導(dǎo)語：簡述民事錯案客觀違法原則思考一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：由于民事司法中自由裁量權(quán)比較大，民事錯案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂、成因復(fù)雜、執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序能夠補救一部分被害人的損失，司法最終權(quán)威需要確立等原因，我國目前沒有規(guī)定民事審判錯案的國家賠償制度。然而，對于那些司法裁判行為嚴(yán)重侵害其公平審判權(quán)，不適用或者不能通過民事執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度獲得充分救濟的受害人所遭受的“非正常訴訟風(fēng)險”——損失，應(yīng)當(dāng)開辟國家救濟路徑。

關(guān)鍵詞：民事錯案；公平審判權(quán)；客觀違法原則；國家救濟

自從《民事訴訟法》修改以來，民事案件當(dāng)事人申請再審比以前更加容易，且更具有可操作性。然而，如果案件再審被改判，但由于案件已經(jīng)被執(zhí)行完畢，執(zhí)行回轉(zhuǎn)又無實際結(jié)果，當(dāng)事人的民事再審最終只能獲得一個精神安慰。此外，有些案件根本就不適用民事執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序，更談不上執(zhí)行回轉(zhuǎn)的實效問題。具體說，不適用或者不能通過民事執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序得到補救的案件有如下三類。第一類，當(dāng)事人再審勝訴后，對方已經(jīng)被宣告破產(chǎn)或者無實際執(zhí)行能力，執(zhí)行回轉(zhuǎn)客觀不能。第二類，案件不適用民事執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序，原來的錯誤判決只是使被害人錯失執(zhí)行良機。最近最高人民法院公報公布了(2007)確申字第1號“遼寧省海城市甘泉鎮(zhèn)光華制兜廠申請國家賠償確認(rèn)案”裁定書，確認(rèn)申訴人遼寧省海城市甘泉鎮(zhèn)光華制兜廠以吉林省高級人民法院在審理其與吉林省洮南市百貨大樓、李卓碩債務(wù)糾紛一案中，雖然最終再審糾正了該院原審判決的錯誤，但執(zhí)行時機已喪失，判決難以執(zhí)行，造成其損失為由，申請國家賠償違法確認(rèn)。最高人民法院認(rèn)為，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，并且造成損害的，才由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。本案由于是民事審判錯案導(dǎo)致的執(zhí)行時機喪失，不符合上述規(guī)定，故駁回遼寧省海城市甘泉鎮(zhèn)光華制兜廠的國家賠償確認(rèn)申請。第三類，一些涉及人身權(quán)的民事案件，既不適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度，也不會使當(dāng)事人錯失執(zhí)行良機，但卻會給當(dāng)事人造成一定的精神損失。以上幾類案件都說明了民事執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度不能解決所有民事錯案的救濟問題。目前，在我國理論界，關(guān)于民事錯案國家救濟的研究很少。在已有的研究成果中，有學(xué)者認(rèn)為：“在民事、行政訴訟中應(yīng)當(dāng)確立錯判賠償?shù)闹贫?，但?yīng)具備兩個條件：一是法院制作的判決書、裁定書已執(zhí)行完畢，依照審判監(jiān)督程序再審后，被本院或上級法院依法撤銷；二是依照民事訴訟法的規(guī)定，法院判決不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)，沒有不當(dāng)?shù)美说?，受害人可以要求國家對遭受全部損失予以賠償。如果法院的錯判執(zhí)行后部分可以執(zhí)行回轉(zhuǎn)的，受害人可以要求國家賠償剩余部分?！雹龠€有學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)將國家承擔(dān)賠償責(zé)任的錯案判決的范圍擴大至包括刑事錯判、民事錯判和行政錯判?！瓏页袚?dān)賠償責(zé)任的民事錯判與行政錯判有一定的限制，即必須以法官審判人員有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，導(dǎo)致判決錯案損害當(dāng)事人權(quán)益且又不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)的，國家方承擔(dān)賠償責(zé)任?！雹?/p>

當(dāng)初制定《國家賠償法》時，民事錯案的國家賠償沒有考慮在內(nèi)，有多種原因。最權(quán)威的解釋是胡康生同志在草案中所做的說明，“民事、行政審判中的錯案，原因較復(fù)雜，有因當(dāng)事人舉證不能導(dǎo)致的錯判，有因?qū)徟腥藛T錯誤認(rèn)定證據(jù)、適用法律導(dǎo)致的錯判，但改判后可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)使原來的利益關(guān)系回復(fù)，不宜列入賠償范圍?！惫P者認(rèn)為除了胡康生同志以上所列舉的原因以外，還有民事審判法官自由裁量權(quán)比較大，民事錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以確定，以及司法權(quán)威等方面的原因。也正是由于在這些問題上大家沒有達(dá)成基本共識，所以，在《國家賠償法》制定以及這次修改時，沒有將民事錯案列入國家賠償范圍。下面筆者決定就如下問題認(rèn)真剖析，以便探尋民事審判錯案國家救濟到底是否應(yīng)該確立。

