，一旦外方投資者在境外破產(chǎn)，很難做到絕對不影響外商投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。同時(shí)，這些規(guī)定也招致了不少批評，特別是在有關(guān)資產(chǎn)處置的行政干預(yù)方面。

（二）有關(guān)跨界破產(chǎn)的司法實(shí)踐

盡管目前中國法律未規(guī)定跨界破產(chǎn)的問題，但有關(guān)案件在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在。特別是一旦外國投資者（無論是個(gè)人還是公司）在境外被宣告破產(chǎn)，其位于中國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)地位必然會成為一個(gè)需要處理的現(xiàn)實(shí)問題。有關(guān)跨界破產(chǎn)的立法空白在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了不少困難，茲有幾個(gè)案例暗示了人民法院在解決這些問題時(shí)并不一致的實(shí)踐與態(tài)度。

1.南洋紡織品商行宣告破產(chǎn)案

南洋紡織品商行倒閉是首例外商投資企業(yè)在特區(qū)失敗的案例。該商行由一家香港公司經(jīng)營，屬于外商獨(dú)資企業(yè)。1983年，該商行發(fā)生資不抵債的情況，當(dāng)時(shí)對其控股的母公司正在香港法院進(jìn)行清算。香港法院任命的接管人（receiver）到深圳有關(guān)部門要求接管該商行在深圳的財(cái)產(chǎn)。法院只是簡單地允許該接管人和當(dāng)?shù)卣M(jìn)行談判。談判結(jié)果是接管人成功地控制了該商行位于深圳的財(cái)產(chǎn)，并將其用于香港的清算程序進(jìn)行分配。13當(dāng)時(shí)有關(guān)法律完全沒有規(guī)定對這類問題應(yīng)如何解決，是否承認(rèn)香港程序也無先例可以借鑒。實(shí)際上，法院對該案的處理并沒有按照正式的破產(chǎn)程序來進(jìn)行。14但該案提示人們應(yīng)當(dāng)重視外商投資企業(yè)的破產(chǎn)問題，這也許在某種程度上導(dǎo)致了1986年《深圳條例》的出臺。

2、荔灣區(qū)建筑公司案

在“荔灣區(qū)建筑公司訴歐美中國財(cái)產(chǎn)有限公司案”中，被告是一家在香港注冊的公司，與原告簽訂了幾個(gè)合同。由于被告對合同的違約，原告在廣州某法院提起訴訟。之后被告在香港進(jìn)入清算程序，使案件變得復(fù)雜起來。在該案中，法院作出的裁決主要是依據(jù)合同法原則，而很少關(guān)注香港的清算程序。15進(jìn)一步而言，法院的裁決沒有承認(rèn)香港程序中任命的清盤人，認(rèn)為其缺乏在大陸的訴訟中代表被告的資格。因此，香港清盤人不能行使諸如《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予清算組的權(quán)力。16從跨界破產(chǎn)的角度來看，中國法院實(shí)際上適用了地域性方法來解決該案的問題。法院裁決的主要目的在于保護(hù)原告的權(quán)益，也符合當(dāng)時(shí)生效的《廣東條例》中的若干原則。17

3、國際商業(yè)信貸銀行深圳分行破產(chǎn)案

國際商業(yè)信貸銀行（BankofCommerceandCreditInternational,BCCI）是一家總部設(shè)在盧森堡的跨國銀行集團(tuán)，曾在世界各國設(shè)有許多子公司和分支機(jī)構(gòu)，在中國深圳也設(shè)有一家分行。1990年之后，BCCI先后被六七十個(gè)國家的法院宣告破產(chǎn)。中國銀行深圳分行，作為BCCI深圳分行的最大債權(quán)人，也向深圳中院提起宣告BCCI破產(chǎn)、并進(jìn)入破產(chǎn)還債程序的請求。深圳中院在1992年受理了該案。根據(jù)中國債權(quán)人的申請，深圳中院迅速凍結(jié)了BCCI深圳分行位于中國的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《深圳條例》第5條和《民事訴訟法》第243條的規(guī)定，深圳中院任命了清算組，負(fù)責(zé)BCCI深圳分行的清算。清算組的報(bào)告表明，BCCI深圳分行在中國的財(cái)產(chǎn)大約有2000萬美元，而其負(fù)債達(dá)到8000萬美元。中國債權(quán)人在深圳中院開始的破產(chǎn)程序中得到了相應(yīng)的分配。18BCCI破產(chǎn)案在20世紀(jì)90年代是頗具影響的跨界破產(chǎn)案，盡管在該案中存在全球清算程序，但中國債權(quán)人沒有參加BCCI的全球清算。19在處理跨界破產(chǎn)問題上，該案可以作為中國法院采取地域性方法的一個(gè)例證。

當(dāng)然，僅從非常有限的幾個(gè)案例來概括中國關(guān)于跨界破產(chǎn)的司法實(shí)踐是非常困難同時(shí)也是很不全面的。但可以看出，目前立法缺乏這方面的規(guī)定，導(dǎo)致中國法院經(jīng)常在實(shí)踐中感到無所適從。毋庸置疑，保護(hù)中國債權(quán)人利益是一個(gè)重要的而且完全可以理解的考慮因素，但是如果缺乏對目前國際實(shí)踐的了解與接受，隨著各國間相互依存度越來越高，這一目的的實(shí)現(xiàn)恐怕將會越來越困難。更重要的是，跨界破產(chǎn)國際合作的觀念對中國法院來講仍然是很新的概念，這對進(jìn)一步吸引外資和貿(mào)易、加強(qiáng)國際經(jīng)濟(jì)合作是非常不利的。最近，廣東省某中級人民法院作出的一份民事裁定承認(rèn)了意大利法院作出的某破產(chǎn)判決的法律效力。這可能是中國法院正式承認(rèn)外國破產(chǎn)判決的第一起案件，對于破產(chǎn)案件的國際合作具有重要的意義。

二、跨界破產(chǎn)面臨的問題

――對廣信破產(chǎn)案的若干分析

1999年1月16日，廣東國際信托投資公司（下稱廣信）由于不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被廣東省高級人民法院根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》宣告破產(chǎn)。作為中國第一起有重要影響的國有金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)案，廣信案以其所涉及的財(cái)產(chǎn)及外債數(shù)額之大，迅速引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。該案至今尚未審結(jié)，但其中有不少值得注意的法律問題，有必要進(jìn)行較為詳細(xì)的分析。

（一）對債權(quán)人的公平待遇及外債登記問題

對所有債權(quán)人的公平待遇在各國破產(chǎn)法中都是最核心的原則之一。但對審理廣信案的中國法院來講，做到這一點(diǎn)并非很容易。廣信的債權(quán)人來自許多不同的國家，而中國法律要求外債必須進(jìn)行登記也使這一問題變得更為復(fù)雜。

