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關(guān)鍵詞:不動產(chǎn)登記物權(quán)變動法律行為事實行為

內(nèi)容提要:《物權(quán)法》通過之前，有關(guān)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，見仁見智，但通說認(rèn)為不動產(chǎn)登記行為是行政行為，這一通說是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的立法現(xiàn)狀決定的?！段餀?quán)法》的頒布施行，改變了過去那種認(rèn)為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)行使行政職權(quán)的傳統(tǒng)看法，明確要從服務(wù)于民事主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的角度，重新認(rèn)識不動產(chǎn)登記的性質(zhì)。本文以此為出發(fā)點，闡述了登記行為是當(dāng)事人之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，是發(fā)生民法效果的民事行為，并結(jié)合《物權(quán)法》所確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，進(jìn)一步闡述了我國不動產(chǎn)登記行為應(yīng)為事實行為的觀點。

引言

新頒布實施的《中華人民共和國物權(quán)法》確立了因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅、設(shè)立負(fù)擔(dān)，除了作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為——債權(quán)行為成立且有效，尚須到不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)踐行登記程序，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果方才發(fā)生。由此可見，不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產(chǎn)登記的傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，人們對不動產(chǎn)登記的性質(zhì)和功用在認(rèn)識上發(fā)生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產(chǎn)登記的法律性質(zhì)，正確認(rèn)識不動產(chǎn)登記的功用，對我國不動產(chǎn)登記制度的完善，對不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一立法，尤其對廣泛存在著的不動產(chǎn)登記的實踐，都具有十分重要的指導(dǎo)作用。

一、不動產(chǎn)登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，不動產(chǎn)登記由各類不動產(chǎn)的專門行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行，比如土地物權(quán)變動由土地行政主管部門登記，房產(chǎn)物權(quán)變動由房產(chǎn)行政主管部門登記，林木物權(quán)變動由林業(yè)行政主管部門登記等。由各類不動產(chǎn)的行政主管機(jī)關(guān)對所管理的不動產(chǎn)進(jìn)行登記，如若不申請登記，這些不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利不能發(fā)生變動。這種登記的現(xiàn)狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動，尚須相應(yīng)行政主管機(jī)關(guān)的登記認(rèn)可，行政機(jī)關(guān)的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學(xué)界和實務(wù)界的通說。[1]某些行政法學(xué)者甚至認(rèn)為，主管機(jī)關(guān)的審查登記行為是一種帶有行政職權(quán)性質(zhì)的許可行為。[2]在學(xué)界與實務(wù)界之所以會出現(xiàn)這種認(rèn)識，是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)登記立法的現(xiàn)狀所決定的。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都是從對不動產(chǎn)進(jìn)行行政管理的角度進(jìn)行立法，不動產(chǎn)登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動產(chǎn)權(quán)利變動達(dá)成協(xié)議，以使不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動，實現(xiàn)財貨流轉(zhuǎn)和交易目的。不動產(chǎn)權(quán)利具體包括建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等是物權(quán)，物權(quán)具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產(chǎn)上的權(quán)利狀況，有利于該不動產(chǎn)權(quán)利的行使和不動產(chǎn)效用的發(fā)揮，有利于該不動產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，以建立穩(wěn)定有序的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序，這種主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區(qū)被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產(chǎn)登記，即由一個有足夠公信權(quán)威的機(jī)構(gòu)將不動產(chǎn)權(quán)利變動情況通過設(shè)置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產(chǎn)上的權(quán)屬狀況。我國不動產(chǎn)權(quán)利變動情況與這些國家和地區(qū)的不動產(chǎn)權(quán)利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產(chǎn)權(quán)利變動登記看作是主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動情況的公示，是促進(jìn)不動產(chǎn)的利用和實現(xiàn)財產(chǎn)穩(wěn)定有序流轉(zhuǎn)的必備手段。登記最主要的功能就是不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利狀況的公示，登記所產(chǎn)生的法律效果只關(guān)乎不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和變動狀況，登記服務(wù)于不動產(chǎn)的高效利用和有序流轉(zhuǎn)，不動產(chǎn)登記行為應(yīng)是民法上發(fā)生民法效果的行為，所以應(yīng)屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動產(chǎn)登記的民事行為屬性，是由不動產(chǎn)登記的功能所決定的。《物權(quán)法》通過之后，確立不動產(chǎn)登記的公示功能具有十分重要的現(xiàn)實意義，不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示手段，主要功能即將不動產(chǎn)權(quán)屬狀況公之示眾，以利不動產(chǎn)的利用和流轉(zhuǎn)，任何欲在該不動產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利之第三人即可根據(jù)公示出來的權(quán)屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認(rèn)為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對不動產(chǎn)行使行政管理職權(quán)的傳統(tǒng)看法。主體之間就不動產(chǎn)權(quán)利變動達(dá)到協(xié)議之后，只要該協(xié)議合法、有效，并按《物權(quán)法》和相關(guān)法律的規(guī)定提供了登記所需的材料，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在審查以后對符合條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動就必須予以登記，以完成不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示程序，而不能借對不動產(chǎn)進(jìn)行行政管理為由對符合條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動不予登記，這一點在《物權(quán)法》中也得到確認(rèn)。