一、自由裁量權(quán)及其限制

在民事裁判領(lǐng)域，法院受理民事案件一般不受限制，《法國民法典》前言中明確規(guī)定，法院不能拒絕受理民事案件。這與刑事案件的罪刑法定原則形成鮮明對比，因此，法官在審判過程當(dāng)中，“無法司法”就在所難免。關(guān)于“無法司法”，我國臺灣地區(qū)民法典第2條規(guī)定，沒有法律的，依照習(xí)慣。別的國家也有同樣的規(guī)定。“習(xí)慣是創(chuàng)造一般規(guī)范的真正代替立法的方法。從習(xí)慣和立法的法律職能的效果來說，兩者絕無不同之處。習(xí)慣法和制定法對個人來說都一樣是義務(wù)性的?！雹偌词褂蟹纱嬖冢踔潦怯忻鞔_的成文法規(guī)定時，法官也要進(jìn)行必要的解釋，因為法律規(guī)范僅是特定種類法律事實的經(jīng)典抽象，而社會現(xiàn)實則是個“萬花筒”，成文法不可能涵攝所有社會法律事實?！皫缀踉诿恳粋€你必須對之提出意見的案件中，你都不得不對某項成文法進(jìn)行解釋?！雹诋?dāng)社會變遷時，法官更需要對法律進(jìn)行解釋以便確定法律的具體適用與否。法國近代民法學(xué)家惹尼認(rèn)為，“當(dāng)情況發(fā)生變化而法律規(guī)定已不再有意義時，就必須得出結(jié)論，確認(rèn)該法律不再適用了。在這種情況下，習(xí)慣就是法律。”“在缺少立法和習(xí)慣的情況下，‘權(quán)威’和‘傳統(tǒng)’就開始發(fā)揮作用。他所講的‘權(quán)威’和‘傳統(tǒng)’包括法律理論和司法判決。如果這種‘權(quán)威’經(jīng)過長時間的延續(xù)而歷史悠久的話，就變成了‘傳統(tǒng)’——當(dāng)由‘權(quán)威’和‘傳統(tǒng)’支持的立法和習(xí)慣不充分時，就應(yīng)該產(chǎn)生‘自由的科學(xué)研究’?！雹?/p>

從上述分析和論斷可以看出：首先，民事裁判不能排除習(xí)慣法和習(xí)慣的適用，從而與刑事裁判中的禁止適用習(xí)慣明顯不同。其次，法律解釋也不像刑事審判領(lǐng)域那么嚴(yán)格，民事裁判既存在根源于法律解釋的目的性限縮以便限制適用法律規(guī)則，也存在目的性擴張類推適用法律規(guī)則。“類推推理就是把一條法律規(guī)則擴大適用于一種并不為該規(guī)則的語詞所涉及的、但卻被認(rèn)為屬于構(gòu)成該規(guī)則之基礎(chǔ)的政策原則范圍之內(nèi)的事實情形?！雹堋敖忉尩慕缦拊谟诜煽赡艿淖至x，從事法律內(nèi)的法的續(xù)造之前提是法律漏洞的存在，其界限則在于：該漏洞得依法律規(guī)定中的目的，得借與法律評價一致的方式予以填補。后者可得應(yīng)用之方法有：個別的及整體的類推、回歸內(nèi)在于法律中的原則、目的論限縮及目的論擴張以及其他目的為根據(jù)的法律更正?！雹菘磥?，民事裁判領(lǐng)域中允許目的性限縮以及目的性擴張的法律類推。最后，如果不能通過民事習(xí)慣和法律類推來確定案件可以適用的裁判規(guī)范——法律推理的大前提的話，法官還要從一些‘自由的科學(xué)研究’，從而找出那些“未闡明的規(guī)則”，“未闡明的規(guī)則乃是指一種描述性質(zhì)的規(guī)則，亦即并未用語言或者文字予以表達(dá)的慣常行為的模式?！雹儆捎凇盁o法司法”時，法官可以適用民事習(xí)慣、類推適用法律規(guī)范以及進(jìn)行“自由科學(xué)研究”。因此，法官在民事案件的裁判中自由裁量權(quán)確實比較大；為了尊重法官的判斷權(quán)，我們還必須尊重和保護(hù)法官的自由裁量權(quán)。