1、外國債權(quán)人與中國債權(quán)人

除個(gè)人存款人外，廣信有240多家中外債權(quán)人，分別來自大陸、香港、澳門、美國、日本、泰國、澳大利亞等國家和地區(qū)。中國以前對問題金融機(jī)構(gòu)的清算往往是由央行采取行政關(guān)閉的辦法，外國債權(quán)人基本上獲得了全額償付。20但在廣信倒閉后，央行在1998年10月6日的關(guān)閉廣信公告中，只是提到向國家外匯管理局（下稱“外管局”）登記的外債和個(gè)人存款人有優(yōu)先受償權(quán)。這實(shí)際上暗示中國政府沒有義務(wù)去承擔(dān)廣信的外債，外債不應(yīng)當(dāng)被期待象以往那樣得到全額償付。21之后，廣信破產(chǎn)更進(jìn)一步剝奪了外國債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，即使它們的債務(wù)向外管局進(jìn)行了登記。債權(quán)人，不論國外的還是國內(nèi)的，都應(yīng)當(dāng)無例外地自行承擔(dān)它們的經(jīng)營或交易風(fēng)險(xiǎn)。22這一舉措招致了來自外國債權(quán)人的強(qiáng)烈批評，因?yàn)樗鼈円幌蚱诖碛袃?yōu)先受償權(quán)。

但就破產(chǎn)法的原則而言，中國法院在這方面對中外債權(quán)人一視同仁的做法是完全正確的。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第2款，對未擔(dān)保債權(quán)的償付順序?yàn)椋菏紫仁瞧飘a(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用，其次是稅收，最后是普通債權(quán)。外國債權(quán)人要求優(yōu)先償付是沒有任何法律根據(jù)的。如果外國債權(quán)人被給予優(yōu)先權(quán)，國內(nèi)債權(quán)人將明顯地處于不公平的地位。而且從國際實(shí)踐來看，屬于同一級別的債權(quán)人理應(yīng)享受同等的待遇，不論其國籍如何，沒有任何一個(gè)國家的破產(chǎn)法將外債置于比內(nèi)債優(yōu)先的地位。

2、已登記外債和未登記外債

另一個(gè)與債權(quán)人待遇有關(guān)的問題源于中國的現(xiàn)行法律要求所有的外債必須經(jīng)過外管局的同意并進(jìn)行登記。23換言之，未登記的外債不應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)和執(zhí)行。在1999年10月22日舉行的廣信第二次債權(quán)人會議上，清算組通知債權(quán)人，在申報(bào)的總額為38.9億美元的債權(quán)中，只有24.33億美元的債權(quán)能夠被承認(rèn)。不被承認(rèn)的債權(quán)中有相當(dāng)一部分是未登記的外債。廣東省高院宣布了這一決定并給予債權(quán)人15天的異議期。24

異議之一涉及由廣信對其香港子公司提供的擔(dān)保。債權(quán)人認(rèn)為這種擔(dān)保不應(yīng)當(dāng)作為外債，因此不需要向外管局進(jìn)行正式的登記。25但是，根據(jù)中國有關(guān)外債擔(dān)保的法律，被擔(dān)保人是指在中國的國內(nèi)企業(yè)、外商投資企業(yè)、國內(nèi)企業(yè)的全資子公司以及在境外注冊但中方持有股份的企業(yè)。26因此，廣信對其香港子公司的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)屬于外債的范疇，需要向外管局進(jìn)行登記。

應(yīng)當(dāng)指出的是，目前關(guān)于外債登記問題存在一種誤解，即外債一旦向外管局進(jìn)行登記，就等于取得了中國政府的擔(dān)保。但事實(shí)上外債登記的目的是為了監(jiān)測對外借貸活動并統(tǒng)計(jì)外債資料。27這種登記可以使借貸者獲得使用人民幣的授權(quán)，在必要時(shí)用人民幣購買外匯以償付其債權(quán)人。因中國目前實(shí)行外匯管制，人民幣不能被自由兌換為外幣。因此，一旦中國的借貸者沒有足夠的外匯資金來償付其外債，則需要將其人民幣資產(chǎn)兌換為相應(yīng)的外幣以償付超過的部分。因此，外債登記無論如何只能被看作是監(jiān)測資金流向的一種手段，而非中國政府提供的擔(dān)保。換言之，已登記的外債并不構(gòu)成中國政府的主權(quán)債務(wù)，政府不承擔(dān)償還的義務(wù)。

3、個(gè)人存款人與公司債權(quán)人

除公司債權(quán)人外，廣信還有25000多個(gè)個(gè)人存款人。央行公告曾經(jīng)提及海外債權(quán)人和個(gè)人存款人享有優(yōu)先償付權(quán)。事實(shí)上，廣信的個(gè)人債權(quán)人的本金在破產(chǎn)程序之外得到了全額的償付（但不包括利息）。雖然存款人本金是由廣東省政府墊付資金進(jìn)行償還，而非從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付，但此舉仍然遭到了外國債權(quán)人的強(qiáng)烈批評。它們堅(jiān)持認(rèn)為，既然公告中涉及全額支付的一部分（至少本金部分），即優(yōu)先償付個(gè)人存款人，得到了兌現(xiàn)，則承諾的其它部分也是應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的。28

在某種程度上，這種批評是有點(diǎn)道理的，因?yàn)閷λ袀鶛?quán)人應(yīng)當(dāng)平等對待。

此外，廣信接受個(gè)人存款本身即是違法行為，因?yàn)閺V信在性質(zhì)上并非存貸款機(jī)構(gòu)。29相應(yīng)地，受高息引誘的謀求“不合法”利益的存款人，本不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。30但鑒于中國目前缺乏個(gè)人存款保險(xiǎn)制度，不支付個(gè)人存款必將導(dǎo)致嚴(yán)重的社會問題，因此廣東省政府這樣做是有其理由的。31

（二）安慰函（letterofcomfort）

在廣信的許多借貸和資金市場交易中，廣東省政府對境外銀行或金融機(jī)構(gòu)提供了所謂的安慰函。這些信函中談到，在償還廣信所貸款項(xiàng)的本金與利息方面，廣東省政府將提供所有必要的支持。32對不少拿到安慰函的境外借貸者而言，它們認(rèn)為自己是在向非常有實(shí)力的廣東省政府而不是向廣信這樣一個(gè)商業(yè)企業(yè)提供貸款，因此對所發(fā)放的貸款本金和利息的收回充滿信心。廣信最終走上破產(chǎn)道路使它們感到非常意外，其反應(yīng)也比較強(qiáng)烈。

但是，從法律意義上講，安慰函與正式的擔(dān)保是不同的。即使在道義上講，廣東省政府應(yīng)當(dāng)敦促廣信去積極償還其債務(wù)，但安慰函畢竟不具有境外借貸者所期待的法律上的拘束力，廣東省政府并沒有義務(wù)去償還廣信的負(fù)債。更重要的是，即使境外借貸者將安慰函視作擔(dān)保，那么中國相關(guān)的法律法規(guī)也早已禁止政府機(jī)關(guān)對外債提供擔(dān)保。33因此，境外借貸者以安慰函中的承諾提出的債權(quán)要求沒有能夠獲得承認(rèn)。出現(xiàn)這樣的結(jié)果，一方面與地方政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的不規(guī)范行為有關(guān)，另一方面境外借貸者也必須為它們對中國法律的缺乏了解付出代價(jià)。

