導(dǎo)語(yǔ)：關(guān)于從生命的孕育到出生民法思考論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:生育權(quán)安樂(lè)死器官移植私人權(quán)利意識(shí)

內(nèi)容提要:人的一生從生到死切實(shí)地滲透著很多法律的問(wèn)題?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)的革命,將克隆人、基因技術(shù)、器官移植等人類從未面臨過(guò)的問(wèn)題帶入我們的生活;現(xiàn)代文明中私人權(quán)利意識(shí)的發(fā)展,將生育權(quán)、隱私權(quán)、悼念權(quán)等帶入我們的生活,這些新的醫(yī)療技術(shù)和新的權(quán)利意識(shí)的出現(xiàn),給我們帶來(lái)了無(wú)盡的困惑與思考。但是,某項(xiàng)科技進(jìn)步最終是否真正有益于人類,關(guān)鍵在于人類如何對(duì)待和應(yīng)用它,在于從一開始就將其納入嚴(yán)格的規(guī)范化管理之中,而不能因?yàn)闀簳r(shí)看來(lái)不合乎情理而因噎廢食。于此,法律將發(fā)揮重要的作用。

一個(gè)生命的誕生對(duì)于父母和子女都是一生的一件大事，但在民法上似乎是并不那么重要，似乎只是在權(quán)利能力的產(chǎn)生上才有討論的意義，學(xué)者關(guān)注的也并不多，然而近來(lái)的實(shí)踐卻告訴我們，對(duì)于宣稱“是一部人法[1]的民法而言，這是一個(gè)不容忽視且需要進(jìn)一步加強(qiáng)的重要領(lǐng)域。圍繞著生命的孕育和出生存在著所謂生育權(quán)的問(wèn)題、人工生殖中試管嬰兒的法律地位問(wèn)題、代孕協(xié)議引發(fā)法律糾紛問(wèn)題、胎盤和臍帶血的歸屬和處分問(wèn)題等，這些都值得我們民法學(xué)者認(rèn)真對(duì)待。

一、誰(shuí)享有生育權(quán)？如何解決生育權(quán)糾紛？

隨著人們權(quán)利意識(shí)的覺醒，近年來(lái)關(guān)于生育權(quán)的糾紛屢屢見諸于報(bào)端，關(guān)于生育權(quán)的呼聲也是此起彼伏，這其中有的是概念的炒作，有的則讓我們感到有學(xué)理和規(guī)定的不足，有待于在以下幾個(gè)方面進(jìn)一步發(fā)展：

(一)單身母親的生育權(quán)

單身母親是否享有生育權(quán)，贊成的理由有如下三點(diǎn)：首先，無(wú)論從自然屬性還是從社會(huì)屬性來(lái)看，人的生育權(quán)都是公民基本權(quán)利的核心內(nèi)容，是與生俱來(lái)的，是先于國(guó)家、法律的權(quán)利。生育作為生命繼續(xù)存在、得以延續(xù)的前提，從宏觀上講，保證人類生生不息、不斷向前發(fā)展；從微觀上講，使得一個(gè)人對(duì)生命的寄托得以實(shí)現(xiàn)。其次，個(gè)人選擇終生獨(dú)身，這是生活方式選擇的自由，但不應(yīng)該就此剝奪其做母親的權(quán)利，允許單身女性通過(guò)合法的技術(shù)手段生育自己的孩子，體現(xiàn)了對(duì)女性的尊重。再次，對(duì)于公民權(quán)利而言，是“法無(wú)明令禁止即自由”，既然沒(méi)有立法禁止單身母親的生育權(quán)，就應(yīng)該當(dāng)然地認(rèn)為單身女性可以享有生育權(quán)，而且《人口與計(jì)劃生育法》第17條就非常明確地規(guī)定了“公民有生育的權(quán)利”，立法者并沒(méi)有把獨(dú)身的人排除在外。

