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破產(chǎn)，是指債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，法院對債務人的全部財產(chǎn)進行概括公平清理的程序。破產(chǎn)法是為調(diào)整或者規(guī)范破產(chǎn)程序乃至相關(guān)的實體法制度的法律規(guī)范的總稱，它創(chuàng)造了一種不同于民事訴訟和民事執(zhí)行制度的破產(chǎn)制度。

我國自1979年開始經(jīng)濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經(jīng)濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實體制度設(shè)計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經(jīng)遠不能夠適應我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關(guān)方面的重視。

一、關(guān)于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產(chǎn)法的功能在于促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展。這樣的認識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中?，F(xiàn)時在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應當以促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關(guān)系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應當有利于或者促進市場經(jīng)濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結(jié)為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認識，不適當?shù)財U充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進經(jīng)濟體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時必須認識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權(quán)力來清理不能清償?shù)膫鶛?quán)債務關(guān)系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產(chǎn)法時卻使得破產(chǎn)法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產(chǎn)法的功能無關(guān)，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時代特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關(guān)系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權(quán)債務發(fā)生的原因復雜等?？傊?，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產(chǎn)法時應當考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權(quán)債務關(guān)系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權(quán)利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了?，F(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關(guān)注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權(quán)以及社會保障費用請求權(quán)，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護。

二、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設(shè)計不同的破產(chǎn)程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負債不能清償?shù)?，不能適用破產(chǎn)程序清理其與債權(quán)人之間的債權(quán)債務關(guān)系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應當適用于企業(yè)法人以外的債務人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準登記的非法人企業(yè)。[3]關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設(shè)立人或出資人的破產(chǎn)，實際上承認部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設(shè)立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)?！?/p>

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個問題時，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權(quán)債務關(guān)系時，自然人的財產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應當盡其所能來清理債權(quán)債務關(guān)系，并建立相應的機制保障破產(chǎn)程序的順利進行。破產(chǎn)法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財產(chǎn)范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產(chǎn)法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設(shè)計其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權(quán)債務清理程序上的平等。

擴大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設(shè)計靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區(qū)別地適用于負債狀態(tài)不同的債務人?？傮w上說，自然人的負債狀態(tài)較法人的負債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權(quán)債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設(shè)計有可供債務人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應當依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權(quán)，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財產(chǎn)管理人、債權(quán)申報、債權(quán)人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術(shù)和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應當適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設(shè)計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責問題。破產(chǎn)免責，指在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆盏睦^續(xù)清償責任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產(chǎn)免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實行破產(chǎn)免責主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責已有相應的規(guī)定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產(chǎn)免責不適用于破產(chǎn)的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權(quán)問題。復權(quán)制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權(quán)利限制的一項制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結(jié)而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權(quán)制度。英美法系各國實行破產(chǎn)免責主義，復權(quán)制度與破產(chǎn)免責制度相關(guān)聯(lián)，有破產(chǎn)免責的發(fā)生，就有當然的復權(quán)。我國立法可以予以借鑒。

三、關(guān)于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應當與這些程序相關(guān)聯(lián)，而不能單純歸結(jié)為破產(chǎn)清算的原因。

關(guān)于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結(jié)構(gòu)、民事訴訟法以二元結(jié)構(gòu)加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時，有關(guān)破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆铡备郊右恍┫拗菩缘臈l件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產(chǎn)原因為法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的唯一依據(jù)，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產(chǎn)原因為法院審理破產(chǎn)案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆盏木唧w情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?、并且已?jīng)“資不抵債”的，才能構(gòu)成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應當實現(xiàn)一元化，即“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡?，已?jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學界的主流觀點?！安荒芮鍍?shù)狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償?shù)狡趥鶆找酝?，尚有以下的債務人的行為，應當認為構(gòu)成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，推翻“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務人停止清償?shù)狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>

第二，債務超過。債務超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務繼續(xù)膨脹而損害債權(quán)人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆粘^的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規(guī)定“債務超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實務，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務超過列為破產(chǎn)原因，立法技術(shù)上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應當是，企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構(gòu)成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆罩?。債務人存在不能清償?shù)狡趥鶆盏奈ｋU，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構(gòu)成“不能清償?shù)狡趥鶆罩荨?，應當給予債務人適用破產(chǎn)程序的機會。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財務困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財務困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵃l(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產(chǎn)法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨币?guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關(guān)于破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)