此外，當(dāng)廣信在進(jìn)行借貸活動時(shí)，它往往被外國銀行或金融機(jī)構(gòu)視為一個(gè)與廣東省政府有密切關(guān)系的公司，具有所謂非常過硬的背景。當(dāng)時(shí)，地方政府也確實(shí)經(jīng)常參與到企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動中去，政府的行政職能與經(jīng)濟(jì)職能沒有能夠完全分開。但是，近幾年中國的情況已經(jīng)發(fā)生了諸多變化。中國致力于建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制，讓一些嚴(yán)重虧損并且沒有挽救希望的公司破產(chǎn)，是優(yōu)勝劣汰的必經(jīng)之路，也是政府堅(jiān)持其政策的明證。34在市場經(jīng)濟(jì)體制下，中國政府不應(yīng)再斥巨資對那些明顯沒有希望的企業(yè)進(jìn)行挽救。一個(gè)經(jīng)營管理及財(cái)務(wù)狀況混亂的公司，也不應(yīng)再指望僅僅憑借一些關(guān)系或從地方政府獲得的模糊的安慰函，能夠很容易地獲得信貸。在此意義上而言，廣信破產(chǎn)雖然暫時(shí)打擊了國際資本對中國市場的信心，但從長遠(yuǎn)看，政府真正實(shí)施市場經(jīng)濟(jì)的決心會使中國在國際上樹立更為積極的形象。35在廣信案之后，那些往往依靠來自地方政府的非正規(guī)文件進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作的境外公司應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎，它們與中國企業(yè)的業(yè)務(wù)往來同樣應(yīng)嚴(yán)格遵守“貸款十誡”等市場經(jīng)濟(jì)的交易法則。36

（三）清算委員會的組成與可撤銷交易的問題

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條，清算組在破產(chǎn)程序中就破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、處理和分配等享有非常廣泛的權(quán)力。至于清算委員會的組成，人民法院應(yīng)當(dāng)從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員中指定。在廣信案中，廣東省高院任命的清算組成員來自中國人民銀行、廣東省政府、中國銀行、廣發(fā)證券、會計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所等。這種人員組成產(chǎn)生了一些問題，特別是可能存在的利益沖突以及影響清算程序的公平進(jìn)行等。37

例如，中國人民銀行關(guān)閉廣信的公告中，命令廣信的證券交易業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給廣發(fā)證券。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條，在破產(chǎn)案件被受理前6個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日，破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行的某些交易可能會被認(rèn)為是無效的，這些行為包括私分或低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、對未到期的債務(wù)提前支付、非正常壓價(jià)出售財(cái)產(chǎn)等。破產(chǎn)企業(yè)有這些行為的，清算組有權(quán)向人民法院申請追回財(cái)產(chǎn)，所追回財(cái)產(chǎn)并入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。因此，廣信證券業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)讓是否會損害全體債權(quán)人的利益，從而可能被質(zhì)疑為一項(xiàng)可撤銷交易，仍是一個(gè)問題。但由于清算組中有來自廣發(fā)證券的代表，其作為利害關(guān)系方存在于清算組，可能會潛在地阻止類似異議的提出。

除廣發(fā)證券外，清算組中還有成員來自中國銀行，它是廣信最大的債權(quán)人之一，同時(shí)也是債權(quán)人委員會的成員。清算組中還有廣東省政府的官員和廣信以前的管理人員。這些人所代表的各種利益之間很可能會發(fā)生各種各樣的沖突。同時(shí)，由于清算組在破產(chǎn)程序中對實(shí)現(xiàn)債權(quán)人平等的作用至關(guān)重要，如果清算組與債權(quán)人委員會成員之間發(fā)生利益沖突，則會妨礙債權(quán)人平等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說，產(chǎn)生這種狀況主要與《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定有關(guān)。該法雖然賦予清算組廣泛的權(quán)力，但對其人員組成的中立性卻未加以關(guān)注，在某種程度上帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)痕跡，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下破產(chǎn)程序的需要。

此外，廣信案還提出了一些別的問題，例如，怎樣實(shí)現(xiàn)廣信資產(chǎn)的最大化、節(jié)約破產(chǎn)成本、提高對債權(quán)人的整體償付率，如何有效收回廣信在境外的資產(chǎn)等。這些問題涉及到對廣信資產(chǎn)的變賣、考慮將廣信集團(tuán)的某些部分繼續(xù)運(yùn)營、甚至對整個(gè)案件進(jìn)行實(shí)體的合并審理以及請求境外法院承認(rèn)廣信破產(chǎn)判決等。就資產(chǎn)的變現(xiàn)方法而言，是否通過公開市場拍賣、或?qū)V信某部分作為繼續(xù)運(yùn)營的企業(yè)等，都將會產(chǎn)生一些問題。因?yàn)閺V信是國有企業(yè)，在其資產(chǎn)進(jìn)行拍賣時(shí)，外資購買這些資產(chǎn)可能會存在一些障礙。廣信在許多中國公司中以國有股或法人股的形式持有股份，而這些股份被轉(zhuǎn)讓給外方時(shí)也會存在障礙。這些障礙可能會使廣信在資產(chǎn)變現(xiàn)時(shí)難以得到最好的價(jià)值。38此外，在廣信破產(chǎn)案中，廣信總公司和其三個(gè)子公司分別由廣東省高院、廣州市中院、深圳市中院開始的四個(gè)破產(chǎn)程序進(jìn)行清算。從實(shí)踐角度而言，可能將整個(gè)案件進(jìn)行實(shí)體合并審理會有益于全體債權(quán)人，這樣做一方面可以消滅所有關(guān)聯(lián)公司間的求償，另一方面可以節(jié)約訴訟成本，使程序更為經(jīng)濟(jì)。39但這些重要問題在《企業(yè)破產(chǎn)法》中均無規(guī)定，也缺乏相應(yīng)的司法實(shí)踐，致使法院處理起來有些困難。廣信案再一次證明，中國目前的破產(chǎn)立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，但該案或許能夠作為加速中國破產(chǎn)法改革的催化劑。