然而，在民事審判領(lǐng)域，法官的自由裁量權(quán)盡管很大，但并不是沒有約束和限制的。就習(xí)慣來說，它雖然不像成文法那樣明確而正式地由立法機關(guān)予以頒布，法官也不是可以隨便確立的?！傲?xí)慣之確立，不得用來對抗制定法的實在規(guī)則。它們不可以違反普通法的基本原則，而且還必須存在了很長時間。它們必須得到公眾持續(xù)不斷的實施，而且公眾也必須視這種習(xí)慣為強制性的。最后，習(xí)慣必須是合理的，亦即是說，它絕不能違反有關(guān)是非的基本原則，也不能侵損不具有此習(xí)慣的人的利益?！雹诓┑呛Ｄ怯⒚婪ㄏ档姆▽W(xué)家，他所說的習(xí)慣要受普通法基本原則的限制，在大陸法系習(xí)慣就是要受到法律原則的限制。其次，“法律解釋本身受到合憲性、目的性、邏輯解釋等方面規(guī)則的制約。”③在通過法律解釋對成文法進(jìn)行目的性限縮或者擴張時，法官的自由裁量權(quán)同樣也受到一定的限制，即“法官為了基本正義要求而背離法規(guī)的字面含義的權(quán)力，必須局限于那些根本需要予以衡平救濟案件，而且法官在將一個衡平法上的例外植入某一法規(guī)時濫用自由裁量權(quán)的情形，也應(yīng)當(dāng)成為有關(guān)當(dāng)事人提起上訴的根據(jù)。”④既使在惹尼所說的“自由科學(xué)研究”時，其實，法官也要受到特定社會公眾輿論的制約。用哈貝馬斯的“交往行為”和“商談理論”來解釋，即是“公共意見通過大選和各種具體的政治參與渠道而轉(zhuǎn)變?yōu)榻煌鶛?quán)力，對立法者進(jìn)行授權(quán)，為導(dǎo)控性行政提供合法化；而對進(jìn)一步發(fā)展法律的法院所進(jìn)行的公開的法律批判，則施加約束力更強的論證義務(wù)。”⑤比如，前幾年，上海某法院受理了一個案件，一對原夫妻在結(jié)婚時，訂立了一份協(xié)}義，雙方約定：如果任何一方在婚后有“越軌”行為，應(yīng)當(dāng)賠償對方違約金若干。這一協(xié)議的有效與否，沒有明確的法律規(guī)定，后來法院依據(jù)我國公認(rèn)的道德價值取向支持了原告的賠償請求?？磥?，“當(dāng)與束縛法官的規(guī)則的數(shù)量和壓力進(jìn)行比較時，法官的創(chuàng)造力便微不足道了。”⑥法官審理民事案件，雖然自由裁量權(quán)很大，但是，他還是受到法律解釋規(guī)則、法律原則、一個社會共同體有關(guān)正義的“集體意識”以及判決理由證成等方面的制約。它首先要說服自己，其次要說服自己的同行，再次要說服當(dāng)事人，最后還要說服一般社會公眾。

二、公平審判權(quán)、民事審判錯案與司法最終權(quán)威

從法學(xué)界和法律實務(wù)界來看，一般認(rèn)為，民事錯案應(yīng)當(dāng)理解為凡是原來已經(jīng)生效的裁判被再審生效的裁判所改判的，由于改判的法律文書效力高于原判，所以，從審判程序上，被生效的裁判所改判的民事案件就是錯案?？墒?，有幾點必須強調(diào)一下。第一，二審對一審的改判由于是對未生效的判決改判，因此，被改判的案件不屬于錯案。第二，民事錯案并不一定都是司法官的責(zé)任和過錯，它的形成原因非常復(fù)雜。