否定者則認(rèn)為生育權(quán)的背后還有孩子的生存權(quán)，在尊重女性的同時(shí)，還要考慮單親孩子未來(lái)的成長(zhǎng)，如果單純保證單身女性的生育權(quán)，那么孩子擁有完整家庭、得到父愛、享受同等家庭教育的權(quán)利又如何保證？任何人都有享受各種權(quán)利的自由，但前提是在不影響他人權(quán)利的條件下。保護(hù)了單身婦女的生育權(quán)，卻會(huì)侵犯了孩子享受父愛的權(quán)利；同時(shí)，保證了單身婦女的生育權(quán)，就不可避免面臨著單身男子的生育權(quán)的保證問(wèn)題，單身男子是否可以尋找代孕母親？單身母親在日后結(jié)婚，是否會(huì)導(dǎo)致男方喪失生育親自子女的機(jī)會(huì)，如允許女方再生，則又會(huì)增加計(jì)劃生育的難度。另外，還可能引起的法律問(wèn)題是，如果決定生育的這個(gè)獨(dú)身女性在孩子尚未長(zhǎng)大成人時(shí)意外死亡，孩子該由誰(shuí)撫養(yǎng)？其生物學(xué)意義上的父親是否該承擔(dān)一定的撫養(yǎng)責(zé)任？又比如，生理父親年老體衰之際，需要孩子贍養(yǎng)，這個(gè)孩子是否該履行贍養(yǎng)義務(wù)？而且，孩子有權(quán)知道父親是誰(shuí)，這種知情權(quán)又如何處置？

2002年11月1日起，《吉林省人口與計(jì)劃生育條例》開始正式施行。該條例第30條第2款規(guī)定：“達(dá)到法定婚齡決定終生不再結(jié)婚并無(wú)子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學(xué)輔助生育技術(shù)手段生育一個(gè)子女?！钡牵@并不是一個(gè)單純的法律問(wèn)題，并不是依靠一個(gè)立法就能解決的，這是一種全新的觀念，對(duì)我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的傳統(tǒng)家庭模式和社會(huì)道德觀念的沖擊是非常大的。中國(guó)社會(huì)目前有沒(méi)有發(fā)展到這一步？社會(huì)相關(guān)配套措施是否準(zhǔn)備好了？這都是必須思考的問(wèn)題。其次，在法律的具體規(guī)定上，也有很多問(wèn)題需要考慮：如允許了主觀上希望單身生育的婦女的生育權(quán)，對(duì)于那些被動(dòng)受孕的婦女是否也應(yīng)該允許？單身生育的方式是否可以自由選擇？男子的單身生育權(quán)是否也應(yīng)該保護(hù)？最后，還需要相關(guān)的配套措施來(lái)對(duì)這樣的法律規(guī)制做出配合來(lái)解決相應(yīng)可能出現(xiàn)的法律問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題，如單身女性撫養(yǎng)孩子有沒(méi)有社會(huì)機(jī)構(gòu)的支持和社會(huì)福利的保證；對(duì)于精子的使用要按照國(guó)家衛(wèi)生部的嚴(yán)格規(guī)定，采取雙盲的辦法，即捐精者不知精子將被何人采用，受孕者不知用的是何人的精子，醫(yī)學(xué)輔助生殖機(jī)構(gòu)的人員對(duì)精子的來(lái)源要做到嚴(yán)格保密；單身母親的結(jié)婚權(quán)；單身母親再婚后如何執(zhí)行計(jì)劃生育的政策等。

(二)夫妻或同居關(guān)系的雙方未采取避孕措施導(dǎo)致懷孕

這種情況指的是夫妻或同居雙方簽訂協(xié)議，約定由一方采取避孕措施，但實(shí)際上這一方并沒(méi)有采取而導(dǎo)致懷孕的情形。對(duì)這樣的事實(shí)似乎無(wú)須法律介入，然而其中存在很大的法律規(guī)范和研究的空間。邵建東教授編著的《德國(guó)民法總則編典型判例17則評(píng)析》的第一個(gè)判例就是探討由女方服用避孕藥之約定的效力。[2]這里存在的問(wèn)題首先是，這樣約定的協(xié)議效力如何？其次，需要采取避孕措施的一方是男方還是女方是否會(huì)有不同？再次，因此而產(chǎn)下的子女由誰(shuí)撫養(yǎng)？在判決損害賠償?shù)臅r(shí)候，如何賠償，能夠要求有過(guò)錯(cuò)的一方完全承擔(dān)子女的撫養(yǎng)費(fèi)嗎？對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)的權(quán)利和義務(wù)如何行使和履行？