三、未來的發(fā)展：改革與合作

（一）中國跨界破產(chǎn)立法的改革及其參照

近年來破產(chǎn)法的改革，特別是發(fā)展中國家和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家的破產(chǎn)法改革已日益成為國際法律界關(guān)注的焦點(diǎn)。隨著中國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，破產(chǎn)法的改革也在多年前已經(jīng)被提上國家議事日程。1994年全國人大組織成立了破產(chǎn)法起草小組，開始進(jìn)行統(tǒng)一的破產(chǎn)立法工作。1995年完成草案，至今歷經(jīng)多次修改但尚未提交通過。破產(chǎn)法草案的不少條款借鑒了國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，總體上看是一部較好的法案。但遺憾的是，該草案對跨界破產(chǎn)考慮得仍然不足，僅有一個(gè)條款來規(guī)范這一重要的問題。筆者以為，這樣做遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展對中國破產(chǎn)立法提出的需要。當(dāng)外國投資者在考慮是否將資金投向某個(gè)市場時(shí)，一個(gè)很重要的因素是分析該國的法律制度，這在很大程度上決定投資市場是否具有或具有多大吸引力。對一國法律制度的分析必然包括該國的破產(chǎn)制度所能給予債務(wù)人和債權(quán)人的保護(hù)。40因此，對中國而言，發(fā)展先進(jìn)的、行之有效的跨界破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)程中非常關(guān)鍵的一步。

跨界破產(chǎn)的法律問題在中國屬于非常新的問題，這方面的立法經(jīng)驗(yàn)也相對欠缺。因此，在進(jìn)行立法時(shí)應(yīng)當(dāng)借鑒國際上比較成熟與完善的經(jīng)驗(yàn)。前已提到的聯(lián)合國跨界破產(chǎn)示范法與歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則在這方面可以提供很好的參考作用。示范法的談判有幾十個(gè)代表不同法律傳統(tǒng)的國家參與，因此其條文內(nèi)容充分考慮到了不同國家的要求，對解決跨界破產(chǎn)的困難問題提供了一套相對完善的規(guī)則。41世界銀行將該示范法推薦作為最有效和最迅速的解決跨界破產(chǎn)問題的方法。該示范法有一個(gè)很重要的目的，就是促進(jìn)對外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)和便利國際合作。為達(dá)到這一目的，示范法在一些關(guān)鍵問題上提供了若干較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，并試圖倡導(dǎo)相對一致的解決方法。42示范法不僅可以被那些在現(xiàn)階段已經(jīng)實(shí)際面臨許多跨界破產(chǎn)案件的國家作為借鑒，而且對那些潛在地將會面臨越來越多的這類案件的國家更有參考價(jià)值。

目前有一些國家，如墨西哥和厄爾特里亞等，已經(jīng)采納了示范法。同時(shí)，示范法在不少國家得到了越來越多的支持，包括美國、英國、澳大利亞、新西蘭、南非等。隨著采納示范法的國家的逐步增多，從事國際貿(mào)易與投資的公司將會產(chǎn)生更多的信心，這對促進(jìn)各國的經(jīng)濟(jì)增長總體上是非常有利的。中國參與了示范法的談判。盡管從目前情況來看，中國完全采納示范法的原則還需要一段較長的時(shí)間，但在進(jìn)行破產(chǎn)立法時(shí)，適當(dāng)考慮示范法的內(nèi)容，將其作為中國解決跨界破產(chǎn)問題的重要參考無疑是非常有用的。

除示范法外，歐盟規(guī)則對跨界破產(chǎn)問題的協(xié)調(diào)在該領(lǐng)域也是一個(gè)非常重要的貢獻(xiàn)。該規(guī)則的前身是《歐盟關(guān)于破產(chǎn)程序的公約》（EUConventiononInsolvencyProceedings）。43盡管該公約由于英國拒絕簽署而最終未能生效，但它被廣泛地認(rèn)為是歐洲協(xié)調(diào)跨界破產(chǎn)問題40多年努力的一個(gè)里程碑。44所幸的是，該公約最終被發(fā)展為一份規(guī)則，并已被歐盟部長理事會于2000年5月29日通過，將于2002年5月31日生效。中國有必要關(guān)注歐盟規(guī)則的內(nèi)容，因?yàn)樗c示范法一樣，也代表了該領(lǐng)域中最好的一些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。從對跨界破產(chǎn)問題的協(xié)調(diào)程度來講，區(qū)域性的歐盟規(guī)則比示范法還要高一些。

（二）跨界破產(chǎn)的國際合作

跨界破產(chǎn)中的國際合作對于防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分散、使資產(chǎn)價(jià)值最大化（例如將位于兩國的生產(chǎn)設(shè)備合起來出售的價(jià)值會大于分散出售的價(jià)值）或?yàn)槠髽I(yè)的重整找到最優(yōu)的解決方案等具有特殊的意義，因而對成功處理這類案件是至關(guān)重要的。在這方面有幾個(gè)基本的問題需要討論。

1、普遍性原則與地域性原則

在討論如何有效處理跨界破產(chǎn)問題的時(shí)候，普遍性原則（universalism）與地域性原則（territorialism）始終是兩個(gè)最主要的出發(fā)點(diǎn)。45在通常意義上而言，普遍性原則主張由一個(gè)中心法院對債務(wù)人的破產(chǎn)進(jìn)行全球性管理，外國法院或外國程序（如果有的話）最多只能起輔助或協(xié)助作用。地域性原則正好與此相反，它遵循嚴(yán)格的主權(quán)原則，通常與“攫取規(guī)則”（grabrule）相聯(lián)系，并強(qiáng)調(diào)當(dāng)?shù)貍鶛?quán)人的首要權(quán)利。盡管近年來理論界對普遍性原則的呼聲甚高，但仍有不少國家在實(shí)踐中采取地域性原則。46

實(shí)際上，純粹的普遍性原則或地域性原則在實(shí)踐中都遇到了諸多困難，因此介于二者之間的“新實(shí)用主義”（newpragmatism）在近些年來占了上風(fēng)。盡管普遍性原則在理論上可能是解決跨界破產(chǎn)問題的最佳方法，但考慮到理想與現(xiàn)實(shí)之間所存在的距離，新實(shí)用主義似乎可以較大限度地滿足跨界破產(chǎn)程序的主要目的。它在相互沖突的地域性原則和普遍性原則之間提供了折中的方法，在保護(hù)當(dāng)?shù)乩媾c便利國際合作之間找到了一種平衡。新實(shí)用主義還特別強(qiáng)調(diào)了對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行最有效和最經(jīng)濟(jì)管理的原則，這正是破產(chǎn)程序的所有當(dāng)事人最關(guān)注的事項(xiàng)。47

就理論基礎(chǔ)而言，示范法的目標(biāo)在于通過促進(jìn)沒有互惠要求的各國間的相互承認(rèn)與協(xié)助來發(fā)展跨界破產(chǎn)的國際合作。示范法并沒有試圖創(chuàng)造一種純粹的普遍性原則，而是尊重當(dāng)?shù)爻绦虻淖饔?，甚至將這種尊重看作是國際合作的基礎(chǔ)。因此，有人將示范法稱作是基于“修正的普遍性原則”（modifieduniversalism）或“合作的地域性原則”（cooperativeterritorialism）的一套規(guī)則或框架。48同樣，歐盟規(guī)則也采納了修正的而非純粹的普遍性理論，一方面倡導(dǎo)成員方之間的合作，另一方面尊重成員方法律的獨(dú)特性。49因此，在基本理念上，示范法與歐盟規(guī)則是一致的，這種一致正符合近些年來在跨界破產(chǎn)的理論與實(shí)踐上出現(xiàn)的新實(shí)用主義的潮流。