由于本文是從民事錯案國家救濟的角度開展的探討，因此，本文所界定的錯案概念是“民事審判錯案”，它是指原來已經(jīng)生效民事判決或者裁定，如果當(dāng)事人的公平審判權(quán)受到司法裁判行為的嚴(yán)重侵害，并導(dǎo)致錯誤裁判。經(jīng)依法再審之后，原錯誤裁判被再審生效裁判撤銷或者改判的民事錯案。首先，這個界定將一審當(dāng)中當(dāng)事人的公平審判權(quán)受到嚴(yán)重侵犯，可是二審被依法改判的未生效錯誤裁判排除在外。其次，這個界定還把所有因為私人主體的訴訟參與行為所導(dǎo)致的錯案排除在外，私人主體包括當(dāng)事人自己、對方當(dāng)事人、相關(guān)證人以及鑒定人員等。最后，它還將雖存在輕微的侵害公平審判權(quán)的行為，但該錯誤行為與案件的公正處理沒有必然聯(lián)系的錯案排除在外。以上是從否定意義上對民事審判錯案的進(jìn)一步解釋。從肯定意義上來分析，它包括如下幾類民事錯案：一、由于司法工作人員的故意違法和犯罪行為所導(dǎo)致的民事錯案；二、由于司法工作人員重大過失行為所導(dǎo)致的民事審判錯案；三、司法工作人員雖然沒有故意或者重大過失行為，但是，由于其業(yè)務(wù)水準(zhǔn)明顯低于一般法官的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)，從而導(dǎo)致的民事審判錯案；四、由于司法機關(guān)的內(nèi)部行政性設(shè)置所導(dǎo)致的法院內(nèi)部干預(yù)的民事審判錯案；五、由于司法權(quán)本身配置不合理而導(dǎo)致司法外來干預(yù)，從而導(dǎo)致民事審判錯案。正如有學(xué)者所說，“我國目前法院體制的行政化淹沒了司法權(quán)所固有的特征，壓抑了法院和法官所必須具備的獨立司法人格，使得法院、法官不得不依附于更高一級的權(quán)力主體，從而使司法公正的價值追求和獨立審判原則大打折扣?！雹倏偠灾?，上述這些民事審判錯案有一個共同的特征，就是以特定司法裁判行為為載體的國家公權(quán)力侵害了特定當(dāng)事人的公平審判權(quán)，并進(jìn)而導(dǎo)致錯案的發(fā)生。這種裁判行為可能發(fā)生在審判組織、審判程序、事實認(rèn)定、法律推理和法律適用等方面。

公平審判權(quán)是我國加入的國際公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定的內(nèi)容，它既適用于刑事訴訟，也適用于民事訴訟、行政訴訟以及其他可能的實際上的“訴訟案”。甚至有人提出把民事裁判請求權(quán)單獨作為公民的一項憲法基本權(quán)利。“民事裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時享有請求獨立的合格的司法機關(guān)予以司法救濟的權(quán)利。它具體包括兩方面的內(nèi)容，一是訴諸法院的權(quán)利，即任何人在其民事權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時，有請求獨立的合格的司法機關(guān)予以司法救濟的權(quán)利；二是公平審判請求權(quán)，即當(dāng)事人在其權(quán)利受到侵害時或與他人發(fā)生爭執(zhí)時有獲得公平審判的權(quán)利，包括獲得公正程序?qū)徟械臋?quán)利和獲得公正結(jié)果的權(quán)利，既有公正程序請求權(quán)和公正結(jié)果請求權(quán)?！雹谒泄綄徟袡?quán)受侵害的事實都必須通過不公正的司法裁判行為（所有司法內(nèi)部的行政性制約和司法外部干預(yù)都必須體現(xiàn)在它上面），這些民事審判錯案的當(dāng)事人如果不能通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度獲得補救，或者根本就不適用該制度，我們有必要另行開辟國家救濟路徑，以便對當(dāng)事人造成的損害進(jìn)行補償。

司法最終權(quán)威主要是指司法裁判的既判力，既判力是指“判決生效后具有確定力。在判決理論上，判決的確定力又分為形式上的確定力和實質(zhì)上的確定力……在當(dāng)事人放棄上訴，判決已經(jīng)生效時，判決成為確定的判決，除非通過特別途徑，如提起審判監(jiān)督程序，否則是不能撤銷或變更的。這種確定判決的不可撤銷性就稱為形式上的確定力或外部確定力。判決實質(zhì)上的確定力，是指法院作出的終局判決一旦生效，當(dāng)事人和法院都應(yīng)當(dāng)受該判決內(nèi)容的拘束，當(dāng)事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內(nèi)容，法院也不得在以后的訴訟中作出與該判決沖突的判斷。”①然而“判決既判力的重要根據(jù)之一就在于法院在作出判決的過程中當(dāng)事人的公正審判請求權(quán)獲得了充分的保障。如果當(dāng)事人的公正審判請求權(quán)在法院作出判決的過程中得不到保障，法院的判決就會缺乏正當(dāng)性或者存在瑕疵。這樣的判決就不應(yīng)當(dāng)讓它有既判力，而應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提起再審之訴。②那么，更進(jìn)一步，如果基于先前的不公正的裁判導(dǎo)致當(dāng)事人的財產(chǎn)被錯誤地執(zhí)行，且當(dāng)事人不能通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)獲得有效救濟，讓國家對當(dāng)事人進(jìn)行補救不但不會損害司法權(quán)威，從最終的再審裁判和補救結(jié)果來看，應(yīng)當(dāng)是更加彰顯了司法權(quán)威。

