導(dǎo)語：法律文化背景下民法實例研討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

中國民法研究的進(jìn)路首先要放在法律文化的框架下思考。這是因為，任何一種民事糾紛的解決機制都是在特定文化背景下生成的。事實上，在西法東漸前的傳統(tǒng)社會里，中國有沒有民法是一個偽問題，民事糾紛如何被解決才是真實存在的。我們現(xiàn)在所言的民法本來就是舶來品，這種在“阿貢（競技）型訴訟”結(jié)構(gòu)下孕育出來的裁判規(guī)范體系，將“法”視為劃定相互爭執(zhí)的兩個主體間權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)格準(zhǔn)則，并試圖將這些準(zhǔn)則實定化，使其構(gòu)成為完備的體系，以應(yīng)對市民生活的一切局面，給其中可能發(fā)生的任何糾紛以明確的裁定結(jié)果的設(shè)定。按照日本學(xué)者滋賀秀三的觀點，這種實定性私法體系的觀念在傳統(tǒng)中國根本不存在，或者說即便有些萌芽，也沒有可能促使其生長的素材和機制，傳統(tǒng)中國民事訴訟的特殊樣式規(guī)定了該文化的法的樣式：其民事訴訟、審判的基本性質(zhì)是“作為行政之一環(huán)的司法”或“行政式的審判”；處理民事糾紛的“聽訟”只意味著作為民之父母的（社會秩序和福利的總守護(hù)人）皇帝通過官僚機構(gòu)而實施的一種社會管理職能。這種民事審判實質(zhì)上是一種調(diào)解，爭訟者和審判者之間通過交涉談判、討價還價，最終經(jīng)由哪怕是當(dāng)事人勉勉強強的承認(rèn)，使案件在三方都可以接受或不得不接受的“情理”范圍內(nèi)自然終結(jié)。顯然，這種民事糾紛解決機制區(qū)別于當(dāng)事人不同主張之間制度化的對決、斗爭以及第三人對此判定勝負(fù)的西方訴訟結(jié)構(gòu)。

19世紀(jì)初發(fā)生的西法東漸，通過國家的立法表達(dá)、司法機構(gòu)與行政機構(gòu)的分離以及作為裁判規(guī)范的私法體系在司法實務(wù)中的適用，自上而下地改變著中國傳統(tǒng)文化中法的樣式。西方實定性私法體系觀念的貫徹和滲透，一方面是在立法上試圖由國家制定一個能與社會生活的一切局面相對應(yīng)的統(tǒng)一完備的裁判規(guī)范體系。這些裁判規(guī)則實際上是對司法者發(fā)出的適用命令，它要求從官僚機構(gòu)中獨立出來的審判機關(guān)以一種無論過去還是將來只要是同類案型就給以同樣處理的方式來對待其面臨的爭訟（司法平等原則）。另一方面，是建立一種長期保持制度延續(xù)性的強有力的審判機關(guān)，該機關(guān)不能是“作為行政之一環(huán)的司法”，而應(yīng)根據(jù)權(quán)力分立和制衡的原則，僅服從于立法者關(guān)于法律適用的命令，并且其判決一旦確定就必須作為不可更改的決定而被毫不妥協(xié)地執(zhí)行。