按照慣常的思維方式，也有必要確定中國的跨界破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持地域性原則，還是普遍性原則。這個(gè)問題通常重要到被認(rèn)為是反映了一國對于跨界破產(chǎn)的基本態(tài)度。50中國的學(xué)術(shù)界對于這一問題有不同的觀點(diǎn)和主張，如地域性原則、51有限制的地域性原則、52相互承認(rèn)原則53以及普遍性原則54等。最新的破產(chǎn)法草案對這一問題采取了基本上比較開放的態(tài)度。一方面，中國法院開始的清算、和解、重整及類似程序?qū)τ趥鶆?wù)人位于國外的財(cái)產(chǎn)有效。另一方面，在中國境外由債務(wù)人主要利益中心所在地法院開始的破產(chǎn)、和解、重整與類似程序，對于債務(wù)人位于中國的財(cái)產(chǎn)有效。但中國法院發(fā)現(xiàn)承認(rèn)該程序有違于中國社會公共利益的，可以拒絕承認(rèn)其效力。

這一規(guī)定基本上比較符合目前的國際實(shí)踐。但僅有這樣的一條原則性規(guī)定是不夠的，法院在實(shí)際操作中會遇到不少實(shí)際問題，特別是該草案沒有涉及如何與外國法院進(jìn)行合作的具體事項(xiàng)。鑒于跨界破產(chǎn)問題的復(fù)雜性，實(shí)際上近些年來這一領(lǐng)域的理論與主義之爭已經(jīng)越來越少，因?yàn)楦鲊l(fā)現(xiàn)采取單純的普遍性原則或地域性原則都是不夠的，在這方面宣稱自己的觀點(diǎn)已無太大的意義。因此，從實(shí)用角度出發(fā)，最重要的是設(shè)計(jì)一套框架，便利本國法院與外國程序之間的合作，以實(shí)現(xiàn)對全體債權(quán)人的最大利益。因此，在破產(chǎn)法中僅僅有一個(gè)開放的態(tài)度，但無具體的配套制度去支持，在實(shí)踐中必然缺乏可操作性。而參照示范法和歐盟規(guī)則的有關(guān)條款，在新的破產(chǎn)法中設(shè)專章對跨界破產(chǎn)的特殊問題進(jìn)行具體規(guī)定是非常有必要的。

2、開始破產(chǎn)程序的管轄權(quán)

在跨界破產(chǎn)案件中，管轄權(quán)是一個(gè)非常敏感和復(fù)雜的問題。相應(yīng)地，跨界破產(chǎn)國際合作的前提條件之一便是確定哪國法院有管轄權(quán)，或在多大限度上擁有管轄權(quán)。在這一問題上，近年來也有較為一致的發(fā)展趨勢，即區(qū)分主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序的管轄權(quán)，將對主要程序的管轄權(quán)一般賦予債務(wù)人主要利益中心（centerofmaininterests）所在地的法院。這種區(qū)分實(shí)際上反映了通過設(shè)立一個(gè)主要程序伴之以若干非主要程序或從屬程序的方式來解決跨界破產(chǎn)問題的根本需要。55無論是示范法還是歐盟規(guī)則都支持了這種發(fā)展趨勢。但對于何謂“主要利益中心”，示范法和歐盟規(guī)則并沒有進(jìn)行明確的定義，而是運(yùn)用了一個(gè)可推翻的假設(shè)，即對于一個(gè)公司或法律實(shí)體而言，除非有相反證明，其主要利益中心應(yīng)為其注冊地。56

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條和《民事訴訟法》第205條，破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人住所地的人民法院管轄?！睹穹ㄍ▌t》第39條規(guī)定，法人的住所地應(yīng)為其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。在一般情況下，企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地與其主要的利益中心應(yīng)當(dāng)是一致的。因此，中國法中有關(guān)破產(chǎn)管轄的基本規(guī)定與示范法和歐盟規(guī)則是相符合的，盡管中國法目前沒有采納主要利益中心的概念，這些法律也并非為解決跨界破產(chǎn)案件的專門需要所設(shè)計(jì)。

但在跨界破產(chǎn)中，一個(gè)重要而困難的問題在于確定債務(wù)人的真正利益中心，特別是當(dāng)債務(wù)人是一家跨國公司，在多國進(jìn)行投資時(shí)。該公司的注冊地可能位于國際上的某個(gè)避稅港，可能債務(wù)人僅僅有一個(gè)郵箱在那兒，其余什么也沒有。債務(wù)人實(shí)際的利益中心可能位于別的國家，它根據(jù)當(dāng)?shù)胤ǐ@取盈利和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。57這一問題對中國而言特別具有現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)樽鳛橹饕馁Y本輸入國，經(jīng)常有跨國公司在中國境內(nèi)從事業(yè)務(wù)，但其主要利益中心（即注冊地）在境外。為解決這類問題，示范法和歐盟規(guī)則引入了營業(yè)所（establishment）的概念。債務(wù)人設(shè)有營業(yè)所的國家的法院可以開始非主要破產(chǎn)程序。58非主要程序的效力僅限于債務(wù)人位于當(dāng)?shù)氐呢?cái)產(chǎn)。這種對當(dāng)?shù)爻绦虻淖鹬剡m應(yīng)了中國的需要，同時(shí)可以避免外國程序過多地干預(yù)本國的破產(chǎn)體制。

在跨界破產(chǎn)中，另外一個(gè)問題可能存在于中國法院對開始破產(chǎn)程序?qū)嶋H上擁有非常廣泛的管轄權(quán)。例如，根據(jù)《民事訴訟法》第243條的規(guī)定，即使一家企業(yè)在中國沒有住所地，但中國法院也可以基于財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)、代表機(jī)構(gòu)、標(biāo)的物位于中國等理由對其行使管轄。但在跨界破產(chǎn)的情況下，這種廣泛的管轄權(quán)與國際上一般承認(rèn)的管轄權(quán)原則之間存在一定的沖突。因此，為便利跨界破產(chǎn)案件中中國法院與外國程序之間的合作，進(jìn)行合適的管轄權(quán)自限看來是有必要的。