三、民事裁判行為的“客觀違法標(biāo)準(zhǔn)”

《德國民法典》第839條第2款規(guī)定：“公務(wù)員在判決訴訟事件時違反職務(wù)上的義務(wù)的，只有在違背行為為犯罪行為時，才對此發(fā)生的損害負(fù)有責(zé)任。違背義務(wù)地拒絕或拖延執(zhí)行職務(wù)的，不適用此種規(guī)定。”這是一種職務(wù)責(zé)任，法官也屬于公務(wù)員?！斑`反職務(wù)上的義務(wù)”屬于“客觀過錯”的概念類型，它以注意義務(wù)為判斷基點，“‘過錯’在法律上一般是指故意的錯誤行為或者過失，它是指在有注意義務(wù)的場合下沒有盡到合理的注意?！雹邸胺▏姓ㄔ鹤訮elletier案后，通過判例形成了獨特的公務(wù)過錯理論。所謂公務(wù)過錯，即指公務(wù)活動欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)。這種過錯與傳統(tǒng)民法或刑法意義上的過錯是有區(qū)別的，體現(xiàn)在：第一，公務(wù)過錯與個人過錯相脫離，它來源于公務(wù)人員，但不能歸責(zé)于公務(wù)人員?！诙?，公務(wù)過錯為客觀過錯，其主觀道德的應(yīng)受譴責(zé)性則給予淡化，而成為虛擬的過錯。……從某種意義上說，公務(wù)過錯概念與違法性概念逐漸趨于統(tǒng)一?！雹苋毡尽秶屹r償法》第1條有類似規(guī)定，“行使國家或者公共團(tuán)體的公權(quán)力的公務(wù)員，在其履行職務(wù)之際，因故意或者過失違法對他人造成損害的，國家或者公共團(tuán)體負(fù)責(zé)賠償?！比绾卫斫狻斑`法”問題，日本發(fā)展出了“職務(wù)基準(zhǔn)說”，該說的實質(zhì)內(nèi)涵是行使公權(quán)力的公務(wù)員是否違反了其職務(wù)上通常應(yīng)盡之注意義務(wù)。這里的違反“職務(wù)基準(zhǔn)說”其實與“客觀過錯說”是一樣的，都側(cè)重于從客觀行為的考察來決定公務(wù)員是否構(gòu)成“違法”或者過錯。采用這個標(biāo)準(zhǔn)比較適合我國目前司法權(quán)配置和運行的現(xiàn)狀。它既有利于對被害人進(jìn)行國家救濟，可以將所有因為司法權(quán)配置和行使，并最終都以不公正司法裁判行為形態(tài)所體現(xiàn)的民事審判錯案都包括在內(nèi)；同時也沒有擴大國家救濟的范圍，而且也不會對司法工作人員的自由裁量產(chǎn)生新的阻礙。眾所周知，我國是一個人情社會，下級對上級又很少有人敢“說不”，因此，不排除“人情案”、“關(guān)系案”和“權(quán)力干預(yù)案”。所有這些民事審判錯案的司法裁判行為都無一例外地侵害了當(dāng)事人的公平審判權(quán)，不管它是因為司法人員的故意或者過失行為，還是由于司法人員的業(yè)務(wù)水平明顯低于“一般業(yè)務(wù)水準(zhǔn)”；不管它是由于司法機關(guān)內(nèi)部的行政制約，還是司法機關(guān)外部的干預(yù)。這些案件的公平審判權(quán)和司法裁判行為都出了問題。我們之所以將其抽象出來，是因為人們有時很難去證明和發(fā)現(xiàn)司法裁判人員腐敗、司法內(nèi)部行政制約以及司法外界權(quán)力干預(yù)等相關(guān)侵害公平裁判權(quán)的內(nèi)部原因和動機，如果要讓當(dāng)事人去證明這些發(fā)生在“地下”的“齷齪行為”是很難的。而且，加上法律的時效期間的限制，要在特定期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)就更是強人所難了。如果我們撇開這些不去證明，而是單獨對“裁判行為”本身進(jìn)行客觀的評價，一方面對當(dāng)事人比較容易證明；另一方面，受理國家賠償?shù)牟块T也可以更好地確定哪些民事錯案應(yīng)該由國家賠償，哪些不應(yīng)該由國家來賠償。