破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實體法和程序法的結(jié)合，但主要還是程序法。我國實行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進運動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設(shè)計破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產(chǎn)而非法院以職權(quán)適用破產(chǎn)程序，應為我國破產(chǎn)立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結(jié)合。債務人有破產(chǎn)原因的，債務人或者債權(quán)人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆杖说呢敭a(chǎn)和債權(quán)的清理均具有約束力[12]，有關(guān)的利害關(guān)系人應當通過破產(chǎn)程序行使權(quán)利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應當具有法律規(guī)定的可轉(zhuǎn)換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關(guān)于破產(chǎn)程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設(shè)計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進行變革的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權(quán)債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務困難，有停業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結(jié)合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時起，注意力就不在于如何避免公司被關(guān)閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險的公司盡快復蘇以求壯大。經(jīng)過上個世紀七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣娣旁诘谝晃唬瑐€人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業(yè)積極復興的必要條件，經(jīng)利害關(guān)系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結(jié)破產(chǎn)程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應當按照重整計劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費，同時也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時，應當規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監(jiān)督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權(quán)。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權(quán)人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權(quán)。（4）重整目標和手段多樣化。企業(yè)重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權(quán)人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護社會生產(chǎn)力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆杖说呢敭a(chǎn)上有別除權(quán)的權(quán)利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務人與債權(quán)人協(xié)商達成清理債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議而終結(jié)破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產(chǎn)宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設(shè)的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權(quán)人的諒解讓步而了結(jié)債權(quán)債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產(chǎn)程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，或者避免對債務人的財產(chǎn)實施破產(chǎn)分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時，應當靈活設(shè)計破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務人在破產(chǎn)程序終結(jié)前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎(chǔ)。在肯定和解程序的基礎(chǔ)上，立法應當明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因為我國新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務人和債權(quán)人的利益。債務人和債權(quán)人達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認可后，終結(jié)破產(chǎn)程序。

五、關(guān)于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務人的財產(chǎn)進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務人管領(lǐng)財產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進行。既然債務人的管領(lǐng)財產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權(quán)人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權(quán)人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結(jié)。在債務人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產(chǎn)可以采取財產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進行中，對債務人的財產(chǎn)予以財產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財產(chǎn)的負擔；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務人財產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務管理債務人的財產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應當建立適合國情的財產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構(gòu)參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業(yè)財產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權(quán)；（三）為企業(yè)利益而進行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產(chǎn)的代表，應當依法行使下列職權(quán)：（1）接管債務人的全部財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權(quán)人會議召開之前決定債務人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務人的財產(chǎn)，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產(chǎn)權(quán)利的交付；（8）決定債務人的內(nèi)部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權(quán)人會議；（11）有關(guān)債務人的財產(chǎn)的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權(quán)。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點，可以加強破產(chǎn)程序中的債務人財產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產(chǎn)程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產(chǎn)程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉(zhuǎn)移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負責企業(yè)的營業(yè)事務。”[20]關(guān)于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構(gòu)下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權(quán)人和債務人之間的權(quán)益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關(guān)于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產(chǎn)程序具有進行的基礎(chǔ)；而團體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個體意思，通過破產(chǎn)申請和債權(quán)申報等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權(quán)申報的自愿原則，非有利害關(guān)系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權(quán)人申報債權(quán)的行為，破產(chǎn)程序無法進行。故破產(chǎn)申請和債權(quán)申報構(gòu)成破產(chǎn)程序得以進行的基礎(chǔ)。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆盏?，法人的信用基礎(chǔ)發(fā)生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數(shù)債權(quán)人的利益，法人的代表應向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應的問題是，若無債務人或債權(quán)人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權(quán)開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據(jù)當事人的申請而直接依職權(quán)開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務人與個別債權(quán)人之間的私事，它涉及到眾多債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權(quán)力機關(guān)的法院，有必要在適當?shù)臅r候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊?，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關(guān)乎多數(shù)債權(quán)人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權(quán)人的利益保護的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關(guān)重要的作用的意思自治，為債權(quán)人團體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關(guān)系的人都會產(chǎn)生實質(zhì)的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關(guān)系到參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導地位，對破產(chǎn)程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領(lǐng)導下，對債務人的財產(chǎn)行使全面的管理權(quán)，并負具體的責任。在破產(chǎn)程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調(diào)債權(quán)人的自治，以充分保護債權(quán)人的團體利益。債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權(quán)人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權(quán)人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權(quán)人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權(quán)人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責受債權(quán)人會議的決議約束，債權(quán)人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權(quán)人會議，肯定了債權(quán)人團體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權(quán)人會議代表債權(quán)人的利益，似乎還不足以維護債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權(quán)人會議閉會期間，由誰代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權(quán)人會議由全體債權(quán)人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權(quán)人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權(quán)人會議不是債權(quán)人全體的常設(shè)機關(guān)，特別是債權(quán)人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進行中的具體事務實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權(quán)人自治貫串于破產(chǎn)程序進行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設(shè)立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權(quán)人會議選任，代表債權(quán)人會議對破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權(quán)人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權(quán)人自治形式的補充。[22]