3、破產(chǎn)程序中的承認(rèn)與協(xié)助

示范法中關(guān)于跨界合作的第四章是其核心部分，其目標(biāo)是使兩個(gè)或多個(gè)國家的法院和破產(chǎn)管理人能夠有效率地實(shí)現(xiàn)最合適的結(jié)果。當(dāng)存在平行的、充分的當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)程序時(shí)，59示范法實(shí)際上是指令程序間的司法合作而非僅僅鼓勵(lì)這種合作。60示范法涉及的合作類型有：當(dāng)?shù)胤ㄔ号c外國法院以及管理人之間的合作與直接聯(lián)系、61本國的管理人與外國法院和外國管理人之間的合作與直接聯(lián)系等。62示范法第27條還規(guī)定了合作的形式，包括指定一人或機(jī)構(gòu)按法院的指示行事、法院以其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏畏椒▊鬟f信息等。值得注意的是，示范法并不主張改變一國的實(shí)體破產(chǎn)法，而是主要通過一些程序事項(xiàng)上的要求來達(dá)到合作的目的。63但在進(jìn)行程序間的承認(rèn)與合作時(shí)，示范法的一個(gè)重要突破是沒有互惠的要求。另外，外國管理人和債權(quán)人可以比較容易地進(jìn)入一國法院構(gòu)成了示范法非常有特色的方面。64示范法第17條規(guī)定了在何種情況下應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一個(gè)外國程序。這種承認(rèn)后相應(yīng)地有兩種不同效力。第一種效力是由承認(rèn)本身自動引起的，這對組織有序和公平的跨界破產(chǎn)程序非常必要。65第二種效力僅僅發(fā)生在法院裁定的情況下。66

當(dāng)涉及中國的跨界破產(chǎn)案件產(chǎn)生時(shí)，有關(guān)的承認(rèn)與合作至少有兩方面的內(nèi)容。首先，為使清算組能夠根據(jù)中國法履行其職責(zé)，中國法院可能會尋求外國法院的協(xié)助。其次，為類似的目的，外國法院或管理人也可能尋求中國法院的協(xié)助。一旦中國采納了示范法，中國法院可能會被要求承認(rèn)外國破產(chǎn)程序并對外國管理人給予適當(dāng)?shù)膮f(xié)助，并應(yīng)考慮到這種承認(rèn)所產(chǎn)生的一些重要后果。當(dāng)然，為承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)程序而采取的各項(xiàng)行動仍將受制于中國法院基于社會公共利益的自由裁量權(quán)。這是示范法所唯一允許的公共政策例外。67

對外國程序的承認(rèn)與協(xié)助與中國法院對涉外民事訴訟的基本態(tài)度有關(guān)，《民事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋在這方面有幾條規(guī)定。68但中國現(xiàn)行的民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定實(shí)際上對中國法院與外國法院的合作構(gòu)成了若干障礙。例如，當(dāng)存在一個(gè)由外國法院作出的有效破產(chǎn)判決，但該外國與中國之間不存在司法協(xié)助條約和互惠關(guān)系時(shí)，外國清算人需要到有管轄權(quán)的中國法院另外提起一個(gè)獨(dú)立的案件。之后，中國法院應(yīng)當(dāng)對外國法院的判決進(jìn)行審查，以決定它是否與中國的公共利益相違背，在此基礎(chǔ)上決定是否應(yīng)當(dāng)對其效力進(jìn)行承認(rèn)。嚴(yán)格說來，這其實(shí)是中國法院作出的一個(gè)獨(dú)立的審判，并不涉及對外國程序的直接承認(rèn)問題。外國破產(chǎn)判決在這里只是提供了一個(gè)訴因的作用。69另外，中國法院審查外國法院的破產(chǎn)判決時(shí)，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個(gè)來自與中國沒有司法協(xié)助條約或互惠關(guān)系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認(rèn)與協(xié)助，很可能是不會成功的，除非這些要求通過適當(dāng)?shù)耐饨煌緩絹磉M(jìn)行。70因此，如果中國將來采納示范法，則必須對這些問題進(jìn)行必要的修正。

毫無疑問，加入世界貿(mào)易組織后的中國會面臨越來越多的跨界破產(chǎn)案件，但現(xiàn)行的破產(chǎn)法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)實(shí)踐的需要。從歷史上看，《企業(yè)破產(chǎn)法》及其相關(guān)的規(guī)定主要在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的框架下制訂，并不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求。中國目前正逐步深化經(jīng)濟(jì)改革以適應(yīng)市場化的要求，那么破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)處于改革的前沿。隨著關(guān)于跨界破產(chǎn)的一些國際文件，特別是示范法和歐盟規(guī)則日益得到重視，應(yīng)當(dāng)說目前是變革中國跨界破產(chǎn)立法的良好契機(jī)。但是，中國必須在管制經(jīng)濟(jì)活動的需要和創(chuàng)造積極環(huán)境便利國際投資和貿(mào)易活動之間找到適當(dāng)?shù)钠胶狻７駝t，一部現(xiàn)代的破產(chǎn)法可能只是有名無實(shí)，在實(shí)踐中并不能得到很好地運(yùn)作。為使示范法的原則能夠在中國背景下發(fā)揮最大限度的作用，除采納國際通行的原則與規(guī)則外，中國有必要認(rèn)真檢視現(xiàn)行的與破產(chǎn)有關(guān)的立法，逐步消除其與示范法之間的潛在沖突。

Abstract:Thisarticledealswithseveralproblemspertainingtocross-borderinsolvency,animportantbutignoredareainChina.Inthisarticle,thecurrentstatusofChinesebankruptcylawshasbeenfirstlyaddressed,withafocusonitslegalblankonthecross-borderinsolvencyandunsatisfactoryjudicialpractice.Thereafter,theinfluentialGITICcasehasbeenanalyzed,whichfurtherhighlightstheinadequacyofChinesebankruptcylegislationandcryingneedsforitsreform.BasingontheessentialprinciplesembodiedintheUNCITRALModelLawandEURegulation,thegapsbetweenChinesebankruptcylawsandinternationalpracticehavebeenmadeclear.Accordingly,thedevelopmentsofChinesecross-borderinsolvencyhavebeenproposedinordertoprovidehelpfulreferencesforthefuturelegislation.

1Seee.g.,CharlesD.Booth,''''RecognitionofForeignBankruptcy:AnAnalysisandCritiqueoftheInconsistentApproachesofUnitedStatesCourts'''',66Am.Bankr.L.J.,p.135(1992);SeealsoDouglasBoshkoff,''''SomeGloomyThoughtsConcerningCross-BorderInsolvencies'''',72Wash.U.L.Q.,p.936(1994);JayLawrenceWestbrook,''''DevelopmentsinTransnationalBankruptcy'''',39St.LouisU.L.J.,p.745(1995).

2除了示范法和歐盟規(guī)則外，近幾年來還有一些別的項(xiàng)目也被給予了廣泛的關(guān)注，如世界銀行于2001年4月通過的“有效的破產(chǎn)和債權(quán)人權(quán)利制度的原則與指南”，北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）國家間的“跨國破產(chǎn)項(xiàng)目”，國際律師協(xié)會J委員會承擔(dān)的“跨界破產(chǎn)協(xié)議”等。

3SeeSherylMiller,''''InstitutionalImpedimentstotheEnforcementofChina''''sBankruptcyLaws'''',8Int''''lLegalPersp.,p.188,213(1996);SeealsoStevenL.Toronto,''''BankruptcyofForeignEnterprisesinthePRC:AnInterpretationofthe"RulesConcerningBankruptcyofForeignRelatedCompaniesintheShenzhenSpecialEconomicZone"'''',4J.ChineseL.,pp.290-91(1990).

