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【內(nèi)容提要】新婚姻法在第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，這是我國婚姻立法的一大進步，但是我國的離婚損害賠償制度在立法上仍然有諸多不足，在實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經(jīng)成為理論研究的必需和司法實踐的難題。本文結(jié)合學(xué)界關(guān)于離婚損害賠償制度的最新研究，對離婚損害賠償?shù)牟蛔慵巴晟拼胧┻M行分析與探討，并提出了自己的一些看法和建議。

【關(guān)鍵詞】婚姻法離婚損害賠償離因損害訴訟時效

新婚姻法對離婚損害賠償制度的規(guī)定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導(dǎo)致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！苯㈦x婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步。建立離婚損害賠償制度更能適應(yīng)司法實踐的需要，使法律從過去的維護形式正義轉(zhuǎn)向維護實質(zhì)正義，有利于在新形勢下保護當(dāng)事人,特別是婦女的合法權(quán)益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。建立離婚損害賠償制度，是構(gòu)建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應(yīng)了世界離婚立法的發(fā)展潮流。

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟和恢復(fù)。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。當(dāng)然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預(yù)防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權(quán)行為的警戒，因此兼具一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重作用?？傊?，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創(chuàng)傷，預(yù)防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關(guān)系和無過錯配偶的合法權(quán)益。

盡管我國新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經(jīng)成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。

一、離婚當(dāng)事人“無過錯方”的提法不夠準確。

婚姻法對離婚當(dāng)事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當(dāng)事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎(chǔ)上，婚姻法應(yīng)進一步明確無過錯配偶應(yīng)當(dāng)僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導(dǎo)致婚姻破裂的一方當(dāng)事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當(dāng)事人。這樣可以更有力地保護受害者的權(quán)益,維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

二、應(yīng)給予過錯較小一方可以請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當(dāng)事人的合法權(quán)益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償?shù)臋?quán)利。如果嚴格按照法律規(guī)定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關(guān)系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學(xué)者主張采取區(qū)別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯小）。同樣,也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)抗辨,并在審判中查清損害事實,區(qū)分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。

三、應(yīng)就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。

由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務(wù)的，就現(xiàn)實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導(dǎo)致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應(yīng)當(dāng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)離婚損害賠償應(yīng)僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權(quán)行為法來救濟。

四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴重傷害的行為。

我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外性行為、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當(dāng)事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務(wù)正業(yè),不履行家庭義務(wù),沾染如吸毒、賭博等惡習(xí),屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養(yǎng)子女及等對婚姻當(dāng)事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規(guī)定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權(quán)益無法全面保障。因此,婚姻法應(yīng)擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。在立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個概況性規(guī)定:“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”,具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)、傷害后果及大眾的一般認識來確定。

五、關(guān)于第三者能否成為責(zé)任主體的問題。

關(guān)于離婚損害賠償義務(wù)主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責(zé)任的問題。對于離婚損害賠償責(zé)任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán),妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關(guān)系。這實質(zhì)上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定評價，應(yīng)該將第三者列為賠償義務(wù)主體。大多數(shù)因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償?shù)陌讣砜?婚姻法司法解釋規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構(gòu)成嚴重侵權(quán)和造成重大后果的第三者所應(yīng)負的民事侵權(quán)賠償責(zé)任。當(dāng)然，我們既承認第三者應(yīng)負連帶責(zé)任,但又反對將應(yīng)負連帶責(zé)任的第三者加以泛化,應(yīng)將負連帶責(zé)任的第三者限定在:因第三者導(dǎo)致他人離婚的行為情節(jié)嚴重、產(chǎn)生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質(zhì)性的連續(xù)較長期的婚外性行為而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。但是考慮到配偶權(quán)侵權(quán)的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權(quán)配偶一方的過錯,但不應(yīng)該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權(quán)民事責(zé)任的權(quán)利。

六、關(guān)于舉證責(zé)任的問題。

離婚損害賠償?shù)呐e證在實踐中是一個較為困難和復(fù)雜的問題,根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償?shù)姆N種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數(shù)，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現(xiàn)。再加上中國傳統(tǒng)觀念里有“清官難斷家務(wù)事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關(guān)鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償?shù)膯栴}上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數(shù)情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據(jù)。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握了一定的證據(jù)和線索,也因其證據(jù)的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權(quán)益不能得到有效的保護。

筆者認為對當(dāng)前舉證責(zé)任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據(jù)推出的結(jié)論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結(jié)論就可以了。這種舉證原則通過適當(dāng)?shù)亟档土俗C明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責(zé)原則，即舉證責(zé)任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當(dāng)無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責(zé)任倒置。即由過錯方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果。

