導(dǎo)語：民事立法熱點(diǎn)問題論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中一個(gè)重要的基礎(chǔ)性法律部門，制定一部符合我國(guó)國(guó)情的系統(tǒng)編纂的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急。建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)是制定民法典的社會(huì)環(huán)境基本要求。在民事立法中，還應(yīng)科學(xué)合理解決好民法與商法的關(guān)系、物權(quán)問題、人身權(quán)的民法保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任問題，并可將英美法系中行之有效的法律制度援為我用，做好引進(jìn)、結(jié)合、創(chuàng)新之間的協(xié)調(diào)，完善我國(guó)民事立法。

關(guān)鍵詞：民法；民法典；立法

一、我國(guó)民事立法現(xiàn)狀

民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中一個(gè)重要的基礎(chǔ)性法律部門。然而我國(guó)作為一個(gè)大陸法系、法典法系國(guó)家，卻缺少一部系統(tǒng)編纂的民法典，這是我國(guó)法制建設(shè)中的一項(xiàng)最大的空白。在我國(guó)改革開放剛開始的時(shí)候，就曾著手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但隨后便停了下來。其主要原因是當(dāng)時(shí)我國(guó)剛開始進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，對(duì)改革的方向只有一個(gè)大體的掌握，未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路怎么走尚不明確，在這種情況下，制定一部比較完善、科學(xué)、穩(wěn)定的民法典的時(shí)機(jī)還不成熟。為了解決上述矛盾，全國(guó)人大常委會(huì)決定，根據(jù)實(shí)際需要與可能，先將民法典草案中那些急需的，而又比較成熟的部分制訂成民事單行法規(guī)，并于1983年成立《民法通則》起草小組。至1986年4月12日，《民法通則》草案經(jīng)六屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過。

目前，我國(guó)經(jīng)過了20年的改革實(shí)踐，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)已大不一樣了，制定民法典的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件、法律環(huán)境等都已具備，制定一部符合我國(guó)國(guó)情的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急?？上驳氖牵穹ǖ涞闹贫ㄒ惨烟嵘狭巳珖?guó)人大的議事日程。

眾所周知，1804年的《法國(guó)民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家民法典，它與1900年的《德國(guó)民法典》都對(duì)世界上許多國(guó)家的民事立法產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。展望21世紀(jì)，我國(guó)未來的民法典又將在世界法律之林中占據(jù)一個(gè)什么樣的歷史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有沒有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)有密切關(guān)系。如今，我國(guó)擁有了一大批民法專業(yè)人才，對(duì)民法理論做了長(zhǎng)期、深入的研究與探討，為民法典的制定打下了一定的理論基礎(chǔ)。重要的是，民法所賴以生存的社會(huì)基礎(chǔ)，或者叫做市民社會(huì)的基礎(chǔ)——一個(gè)市場(chǎng)化、主體多元化的社會(huì)環(huán)境已初步建立起來了。在這樣的社會(huì)環(huán)境下，要求確立一個(gè)基本原則，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)。競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)包含三個(gè)基本要素：第一，競(jìng)爭(zhēng)必須是平等的競(jìng)爭(zhēng)。不是在一個(gè)同一起跑線上平等的競(jìng)爭(zhēng)，那不能算一個(gè)真正的市民社會(huì)，而我們社會(huì)仍存在多種不平等因素，如所有制的不平等、企業(yè)級(jí)別地位的不平等以及公民之間存在的各種不平等現(xiàn)象。確立民法的平等主體的理念是非常重要的。第二，競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)該是自由競(jìng)爭(zhēng)。如果沒有企業(yè)自治、主體自治就不可能形成真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。我國(guó)新頒布的《合同法》中就體現(xiàn)出了自由競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則和規(guī)律。第三，競(jìng)爭(zhēng)必須是公平競(jìng)爭(zhēng)。公平競(jìng)爭(zhēng)需要一定的法則，也需要一定國(guó)家力量的介入，沒有任何國(guó)家力量介入的社會(huì)現(xiàn)在實(shí)際上已經(jīng)不存在了。但是，國(guó)家過多干預(yù)的社會(huì)也不應(yīng)該允許。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)如果沒有任何的國(guó)家干預(yù)，完全是自由的，那么又往往會(huì)導(dǎo)致無秩序、不公平的一種競(jìng)爭(zhēng)，這樣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然是混亂的經(jīng)濟(jì)。如何在當(dāng)事人的自由和國(guó)家的適度干預(yù)之間找出一個(gè)最佳平衡點(diǎn)，是當(dāng)前我們立法中的難題。上述的競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)的三大要素中隱含著民商法律的三大基石：一個(gè)是以《公司法》為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，確立的是平等競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)制；另一個(gè)是以《合同法》為核心的現(xiàn)代自由交易機(jī)制、自由貿(mào)易機(jī)制；再一個(gè)是以《競(jìng)爭(zhēng)法》為核心的現(xiàn)代公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。這三者構(gòu)成了市民社會(huì)所要求建立的機(jī)制的主要方面。西方國(guó)家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的靈魂，也是民法的靈魂。