4為實(shí)施《企業(yè)破產(chǎn)法》，最高人民法院于1991年11月17日頒布了有關(guān)破產(chǎn)法（試行）的若干問題的司法解釋（下稱最高院破產(chǎn)意見），于1992年7月14日公布了關(guān)于實(shí)施民事訴訟法若干問題的司法解釋（下稱最高院民訴法意見）。

5SeeShirleyS.Cho,''''ContinuingEconomicReforminthePeople''''sRepublicofChina:BankruptcyLegislationLeadstheWay'''',19HastingsInt''''l&Comp.L.Rev.,p.745(1996).

6關(guān)于這些因素的詳細(xì)解釋，seeStevenL.Seebach,''''BankruptcybehindtheGreatWall:ShouldU.S.BusinessSeekingtoInvestintheEmergingChineseMarketBeWary?'''',8Transnat''''lLaw.,pp.355-58(1995).

7對于《企業(yè)破產(chǎn)法》是否應(yīng)當(dāng)適用于涉外企業(yè)曾經(jīng)有不少爭論，seeHenryR.Zheng,''''BankruptcyLawofthePeople''''sRepublicofChina:Principles,ProceduresandPractice'''',19Vand.J.Transnat''''L,p.685(1987);SeealsoShirleyS.Cho,supranote5,p.746.

8《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司條例》由廣東省人大常委會于1986年9月28日公布，1987年1月1日生效。該條例于1993年被廢除，同時(shí)被《廣東省公司條例》所取代。93年條例對跨界破產(chǎn)的問題未作任何規(guī)定。

9《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司破產(chǎn)條例》由廣東省人大常委會于1986年11月29日公布，1987年7月1日生效。該條例于1993年被廢除，同時(shí)被《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例》所取代。同樣地，93年條例沒有對跨界破產(chǎn)問題進(jìn)行規(guī)定。

10《廣東條例》，上注8，第44條。該條規(guī)定客商人處分客商資產(chǎn)，應(yīng)采取股權(quán)或權(quán)益轉(zhuǎn)讓的方式，不得影響企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

11《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第10條、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第23條、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第23、24條、《中華人民共和國外商獨(dú)資企業(yè)法》第5條、《中華人民共和國外商獨(dú)資企業(yè)法》第23、24條。

12《廣東條例》，上注8，第42、43和45條。

13SeeStevenL.Toronto,supranote3,p.277,280-81.

14SeeStevenL.Seebach,supranote6,p.353.另外，就作者所掌握的材料來看，該案中是否有中國債權(quán)人或它們的債權(quán)如何被處理是不清楚的。但考慮到該案發(fā)生于中國實(shí)行改革開放政策之初，當(dāng)時(shí)中國急需吸引大量外資來發(fā)展經(jīng)濟(jì)，有可能外國債權(quán)人在該案中被給予了優(yōu)先的待遇。

15關(guān)于該案的詳情，seeDonaldJ.Lewis&CharlesD.Booth,''''CaseComment,LiwanDistrictConstructionCompanyv.Euro-AmericaChinaPropertyLimited'''',6ChinaL.&Prac.,p.27(1990);SeealsoCharlesD.Booth,''''TheTransnationalAspectsofHongKongInsolvencyLaw'''',2Sw.J.L.&TradeAm.,p.71(1995).

16關(guān)于這一問題的進(jìn)一步分析，seeDonaldJ.Lewis&CharlesD.Booth,supranote15,pp.33-34.

17SeeCharlesD.Booth,supranote15，pp.72-73.

18石靜遐著：《跨國破產(chǎn)的法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第70頁。

19有關(guān)BCCI全球清算的情況，seeChristopherK.Grieson,''''ShareholderLiability,ConsolidationandPooling'''',inCurrentIssuesinCross-BorderInsolvencyandReorganization,E.BruceLeonardandChristopherW.Besant(edited),pp.220-25(1994);seealsoChristopherK.Grieson,''''InsolvencyofFinancialInstitutions'''',5Int''''lBus.Lawyer,p.213(1996).

20例如，在海南發(fā)展銀行(21/06/98)和中國農(nóng)業(yè)信托投資公司（CATIC）(04/01/97)的行政關(guān)閉中，海外負(fù)債得到了全額償付。SeeLiuShiyu,''''China''''sExperienceinSmallandMediumFinancialInstitutionsResolution'''',inStrengtheningtheBankingSysteminChina:IssuesandExperience,BISPolicyPapersNo.7,p.299(October1999).

21SeeAVRajwade,''''InvestingintheChinesePuzzle'''',BusinessStandard(March15,1999),availableat''''1999WL5943936''''.

22See''''Analysis-ChinaPlansPublicFundInjectionforITICs'''',AsiaPulse(January11,2000),availableat''''2000WL2676073''''.

23《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第24條。該條規(guī)定中國實(shí)行外債登記制度。在中國境內(nèi)的所有機(jī)構(gòu)所借外債，必須根據(jù)國務(wù)院有關(guān)外債統(tǒng)計(jì)和監(jiān)測的辦法進(jìn)行登記。

24SeeLinHoSwee,''''GITIC:PayoutBlowforCreditors'''',Fin.Times(October23,1999);Seealso''''CreditorsofChina''''sGITICObjecttoPlan''''(November9,1999),availableat''''/topstories/C9110807.asp''''.

25SeeTKChang,''''TheEastIsintheRed'''',IFLR,p.45(1999).

26《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》（1991年），第6條。該辦法被《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》（1996年）所替代。新辦法第4條包含了類似的規(guī)定。

27《外債登記與監(jiān)測暫行規(guī)定》（1987年），第1條。

28SeeMarkLandlers,''''ChinaGivesForeignCreditorsARude1999Awakening'''',N.Y.Times,p.4(January12,1999);seealsoTKChang,supranote25,p.44.

29《信托投資機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》（1986年，中國人民銀行頒布）。同時(shí)請參見《中華人民共和國儲蓄管理?xiàng)l例》（1992年），第8條。該條規(guī)定除了儲蓄機(jī)構(gòu)外，任何單位和個(gè)人不得從事儲蓄活動。根據(jù)該條例第4條，儲蓄機(jī)構(gòu)是指各種由中國人民銀行批準(zhǔn)的各種銀行、信用合作社以及有權(quán)從事儲蓄業(yè)務(wù)的郵政單位等。因此，廣信不屬于上述儲蓄機(jī)構(gòu)的范疇。此外，《中華人民共和國關(guān)于懲治違法金融交易辦法》（1999年）第28條規(guī)定，國際信托投資機(jī)構(gòu)不得接受個(gè)人存款，并不得發(fā)放貸款。

30《中華人民共和國儲蓄管理?xiàng)l例》，第5條。該條規(guī)定，個(gè)人存款的所有權(quán)和其它合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。那么，從該條似乎應(yīng)可以推出，不合法的權(quán)益不應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。

31考慮到處理銀行破產(chǎn)問題的特殊性，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（1995年）也有關(guān)于個(gè)人存款優(yōu)先權(quán)的類似規(guī)定，參見該法第71條第2款。

32SeeTKChang,supranote25,p.46.