七、應(yīng)進一步明確離婚損害賠償中經(jīng)濟損失賠償和精神損害賠償?shù)挠嘘P(guān)內(nèi)容。

由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創(chuàng)傷,同時制裁侵權(quán)行為人,婚姻法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權(quán)之訴,有權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任,這種損害賠償包括經(jīng)濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。

（一）經(jīng)濟損失的賠償范圍。

通常情況下,對財產(chǎn)權(quán)的侵害導(dǎo)致受害人財產(chǎn)利益的損失,法律通過賠償損失、恢復(fù)原狀等民事責(zé)任方式予以救濟。建議我國婚姻法應(yīng)該借鑒其他國家立法，將財產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶鷶U大為財產(chǎn)損害和期待權(quán)損害。期待權(quán)損害的范圍包括了因撫養(yǎng)請求權(quán)、夫妻財產(chǎn)所生之受益（為現(xiàn)實損害）、法定繼承權(quán)、夫妻財產(chǎn)契約、遺贈所生之利益之消滅對當(dāng)事人造成的損害。當(dāng)然，如果期待權(quán)損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權(quán)損害限制在一定范圍之內(nèi)。有學(xué)者主張，繼承權(quán)和遺贈由于將來能否具體實現(xiàn)尚不確定，故應(yīng)該排除在期待權(quán)損害范圍之外。

（二）精神損害的賠償數(shù)額的確定

根據(jù)我國婚姻法司法解釋（一）的規(guī)定:“涉及精神損害賠償?shù)?適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。精神損害不同于財產(chǎn)損害,無法適用等價賠償?shù)脑瓌t。筆者認為,確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額,應(yīng)堅持如下原則:1、適當(dāng)補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學(xué)者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數(shù)額評定客觀化首先表現(xiàn)在,應(yīng)當(dāng)考慮影響賠償數(shù)額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。

所謂必要因素,也稱必要情節(jié),是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數(shù)額的主客觀情節(jié)。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節(jié)主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責(zé)任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應(yīng)作為承擔(dān)責(zé)任的要件。2、侵害行為的具體情節(jié)。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節(jié)惡劣者,賠償責(zé)任亦大。3、侵權(quán)行為所造成的后果。根據(jù)損害后果的輕重,可確定賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的大小,侵害后果包括侵害行為所產(chǎn)生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數(shù)額大小的理由。4、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力。侵權(quán)人的經(jīng)濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔(dān)賠償?shù)哪芰τ邢?賠償數(shù)額應(yīng)相應(yīng)減少。5、侵權(quán)人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節(jié),是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應(yīng)包括:1、侵權(quán)人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或?qū)ι鐣哂幸欢ㄓ绊懥Φ墓?可能會影響賠償數(shù)額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數(shù)額的高低幅度。3、侵害人的認錯態(tài)度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責(zé)任。4、當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟狀況?！毒褓r償解釋》中僅提出考慮侵權(quán)人的實際賠償能力,未對被侵害人的經(jīng)濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產(chǎn)生適用法律的不平等。

八、關(guān)于借鑒臺灣學(xué)者區(qū)分離因損害與離婚損害的問題。

臺灣學(xué)者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導(dǎo)致離婚的配偶一方的侵權(quán)行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。

依據(jù)林秀雄先生對離婚之損害的區(qū)分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質(zhì)進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質(zhì)是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權(quán)行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養(yǎng)請求權(quán)的喪失、基于夫妻財產(chǎn)契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權(quán)人無須負擔(dān)對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據(jù)責(zé)任，只要負責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。

九、關(guān)于訴訟時效的認定問題。

關(guān)于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規(guī)定。但筆者認為,司法解釋（一）中關(guān)于“離婚后一年內(nèi)”的時效規(guī)定,仍不完善,因為其違反了民法中關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。根據(jù)司法解釋（一）規(guī)定,“離婚后一年內(nèi)”強調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內(nèi),不一定能知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害。婚姻法在性質(zhì)上屬于民法,因此民法總則關(guān)于時效的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設(shè)立的目的,是要就已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償?shù)臅r間界定在離婚時或離婚后一年內(nèi),有可能使該制度不能實現(xiàn)其應(yīng)有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協(xié)調(diào)角度出發(fā),離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi),仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

總之，新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農(nóng)村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現(xiàn)，尤其是在農(nóng)村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償?shù)姆梢庾R，致使受害婦女的合法權(quán)益得不到有效的保障。法學(xué)理論研究者和法律實際工作者應(yīng)該深入基層和農(nóng)村調(diào)查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據(jù)。

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