對(duì)于這種協(xié)議的效力，按照合同自由的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是屬于有效的合同，但是這種合同中是否可以約定金錢賠償，賠償?shù)臄?shù)額大小如何規(guī)制？在判決賠償?shù)臅r(shí)候，法院是否需要考慮子女出生以后的撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)？

根據(jù)《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！辈⑶腋鶕?jù)《婚姻法》第25條：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。”出生后的子女應(yīng)當(dāng)由其父母撫養(yǎng)。對(duì)于某方違反約定而意外出生的孩子而言，任何一方作為實(shí)質(zhì)的父母親，都具有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)，必須履行婚姻法上父母親應(yīng)對(duì)孩子盡到的義務(wù)。對(duì)于雙方當(dāng)事人的損害賠償約定，不能適用于孩子。雙方當(dāng)事人對(duì)孩子的撫養(yǎng)承擔(dān)連帶責(zé)任，不會(huì)因?yàn)殡p方生育前有任何不愉快、甚至是債務(wù)不履行而有任何不同。

然而往往在這種情況下，雙方當(dāng)事人都不愿意要孩子，真正的難題乃是孩子的撫養(yǎng)問(wèn)題。孩子如何面對(duì)日后的生活，如何得到一個(gè)幸福、關(guān)愛的家庭是我們?cè)谒伎济穹▎?wèn)題的同時(shí)需要重視和解決的。

(三)未經(jīng)對(duì)方同意，女方私自墮胎

1.男子有生育權(quán)嗎？

我國(guó)《人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任”。由此人們引申出“男人有了生育權(quán)”的論斷，即公民不分性別均有生育權(quán)，孩子是夫妻兩個(gè)人的，任何一方不能單獨(dú)享有決定孩子出生與否的權(quán)利。因此，按新法規(guī)，男方要求女方履行生育義務(wù)，女方如無(wú)正當(dāng)理由，不應(yīng)拒絕。沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕生育或采取欺騙手段如婚前隱瞞不育病史、私自墮胎[3]等，男方有權(quán)得到司法救助。

但是確認(rèn)男方的生育權(quán)必然要面臨與女方的權(quán)利沖突。《人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定也可理解為：夫妻之一方有生育或不生育的權(quán)利。既然男性有生育權(quán)，女性也有生育權(quán)。隨著社會(huì)的發(fā)展和人們觀念的更新，有的人不想要孩子或者不想早要孩子，但可能另一方配偶希望要孩子，而且希望早生，這時(shí)候會(huì)發(fā)生權(quán)利的沖突。而根據(jù)婦女權(quán)益保障法，婦女具有不生育的自由。如果認(rèn)為女方私自墮胎就是侵犯男方的生育權(quán)從而不允許女方進(jìn)行墮胎，無(wú)疑也侵犯了女方的自由。

筆者認(rèn)為，對(duì)是否生育這個(gè)問(wèn)題，只要不違背有關(guān)計(jì)劃生育的強(qiáng)制規(guī)定，夫妻雙方也可以做出某種約定和協(xié)商。比如，可以約定婚后生育與否以及何時(shí)生育以及在相關(guān)法律、法規(guī)允許的范圍內(nèi)生幾個(gè)孩子等事項(xiàng)。這些事前的約定有利于化解由于這個(gè)問(wèn)題引起的夫妻矛盾，也有利于在訴訟中作為一種裁判的依據(jù)。女方如果與男方曾有生育的合意，那么其私自墮胎的行為屬于違約行為，男方可以要求獲得相應(yīng)的賠償。

2.醫(yī)院是否會(huì)“侵犯生育權(quán)”？

一些計(jì)劃生育機(jī)構(gòu)和醫(yī)療單位，為了規(guī)避所謂“生育權(quán)”糾紛，避免男女雙方任何一方在不經(jīng)對(duì)方同意的情況下單獨(dú)享有生育權(quán)或不生育權(quán)(主要是女性的不生育權(quán))的訴訟壓力，紛紛修改人流手術(shù)的簽字程序———要求丈夫在流產(chǎn)手術(shù)上簽字。