七、關(guān)于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權(quán)人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關(guān)乎利害關(guān)系人的利益，而且關(guān)乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應當有制度設(shè)計上的考慮。以下三點，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權(quán)人自無由重整財產(chǎn)獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人，或者對債務人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂?quán)的擔保權(quán)人，亦不能從債務人的財產(chǎn)中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權(quán)人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產(chǎn)歸屬或支配利益享有權(quán)利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權(quán)利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權(quán)順延重整期間或者批準重整計劃?？梢?，債務人受重整程序的保護利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人團體的利益，與個別債權(quán)人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權(quán)人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權(quán)人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產(chǎn)程序就無法進行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關(guān)系人的意思，與多數(shù)利害關(guān)系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價值目標所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個意義上，債權(quán)人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權(quán)人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權(quán)人受重整程序的約束，而且對債務人的財產(chǎn)有擔保權(quán)益的利害關(guān)系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設(shè)計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權(quán)益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權(quán)益以及社會保險權(quán)益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權(quán)益應當在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護的狀態(tài)。勞動權(quán)益優(yōu)先于國家的稅收請求權(quán)和普通債權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)?！蔽覈乃痉▽崉諏τ谑軆?yōu)先保護的勞動權(quán)益，作出了內(nèi)容補充。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。”第57條規(guī)定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。”但勞動權(quán)益是否優(yōu)先于債務人財產(chǎn)上設(shè)定的擔保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權(quán)益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應當優(yōu)先于在債務人的財產(chǎn)上存在的擔保物權(quán)，這應當是我國破產(chǎn)立法應當明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設(shè)立的商業(yè)銀行和非銀行金融機構(gòu)、依照《保險法》設(shè)立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構(gòu)是否應當適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關(guān)詳細內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡保弧睹袷略V訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡薄?/p>

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務人被宣告破產(chǎn)而設(shè)計，竟能適用于債務人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產(chǎn)前以及債務人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應當指定管理人對債務人的財產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務人的財產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進行而存在。關(guān)于債務人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關(guān)問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。”第29條規(guī)定有管理人的多項職權(quán)，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權(quán)人的代表機構(gòu)。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權(quán)人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準備采用“債權(quán)人委員會”的稱謂。

[22]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第62條至第64條規(guī)定有監(jiān)督人的選任、監(jiān)督人的職權(quán)以及管理人接受監(jiān)督人監(jiān)督的具體事項等內(nèi)容。

[23]勞動權(quán)益優(yōu)先于在債務人的財產(chǎn)上設(shè)定的擔保，僅在試點城市的國有企業(yè)破產(chǎn)的情況下有意義。國務院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“企業(yè)破產(chǎn)時，企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)，應當以拍賣或者招標方式為主依法轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置；安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的，剩余部分與其他破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。”國務院1997年《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》規(guī)定，“安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費用，從破產(chǎn)企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中撥付。破產(chǎn)企業(yè)以土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應首先用于安置職工，不足以支付的，不足部分從處置無抵押財產(chǎn)、抵押財產(chǎn)所得中依次支付?！?/p>