二、不動產(chǎn)登記是事實行為還是法律行為

對不動產(chǎn)登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎(chǔ)之上，即是以不動產(chǎn)登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機(jī)理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發(fā)生的民法上的效果，即民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達(dá)成的民法上的效果就會相應(yīng)地發(fā)生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發(fā)生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內(nèi)心意思，事實上有此行為，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產(chǎn)生的法律效果是由法律預(yù)先規(guī)定好了的，與行為人內(nèi)心意思無關(guān)，不受行為人內(nèi)心意思的影響。不動產(chǎn)登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產(chǎn)登記所要發(fā)生的法律效果——不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、設(shè)定負(fù)擔(dān)、消滅，是否取決于不動產(chǎn)登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。

不動產(chǎn)登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權(quán)變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權(quán)變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權(quán)變動的完成除當(dāng)事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。

[5]根據(jù)物權(quán)變動是基于當(dāng)事人的債權(quán)意思還是物權(quán)意思的不同，又可將形式主義分為債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。債權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動須當(dāng)事人的債權(quán)意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動須當(dāng)事人的物權(quán)意思合致，債權(quán)意思合致只是物權(quán)變動的原因，并不決定物權(quán)變動效果的發(fā)生。物權(quán)變動效果取決于物權(quán)意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，不動產(chǎn)登記是必備要件。意思主義，是指物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權(quán)意思，也就是說，物權(quán)變動效果的發(fā)生，僅以當(dāng)事人債權(quán)意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權(quán)變動的必備要件，但為了保護(hù)物權(quán)變動中的第三人，讓第三人知悉該物權(quán)變動的具體情況，意思主義規(guī)定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產(chǎn)登記在不同的物權(quán)變動立法模式下顯現(xiàn)出不同的功用，是源于不同立法模式不動產(chǎn)登記性質(zhì)的不同。

（一）物權(quán)形式主義立法模式下不動產(chǎn)登記的法律行為屬性

已如上述，物權(quán)形式主義立法模式下，物權(quán)變動取決于物權(quán)行為，債權(quán)行為只是物權(quán)變動的原因，不決定物權(quán)變動效果的發(fā)生。但是物權(quán)行為究為何物，登記是否就是一種物權(quán)行為，則眾說紛紜。“傳統(tǒng)見解認(rèn)為，物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件?！盵7]按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達(dá)方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權(quán)意思本身等同為物權(quán)行為，單純的物權(quán)意思表示（物權(quán)行為）則不能引起物權(quán)變動實際效果的發(fā)生。某種物權(quán)的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記。如此一來，單有物權(quán)行為不能發(fā)生實際的物權(quán)變動，而這又與物權(quán)行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關(guān)物權(quán)行為的傳統(tǒng)見解在維持物權(quán)意思即為物權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權(quán)行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產(chǎn)生牽強(qiáng)附會之感。臺灣著名學(xué)者姚瑞光先生在洞悉物權(quán)意思即為物權(quán)行為的矛盾后指出：“物權(quán)行為者，由物權(quán)的意思表示與登記或交付相結(jié)合而成之要式行為也?！餀?quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，始能成立所謂物權(quán)行為。惟有完成此項方式后之物權(quán)行為，始能發(fā)生物權(quán)得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權(quán)行為一經(jīng)成立，即生效力，不可認(rèn)為物權(quán)行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已?！盵8]姚先生認(rèn)為，物權(quán)行為是物權(quán)意思和實行履行行為——交付、登記的結(jié)合，交付、登記也是物權(quán)行為的內(nèi)容，雖然此種觀點克服了物權(quán)意思本身即為物權(quán)行為的自相矛盾之處，但是關(guān)于物權(quán)意思和交付、登記之間的關(guān)系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權(quán)行為的本質(zhì)，弄清楚物權(quán)行為和物權(quán)意思之間的關(guān)系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權(quán)行為產(chǎn)生的源頭上分析。物權(quán)行為理論的創(chuàng)造者德國法儒薩維尼在《當(dāng)代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復(fù)雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認(rèn)它的本質(zhì)是契約……?！盵9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當(dāng)事人轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權(quán)行為即為交付。