在我國(guó)，平等主體之間的法律是不是都應(yīng)該囊括在民法范疇內(nèi)尚存爭(zhēng)議。平等主體之間權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系可以包括三個(gè)方面：第一是市場(chǎng)方面的，或者說物質(zhì)資料的生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)，即由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的這一方面；第二方面就是人類本身的生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域，包括婚姻、家庭、繼承方面的問題；第三方面是勞動(dòng)力能否成為市場(chǎng)交換、流通的客體。這三方面在西方國(guó)家是統(tǒng)一的，都是屬于民法的范疇。而從1917年十月革命之后，原蘇聯(lián)的法學(xué)家們就把這三個(gè)方面分開了，因此原蘇聯(lián)通過了三部法典：《民法典》、《家庭、婚姻、監(jiān)護(hù)法典》、《勞動(dòng)法典》。受其影響，我國(guó)一直也奉行《民法》、《婚姻法》、《勞動(dòng)法》是平等主體之間三大法律部門的觀念?，F(xiàn)在，在制定民法典的時(shí)候，大多數(shù)人都認(rèn)為按照中國(guó)的傳統(tǒng)，親屬關(guān)系即家庭、婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)成為民法的一個(gè)組成部分。另外，在我國(guó)，勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)如何看待？在制定《合同法》時(shí)即遇到這個(gè)問題，爭(zhēng)論較多的是在《合同法》中要不要規(guī)定雇傭合同？在許多場(chǎng)合中，勞動(dòng)力成為了雇傭合同的客體，但是，《勞動(dòng)法》中規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系在公有制社會(huì)里不作為商品關(guān)系，因此不能納入雇傭合同里面。由此產(chǎn)生一個(gè)問題，即在公有制里面的勞動(dòng)關(guān)系由《勞動(dòng)法》規(guī)制，而在非公有制領(lǐng)域則由雇傭合同來規(guī)制，可又該如何劃分這兩個(gè)領(lǐng)域的勞動(dòng)力呢？在目前國(guó)有企業(yè)向公司制轉(zhuǎn)換的潮流下，公司通常本身就是混合所有制，這種情況下，公司內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系由雇傭合同還是勞動(dòng)合同來制約呢？《合同法》對(duì)之回避，便不寫雇傭合同。但是，將來的民法典對(duì)此是不能回避的。建立民法、私法三大組成部分的協(xié)調(diào)體系是至關(guān)重要的。

二、民事立法中的幾個(gè)問題

21世紀(jì)的民商法發(fā)展的特點(diǎn)將是影響我們制定民法典的重要因素，據(jù)此而制定出適應(yīng)我國(guó)21世紀(jì)的社會(huì)發(fā)展需要和具有中國(guó)特色的民法典是一項(xiàng)跨世紀(jì)的神圣使命。從目前的立法工作來看，首先要考慮兩個(gè)問題：一個(gè)是民法典立法的步驟，一個(gè)是立法的框架結(jié)構(gòu)、內(nèi)容體系。在立法的步驟方面，大家意見比較一致，民法典的起草要分三步來走：第一步是先制定《合同法》，它將是未來民法典中占重要地位的債權(quán)編的核心組成部分；第二步是制定《物權(quán)法》，它已經(jīng)開始起草，并拿出了初稿，共12章445條，可望在兩三年內(nèi)通過，它將構(gòu)成未來民法典的物權(quán)編；第三步就是將現(xiàn)有《民法通則》總則部分充實(shí)，構(gòu)成民法典的總則，而目前正在修改的《婚姻家庭法》以及《繼承法》將成為民法典中親屬法的構(gòu)成部分。據(jù)此三步驟估算，我國(guó)民法典可望在2005年前后出臺(tái)。