上個世紀(jì)中葉，這一西法東漸的進(jìn)程終因政治革命的勝負(fù)定局而在我國大陸和臺灣地區(qū)花開兩朵。在我國臺灣，由五權(quán)分立政治制度所保障，立法者和司法者各司其職，中國傳統(tǒng)的法的樣式基本被以解決制度化對決為目標(biāo)的實定性私法體系取代，并且借由其自有的立法、判例和學(xué)說，私法及其研究結(jié)束了對其繼受源的依賴，形成了自給自足的民法教義學(xué)。而在大陸，社會主義改造運動一度中斷了西法的東漸，私法屬性的財產(chǎn)歸屬和流轉(zhuǎn)制度為公法屬性的公有制和計劃合同取代。國家積極介入各個私人領(lǐng)域的“全能主義”形象即便在改革開放后也體現(xiàn)在執(zhí)政黨的民事司法政策中，只不過它此時承擔(dān)的是一種維穩(wěn)的社會管理功能。所以，多年以來，一邊是高歌猛進(jìn)的大規(guī)模民事立法，一邊是法官可以打著以調(diào)解促和諧的旗號堂而皇之地棄裁判規(guī)范于不用，從而消解著民法規(guī)則的規(guī)范效力。對中國法的樣式作出歷史的和現(xiàn)狀的素描，本身就是一種實證研究的態(tài)度。因為中國民事法律制度的樣式及其相互之間的關(guān)聯(lián)存在于歷史文檔以及當(dāng)下的實在法和司法實務(wù)中，完全可以通過觀察、分析等方法去檢驗其真實性，這符合法學(xué)實證研究的本質(zhì)性要素：把法學(xué)從所有“形而上學(xué)的”特征中解放出來，使其論述在真實性和虛假性上具有可檢驗性。如果我們撇開形而上地論證中國傳統(tǒng)法的樣式應(yīng)不應(yīng)該由西方私法體系取代，而是實證地觀察和認(rèn)識移植的過程及其效果，就會發(fā)現(xiàn)移植都是從立法的層面開始，當(dāng)時的學(xué)說也是站在立法論的立場，在認(rèn)識和理解西方各種具體法律制度的基礎(chǔ)上（不排除囫圇吞棗式的理解）相互競爭地提出具體立法方案。例如，在中國改革開放后大規(guī)模的民事立法活動中，宏觀上有關(guān)于民法典體系繼受模式之爭以及與此相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任獨立成編之爭等，微觀上有物權(quán)行為理論之爭、引入英美制度是否水土不服的異議等，促成了立法論的表面繁榮。問題在于，徒法不能自行。中國傳統(tǒng)的民事糾紛解決機制要由競技型訴訟結(jié)構(gòu)替代，除由立法者為勝負(fù)裁斷初始化地構(gòu)建私法規(guī)范之外，端賴能夠保持制度連續(xù)性的強有力的司法機關(guān)以預(yù)設(shè)的裁判規(guī)范平等對待爭訟。換言之，法院僅應(yīng)遵守立法者通過實在法的命令，經(jīng)由解釋而認(rèn)知其規(guī)范意義并予適用。法學(xué)研究的任務(wù)也只是秉持法律實證主義的立場，幫助法官認(rèn)識和理解實在法，而盡量避免評價它們。此時，立法論上“應(yīng)然”的問題轉(zhuǎn)化為解釋論上的“實然”問題。準(zhǔn)此，侵權(quán)責(zé)任法的出臺也許事實上已標(biāo)志著其獨立；盡管關(guān)于物權(quán)行為的通說尚未形成，但合同法第51條經(jīng)由解釋而蘊藏處分行為理論已成強音，該法第132條關(guān)于出賣人應(yīng)有處分權(quán)的規(guī)定在體系解釋上反而佐證了實在法已經(jīng)承認(rèn)了處分行為，其第2條關(guān)于合同的定義也為物權(quán)合同留下了解釋的空間，而物權(quán)法第15條的規(guī)定儼然就是對物權(quán)合同及其獨立效力的承認(rèn)；就合同法第402條和第403條的規(guī)定而言，爭論也不應(yīng)再是間接制度是否水土不服而應(yīng)否取消或完善的問題，這些規(guī)定應(yīng)該放在我國實在法的框架下，被解釋為將受托人的行為后果直接歸屬于委托人的歸屬規(guī)范以及基于委托人或第三人行使形成權(quán)而發(fā)生的特殊形態(tài)的債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)。