隨著交易規(guī)模的擴(kuò)大和交易種類的多樣化，不動產(chǎn)交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現(xiàn)出與動產(chǎn)交付不同的交易狀態(tài)，即被后來各國所廣泛確立的不動產(chǎn)交易要以登記作為表標(biāo)方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發(fā)，由于不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)交易的常態(tài)表征，如理相同，不動產(chǎn)登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發(fā)生物權(quán)變動的法律行為。以薩維尼物權(quán)行為理論為立法基礎(chǔ)所采取的物權(quán)形式主義立法模式下，就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，不動產(chǎn)登記即為一種能獨立發(fā)生物權(quán)變動的法律行為的觀點明晰可見。

（二）債權(quán)形式主義和意思主義立法模式下不動產(chǎn)登記的事實行為屬性

債權(quán)形式主義、意思主義立法模式與物權(quán)形式主義立法模式，雖然都有債權(quán)行為的存在，但債權(quán)行為在實際的物權(quán)變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權(quán)行為即可引起物權(quán)變動，連債權(quán)行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權(quán)形式主義立法模式下，債權(quán)行為是引起物權(quán)變動的決定因素，但只有當(dāng)債權(quán)行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發(fā)生物權(quán)變動。在這兩種模式下，債權(quán)行為對物權(quán)變動起著決定作用，債權(quán)行為無效、被撤銷，物權(quán)變動就無法發(fā)生。物權(quán)形式主義立法模式下，已如上文所述，債權(quán)行為只是物權(quán)變動的原因，實際的物權(quán)變動取決于物權(quán)行為，即使債權(quán)行為無效或被撤銷，只要物權(quán)行為有效，物權(quán)變動就能實際發(fā)生。

物權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產(chǎn)登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規(guī)則，適用法律行為一般原理。債權(quán)形式主義立法模式下，依債權(quán)行為達(dá)到物權(quán)變動的最終目的，端賴于當(dāng)事人債的實際履行。債的履行完成，即動產(chǎn)完成交付和不動產(chǎn)完成登記可發(fā)生多重法律效果：一是當(dāng)事人之間的債因當(dāng)事人的實際履行而消失，二是當(dāng)事人之間所欲達(dá)到的目的，就物權(quán)變動而言，物權(quán)變動的發(fā)生即可確定地實現(xiàn)，三是動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記作為當(dāng)事人之間物權(quán)變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權(quán)利變動的效果。因此，債權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產(chǎn)生既定的法律效果，是物權(quán)變動的必備要件，因而應(yīng)屬于事實行為。

意思主義立法模式下，就物權(quán)變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習(xí)慣和日常生活經(jīng)驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現(xiàn)。從另一個角度看，物權(quán)是支配權(quán)，具有排它性，物權(quán)的行使和變動不僅關(guān)涉物權(quán)人本人的利益，還關(guān)涉到該物之上其他權(quán)利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關(guān)涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復(fù)雜的物權(quán)變動中尤為重要?；诖?，意思主義立法模式雖不強(qiáng)求不動產(chǎn)物權(quán)變動必須辦理不動產(chǎn)登記，但規(guī)定未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產(chǎn)物權(quán)之當(dāng)事人如若未辦理登記，其所取得的不動產(chǎn)物權(quán)隨時有被他人取得的風(fēng)險，正是此種風(fēng)險的反激勵作用，當(dāng)事人因顧及風(fēng)險，在絕大多數(shù)情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數(shù)所有權(quán)及其他不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，規(guī)定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴(kuò)大了謄記范圍，幾乎所有的物權(quán)變動都要公示。”[10]由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權(quán)變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。

結(jié)論

在我國《物權(quán)法》制定過程中，就采取何種物權(quán)變動立法模式，是否采用物權(quán)行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權(quán)法》相關(guān)條文內(nèi)容來看，“不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記不發(fā)生效力”是一般規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立，土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，地役權(quán)的設(shè)立非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權(quán)行為”概念。由此可見，我國就不動產(chǎn)物權(quán)變動，立法上采取了以債權(quán)形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結(jié)合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產(chǎn)登記而言，一般情況下，不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，不動產(chǎn)登記的法律效力，法有明確規(guī)定，與當(dāng)事人的意志無關(guān)。特定情況下，不動產(chǎn)登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規(guī)定。