至于民法典的內(nèi)容體系、框架模式等方面，現(xiàn)在爭(zhēng)議頗多，以下五個(gè)方面尤成為爭(zhēng)論的熱點(diǎn)問題：

（一）民法與商法的關(guān)系

商法在許多國(guó)家都作為獨(dú)立的法律部門，而予以專門立法。我國(guó)要不要單獨(dú)制定商法，現(xiàn)在有幾種意見：有人主張制定一個(gè)獨(dú)立專門的商法典；有人則主張制定一個(gè)類似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個(gè)《深圳市商事條例》；大多數(shù)學(xué)者則對(duì)之持否定態(tài)度，認(rèn)為不必單獨(dú)制定商法典。值得注意的是，商法的發(fā)展有兩個(gè)重要的趨勢(shì)：①從中世紀(jì)以來，商法通常是指商人的法，但至今商人的概念已越來越模糊，商事行為也越來越廣泛而難以明確界定。因此，現(xiàn)代民商法正逐漸合二為一，《意大利民法典》、《俄羅斯民法典》、《荷蘭民法典》均采民商合一立法體例，民商合一是發(fā)展趨勢(shì)。②中世紀(jì)時(shí)期的商法強(qiáng)調(diào)“絕對(duì)自由”，“商人自治”，屬商業(yè)自由主義時(shí)期，但至20世紀(jì)，商事活動(dòng)越來越受到國(guó)家的干預(yù)，即商法與經(jīng)濟(jì)法的融合成為一種新趨勢(shì)。

在我國(guó)，商事領(lǐng)域有三個(gè)基本問題仍然是我國(guó)立法中相當(dāng)薄弱的環(huán)節(jié)：①商事企業(yè)制度。我國(guó)商事企業(yè)如何分類，商事企業(yè)種類是否采取法定主義，以及如何確定有限合伙、無限公司、法人獨(dú)資公司、連鎖店等企業(yè)新形態(tài)的法律地位等均存較多爭(zhēng)議?，F(xiàn)在的立法趨勢(shì)是從投資者的責(zé)任形式來劃分，如公司企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，但其法律地位如何規(guī)定也存在問題。②商事制度。如對(duì)各類企業(yè)組織形式中作為全權(quán)人的經(jīng)理的權(quán)限該如何確定，到底是法定還是約定？股東會(huì)、董事會(huì)、董事長(zhǎng)的權(quán)限是法定的，法律沒有寫的，公司章程可另行規(guī)定，而唯獨(dú)在經(jīng)理的權(quán)限方面有一個(gè)單獨(dú)的規(guī)定，能不能通過章程的規(guī)定來約束經(jīng)理的權(quán)限？應(yīng)該是可以的。還有，對(duì)經(jīng)理的越權(quán)行為的效力應(yīng)如何認(rèn)定，能不能對(duì)抗善意相對(duì)人？對(duì)此，《合同法》規(guī)定為有效。總之，經(jīng)理的權(quán)限問題非常重要。③商事人格權(quán)問題。諸如商業(yè)信用的價(jià)值認(rèn)定及其保護(hù)機(jī)制、商業(yè)秘密的界定與保護(hù)，均缺乏行之有效的規(guī)范。還有商業(yè)注冊(cè)問題，國(guó)有企業(yè)、公司、合伙企業(yè)、外資企業(yè)各自有不同的注冊(cè)辦法，如何適用？現(xiàn)實(shí)中，許多企業(yè)是先注銷，后清算，導(dǎo)致債權(quán)人利益難以保障。