四、正常與非正常訴訟風(fēng)險

訴訟風(fēng)險肯定是客觀存在的，但問題是哪些是正常的訴訟風(fēng)險，哪些不是？與刑事案件相比，民事訴訟制度有執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度，如果案件被錯誤裁判并已被執(zhí)行終結(jié)或者被部分執(zhí)行，當(dāng)事人可以通過民事執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度去申請法院反過來執(zhí)行對方當(dāng)事人。雖然公正是遲來的，且當(dāng)事人為此付出了律師費、差旅費等額外的訴訟成本，但畢竟獲得一定的補救。然而，有三類案件不能通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度獲得補救。第一，再審改判以后，對方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況已經(jīng)發(fā)生很大變化，執(zhí)行回轉(zhuǎn)沒有結(jié)果。比如，有的民事案件的物權(quán)爭議標(biāo)的已經(jīng)被對方當(dāng)事人合法移轉(zhuǎn)，執(zhí)行回轉(zhuǎn)只能改為債務(wù)清償，而債務(wù)清償又很難實現(xiàn)；有的案件的對方當(dāng)事人已經(jīng)死亡、下落不明或者破產(chǎn)；還有的案件對方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的一般責(zé)任財產(chǎn)已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)，不能全部支付到期債務(wù)；有的對方當(dāng)事人雖然本來有可以清償債務(wù)一般責(zé)任財產(chǎn)，但是，其重要財產(chǎn)或者已經(jīng)被形成物權(quán)擔(dān)保，或者被長期藏匿，當(dāng)事人和法院都很難查尋。第二，當(dāng)事人在原審案件中是原告，在申訴案件中是再審申請人，錯誤判決使他喪失了良好的執(zhí)行時機，并因此對其造成損失。本文最高人民法院的公告的案例即是一個典型代表。第三，案件本身的性質(zhì)就不適用強制執(zhí)行，因此，也不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度。

那么，這三類案件所造成的損失是否都是正常的訴訟風(fēng)險呢？正常的訴訟風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？筆者認(rèn)為，首先，由于自己舉證不能的原因所造成的執(zhí)行回轉(zhuǎn)不能肯定屬于正常的訴訟風(fēng)險。其次，由于對方當(dāng)事人以及其他私法主體而參與訴訟的證人、鑒定人員的過錯而導(dǎo)致的執(zhí)行回轉(zhuǎn)不能也應(yīng)該屬于正常訴訟風(fēng)險。第三，民事審判錯案經(jīng)改判后而錯失執(zhí)行良機的，如果導(dǎo)致錯判的原因不是司法權(quán)的配置或錯誤行使所造成的，而是由于當(dāng)事人以及其他私法主體造成的，則屬于正常的訴訟風(fēng)險。除此以外，其他的民事審判錯案如果不能適用或者不能通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度獲得救濟而造成的損失，則屬于非正常的訴訟風(fēng)險。總之，正常的訴訟風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是指由于非司法權(quán)的配置或者行使原因而導(dǎo)致當(dāng)事人不能通過司法制度獲得最終的權(quán)利或者利益救濟的客觀事實。這些案件雖然當(dāng)事人不能通過司法途徑獲得權(quán)利補救，但是，案件的公平審判權(quán)并沒有受到侵害。但是，反過來說，如果當(dāng)事人的公平審判權(quán)在受到嚴(yán)重侵害之后，又不適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度或者不能通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度獲得一定補救，由此給當(dāng)事人造成的損失則不是正常的訴訟風(fēng)險。對于這些因為司法權(quán)的不當(dāng)或者錯誤行使所到導(dǎo)致的錯判，并進(jìn)而給當(dāng)事人產(chǎn)生的非正常訴訟風(fēng)險，國家有義務(wù)來承擔(dān)補救的責(zé)任。目前，全國人大常委會正在對《國家賠償法》進(jìn)行修改，并已將精神損害賠償列入其中。如此，對于那些因案件本身的性質(zhì)而不適用民事執(zhí)行回轉(zhuǎn)的民事審判錯案，國家應(yīng)當(dāng)依法賠償其精神損失。