對實證的解釋論的強調(diào)，當(dāng)可杜絕法官以法無規(guī)定為由拒絕裁判或自以為是的造法行為，在學(xué)說上也能避免研究者動輒走向立法論。例如，侵權(quán)責(zé)任法第20條關(guān)于“損失難以確定，侵權(quán)人因此獲利的，按其所獲利益賠償”的規(guī)定，據(jù)信來源于王軍霞訴昆明卷煙廠“侵權(quán)”一案。吉林省高院終審時按照“昆煙”侵犯王的人格權(quán)而應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的進(jìn)路說理，反而遭遇適用要件不盡滿足尤其是“損失無法查清”的障礙，于是不得不在法律和司法解釋未對這種侵權(quán)賠償規(guī)定所謂最高限額的情況下，通過調(diào)查煙廠的獲利并考慮其承受能力而“另辟蹊徑”地判決80萬的賠償數(shù)額。其實，該案可逕直適用民法通則第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。在學(xué)理上此情形被稱為“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，其適用要件不若侵權(quán)責(zé)任那么嚴(yán)格，而僅由王軍霞受有損失（本可收取肖像使用費）、卷煙廠直接受益且沒有合法依據(jù)構(gòu)成，王軍霞所受損失則按獲利人所得利益（按明星代言的市場行情本應(yīng)支付的肖像使用費）確定。然而，該案不當(dāng)?shù)姆蛇m用在學(xué)說上卻引起立法論上的追捧，從而催生出侵權(quán)責(zé)任法的上述規(guī)則。這種現(xiàn)象暴露了我國民法實證研究的軟肋，即欠缺像我國臺灣那樣成熟的、自給自足的法教義學(xué)。法教義學(xué)闡述的是對現(xiàn)行法具有重要意義的證明和解決模式，它包括一切可以在法律中找到的規(guī)則和原則，也包括法學(xué)與法律實踐為法律增加的理論規(guī)則、基本規(guī)則和原則，并因此在解釋現(xiàn)行法時具有理性的說服力。所以，中國的民法研究也應(yīng)在闡釋實在法規(guī)范意義的同時，加強對案例的研究，在此基礎(chǔ)上形成更多主流的或“多數(shù)的”觀點，積累并分析目前解決模式中的經(jīng)驗和效果。

須指出的是，中國傳統(tǒng)的法的樣式有其自身的糾紛解決機理，而我們在繼受西方法的同時不能割斷與歷史的關(guān)聯(lián)，所以中國民法的研究斷不能忽視歷史實證的方法。我們實在法的一些規(guī)則植根于傳統(tǒng)的民事糾紛解決樣式，并為其現(xiàn)代運用埋下伏筆。對于這些規(guī)則，必須根據(jù)立法表達(dá)和法律實踐的歷史材料去認(rèn)知。例如，民法通則第83條規(guī)定，不動產(chǎn)相鄰各方應(yīng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神正確處理相鄰關(guān)系，實質(zhì)上反映的是以調(diào)解為主要手段處理人民內(nèi)部矛盾的司法政策。物權(quán)法雖對相鄰關(guān)系設(shè)立了7條具體的裁判規(guī)則，但其第84條的規(guī)定和民法通則第83條如出一轍，它甚至可能通過法院的適用策略而凌駕于具體規(guī)則之上，從而消解后者的規(guī)范效力。最后，我們來看看時下頗為時髦的社會實證研究方法。西法東漸是否產(chǎn)生實效，確實可以借助訪談、問卷調(diào)查等社會學(xué)方法去測知，我們甚至可以運用計量學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等方法去評價其實效，但這些研究嚴(yán)格來說已經(jīng)逸出了法學(xué)研究的范疇。尤應(yīng)警醒的是，以此種研究得出的結(jié)論來譏諷作為裁判規(guī)范的民法難獲實效，并由此鼓吹以情理為依據(jù)、以調(diào)解為主要手段的傳統(tǒng)民事糾紛解決機制，即便其打著本土資源的民族主義旗幟，本質(zhì)上仍是對法治的反動。如果法治的路向不變，學(xué)者對民事實在法的社會實證研究應(yīng)該要么是以立法論為目的的方案構(gòu)建，要么是縷析法律實踐中實在法的規(guī)范效力如何被策略地規(guī)避或抵消，進(jìn)而揭示其反法治的危險性，甚至對其作出否定的評價，以真正落實法的規(guī)范效力。