醫(yī)院這個(gè)規(guī)定雖然情有可原，但卻是沒(méi)有法律根據(jù)的，是對(duì)婦女生育權(quán)利的侵犯，因?yàn)椤秼D女權(quán)益保障法》里已明確規(guī)定“婦女有按照自己意愿決定不生育的自由”；妻子可以無(wú)需對(duì)方簽字，就有中止妊娠的自由；如硬要簽字才給做手術(shù)，就構(gòu)成了侵權(quán)。而且這個(gè)規(guī)定也會(huì)引起其他方面的問(wèn)題，如對(duì)于某些未婚的女性來(lái)說(shuō)，是否也需要征得男性的同意才可以流產(chǎn)？對(duì)于那些已婚但卻與丈夫之外的男性發(fā)生了性關(guān)系而意外懷孕的女性來(lái)說(shuō)，醫(yī)院需要丈夫簽字就更讓她們?yōu)殡y。因此，這樣的規(guī)定不能成為一種強(qiáng)制性的規(guī)定，最多可以作為一種備案，即使沒(méi)有男方的簽字，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也不能拒絕提供人流手術(shù)的服務(wù)。

在一般的醫(yī)療活動(dòng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果沒(méi)有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律規(guī)定和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過(guò)失或故意造成患者人身?yè)p害，不應(yīng)承擔(dān)額外的侵權(quán)責(zé)任，否則將有可能導(dǎo)致違背醫(yī)療宗旨結(jié)果的出現(xiàn)。因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)作為特殊的服務(wù)機(jī)構(gòu)，對(duì)病人的生理健康(有時(shí)包括部分心理健康)提供醫(yī)療服務(wù)，它滿足患者自身的合法醫(yī)療需求，保障患者的權(quán)利和利益，這是其宗旨所在。按照合同債法關(guān)系上義務(wù)群理論的分類，醫(yī)療合同中醫(yī)方所負(fù)有的義務(wù)同樣可以類型化為：主給付義務(wù)、從給付義務(wù)和附隨義務(wù)。[4]具體而言，醫(yī)方的主給付義務(wù)是為患者提供診斷和治療的義務(wù)；從給付義務(wù)包括說(shuō)明義務(wù)、保存病歷的義務(wù)等；附隨義務(wù)則包括保密義務(wù)、照顧、保護(hù)病人等義務(wù)。由此我們可以看出，醫(yī)方無(wú)論是根據(jù)法律的直接規(guī)定、醫(yī)療合同的特殊約定或者是誠(chéng)實(shí)信用原則都是以對(duì)患者本人提供診療服務(wù)為其宗旨，并不負(fù)有保障患者外他人與醫(yī)療活動(dòng)無(wú)直接關(guān)系[5]的權(quán)益，如男方的生育權(quán)，醫(yī)方也并不會(huì)因此而承擔(dān)“侵犯他人生育權(quán)的責(zé)任”。如果要求它考慮患者外其他人的權(quán)利和利益而拒絕就診患者的醫(yī)療需求，就違背了醫(yī)療活動(dòng)的宗旨。

3.現(xiàn)行法律對(duì)“生育權(quán)”司法救濟(jì)的可能

現(xiàn)在我們的實(shí)際生活中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例，如北京西城區(qū)一家庭，妻子不想生孩子，丈夫就告到法院，雙方互不妥協(xié)，其結(jié)果是只能要求離婚。南京一位八旬老翁狀告妻子侵犯生育權(quán)。這位老人的妻子怕與前夫所生的子女受到冷落，年輕時(shí)曾三次私自墮胎，致使老人晚年膝下無(wú)子，沒(méi)有享受到生育的權(quán)利。四川一誤將他人之子視為己出且撫養(yǎng)了6年的丈夫向“紅杏出墻”的妻子要討回“生育權(quán)”損失的賠償。成都打工男青年怒告其妻私自流產(chǎn)，要為為人之父之希望化為泡影追討說(shuō)法。[6]但是，可以看到的是，這些案件中，不管法院如何判決，基于對(duì)女性身體權(quán)的保護(hù)，討回真正意義上的“生育權(quán)”的男子還是沒(méi)有的。他們或者是從妻子那里得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或者只能請(qǐng)求法院判決離婚，而無(wú)法請(qǐng)求法律強(qiáng)行支持他們得到真正意義上的生育權(quán)。