33根據(jù)國務(wù)院1989年頒布的《加強(qiáng)對國際商業(yè)借款的管理及其使用控制》的有關(guān)規(guī)定，政府機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)對外債借貸進(jìn)行擔(dān)保。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第8條，政府機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)活動提供擔(dān)保。

34See''''Q&A:GuangdongDeputyGovernorSpeaksonGITICandGuangdongEnterprise'''',availableat''''/top-stories/breakingnews-b2-99011803.html''''.

35SeeVivianChu,''''ChinaStartsLongMarchtoSecuritization'''',EmergingMarketDebtReport,March6,2000,availableat''''2000WL3958353''''.

36SeeStephenH.Willard&Jr.BonnieWeinstein,''''InternationalLegaldevelopmentsinReview:1998BusinessRegulation--InternationalInvestment,DevelopmentandPrivatization'''',33Int''''lLaw,pp.232-33(1999).

37See,e.g.,Chang,TK,supranote25,p.45.

38SeePeterPFarkas,''''Disciplineinthemarketplace'''',CAMagazine,(October1,1999),''''availableat1999WL13692026'''';seealsoTKChang,supranote25,p.46.但近來情況有所變化，外資購買國有企業(yè)股份的障礙正在逐步消除。

39關(guān)于破產(chǎn)程序中的實(shí)體合并問題，seeChristopherK.Grieson,''''ShareholderLiability,ConsolidationandPooling'''',inCurrentIssuesinCross-BorderInsolvencyandReorganization,supranote19,pp.217-24(1994).

40SeeRichardC.Breeden,''''TheGlobalizationofLawandBusinessinthe1990''''s'''',28WakeForestL.REV.,p.515(1993).

41SeeIanF.Fletcher,InsolvencyinPrivateInternationalLaw,p.369(1999);SeealsoClaudiaTobler,''''ManagingFailureintheNewGlobalEconomy:TheUNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency'''',22B.C.Int''''l&Comp.L.Rev.,p.384(1999).

42SeeUNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency:GuidetoEnactmentoftheUNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency''''(hereinafter''''GuidetoEnactmentofModelLaw''''),1997XXVIIUNCITRALY.B.pt.3,2,UNDoc.A/CN.9/442,availableat/english/texts/insolven/ml+guide.htm;SeealsoAndreJ.Berends,''''TheUNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency:AComprehensiveOverview'''',6Tul.J.Int''''l&Comp.L.,P.311(1998).

43《歐盟關(guān)于破產(chǎn)程序的公約》在1995年11月23日開放供簽署，它是以前的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于破產(chǎn)問題的草案公約的繼續(xù)。See,e.g.,IanF.Fletcher,''''InternationalInsolvency:ACaseforStudyandTreatment'''',27Int''''lLaw.,p.439(1993).

44SeeLeslieA.Burton,''''TowardAnInternationalBankruptcyPolicyinEurope:FourDecadesinSearchforofATreaty'''',5Ann.Surv.Int''''l&Comp.L.,p.217(1999).

45Seee.g.,JayL.Westbrook&EmmanuelGaillard,''''FourModelsforInternationalBankruptcy'''',p.L.,p.573(1994).

46值得注意的是，近年來對合作的地域性原則（cooperativeterritoriality）出現(xiàn)了一些強(qiáng)烈支持的趨勢。SeeLucianAryeBebchuk&AndrewT.Guzman,''''AnEconomicalAnalysisofTransnationalBankruptcies'''',42J.L.&Econ.,p.806(1999);SeealsoLynnM.LoPucki,''''CooperationinInternationalBankruptcy:APost-UniversalistApproach'''',84CornellL.Rev.,p.696(1999).

47SeeThomasM.Gaa&PaulaE.Garzon,''''InternationalCreditor''''sRightsandBankruptcy'''',31Int''''lLaw,p.273(1997).

48SeeNewZealandLawCommission(NZLC)Report52,''''Cross-BorderInsolvency:ShouldNewZealandAdopttheUNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency?''''Part1:Para.8,availableatwww.lawcom.govt.nz/CrossBorder/R52con.htm;SeealsoMatthewT.Cronin,''''UNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency:ProceduralApproachtoASubstantiveProblem'''',24J.Corp.L.,p.711(1999).

49SeeBernardSchollmeyer,''''TheNewEuropeanConventiononInternationalInsolvency'''',13Bankr.Dev.J.,p.437(1997).

50SeeManfridiBurgio,''''Cross-BorderInsolvency-AnItalianApproach'''',Int''''lInsol.Rev,Vol.8:39-47,p.40(1999).

51張衛(wèi)平：《破產(chǎn)程序?qū)д摗罚袊ù髮W(xué)出版社1993年版，第189頁。

52胡澤恩：“涉外企業(yè)破產(chǎn)立法及破產(chǎn)宣告的域外效力”，《法學(xué)天地》，1989年第2期，第23頁。

53湯維建：“論跨國破產(chǎn)”，《比較法雜志》，1995年第2期，第124頁。

54柯善芳：《破產(chǎn)法導(dǎo)論》，高等教育出版社1988年版，第167頁。

55示范法第2條（c）款（外國非主要程序），第2條（b）款（外國主要程序）。

56示范法第16條第3款；歐盟規(guī)則第3條第1款。

57SeeAndreJ.Berends,supranote42,p.330.

58示范法第2條（f）款（對營業(yè)所的定義）；第17條第2款（b）項(xiàng)。歐盟規(guī)則第2條（h）款（對營業(yè)所的定義）；第3條第2款。

59平行的破產(chǎn)程序在實(shí)踐中表現(xiàn)為多種形式，seeAndreJ.Berends,supranote42,pp.385-87.

60示范法規(guī)定法院和破產(chǎn)管理人“應(yīng)進(jìn)行最大限度的合作”。SeeGuidetoEnactmentofModelLaw,supranote42,para.173-174.

61示范法第25條。

62示范法第26條。

63SeealsoMatthewT.Cronin,supranote48,p.710;AndreJ.Berends,supranote42,pp.321-22.

64示范法第15條第1款允許外國代表人直接申請對一個(gè)外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)。SeeThomasM.Gaa&PaulaE.Garzon,''''InternationalCreditors''''RightsandBankruptcy'''',31Int''''LLaw,p.275(1997);seealsoClaudiaTobler,supranote41,pp.421-22(1998).

65示范法第20條第1款。

66示范法第21條，該條規(guī)定了承認(rèn)外國程序時(shí)法院可以給予的救濟(jì)。

67示范法第6條。

68《民事訴訟法》第268條、最高院民訴法意見，上注4，第318條等。

69石靜遐，上注18，第122頁。

70最高院民訴法意見，上注4，第319條。