（二）物權(quán)的問題

我國(guó)正在制定《物權(quán)法》，它是民商法律體系中重要的內(nèi)容。物權(quán)是所有權(quán)制度在法律中的體現(xiàn)，反映了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。但現(xiàn)在我國(guó)物權(quán)制度太薄弱，稱謂上是叫物權(quán)法還是財(cái)產(chǎn)法？如叫財(cái)產(chǎn)法則應(yīng)不應(yīng)該包含知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)？知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代無形財(cái)產(chǎn)會(huì)大量增加，甚至包括商號(hào)、信息等，國(guó)外對(duì)無形財(cái)產(chǎn)往往通過單行法來規(guī)定。在制定物權(quán)法中，存在一些問題，比如如何體現(xiàn)物權(quán)法里面的平等性問題，不同主體間的財(cái)產(chǎn)權(quán)或物權(quán)存在事實(shí)上的不平等，以及私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題等。另外，各國(guó)均采用物權(quán)法定主義，但《擔(dān)保法》也并未能包括所有擔(dān)保物權(quán)，如按揭、典權(quán)。另一個(gè)重要問題是承包權(quán)問題，承包權(quán)是我國(guó)的獨(dú)創(chuàng)，而各國(guó)僅有土地使用權(quán)。承包權(quán)作為物權(quán)已無爭(zhēng)議，但現(xiàn)在的民法規(guī)范中卻未能以法律的形式確定、穩(wěn)定承包關(guān)系，對(duì)之加以有效的保護(hù)，承包期未屆滿就被剝奪經(jīng)營(yíng)權(quán)，農(nóng)民利益經(jīng)常受到損害，新制定的《合同法》中也沒有規(guī)定承包合同。在對(duì)農(nóng)村或城市的土地征用中，還應(yīng)明確區(qū)分社會(huì)公共利益需要和商業(yè)需要，合理解決利益補(bǔ)償問題。在物權(quán)法制定中，大家普遍認(rèn)為要把不動(dòng)產(chǎn)登記專門作一個(gè)規(guī)定，而目前不動(dòng)產(chǎn)登記包括不動(dòng)產(chǎn)抵押的登記分屬于不同的部分，弊病很大。西方各國(guó)通常是由統(tǒng)一機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一登記，且不應(yīng)是政府管理機(jī)構(gòu)，才能避免動(dòng)用國(guó)家權(quán)力干預(yù)登記制度，并易于進(jìn)行對(duì)各種登記的效力認(rèn)定。

（三）人身權(quán)、人格權(quán)的民法保護(hù)問題

以往大陸法系國(guó)家的民法典調(diào)整的基本上是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但人身權(quán)、人格權(quán)乃至人權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中越來越重要。西方國(guó)家把人權(quán)分為公權(quán)與私權(quán)，相對(duì)應(yīng)地，我國(guó)則劃分為政治權(quán)利和民事權(quán)利，而人身權(quán)則是最基本的民事權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)行民法對(duì)人身權(quán)采取法定主義，但其局限性已日益明顯，如隱私權(quán)、住宅權(quán)、環(huán)境權(quán)，現(xiàn)行法律均未明確規(guī)定。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)公眾教育程度的提高、人們法律意識(shí)和人權(quán)觀念的提升，人們對(duì)于自己人身權(quán)利的保護(hù)意識(shí)越來越高，自然也對(duì)未來的民法典提出了更高的法律保護(hù)要求。

（四）侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任問題

在各國(guó)以往的民法典中，普遍輕侵權(quán)責(zé)任而重違約責(zé)任。但隨著社會(huì)的發(fā)展、技術(shù)的進(jìn)步，人們生活內(nèi)容越來越豐富，活動(dòng)領(lǐng)域也越來越寬廣，也產(chǎn)生了越來越多的侵權(quán)形式，責(zé)任原則也趨復(fù)雜化，有的是過錯(cuò)責(zé)任，有的是嚴(yán)格責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任，而有的是舉證責(zé)任倒置等。

關(guān)于違約責(zé)任，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！倍槍?duì)違約責(zé)任原則，則有過錯(cuò)責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任之爭(zhēng)議。傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家對(duì)違約行為都采用過錯(cuò)責(zé)任原則，有過錯(cuò)有責(zé)任，無過錯(cuò)無責(zé)任，《經(jīng)濟(jì)合同法》中確立的也是過錯(cuò)責(zé)任原則。但新《合同法》并沒明確認(rèn)定過錯(cuò)責(zé)任，因此有人認(rèn)為新《合同法》中違約責(zé)任是采用嚴(yán)格責(zé)任，具有違約事實(shí)就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，那也不很準(zhǔn)確。對(duì)之應(yīng)根據(jù)不同合同形式而決定，如委托合同、保管合理中規(guī)定有過錯(cuò)才有責(zé)任，而在無償委托、無償保管、無償贈(zèng)與行為中如果給對(duì)方造成損失，只因故意和重大過失而承擔(dān)責(zé)任，輕微過失則不承擔(dān)責(zé)任。因此，合同法中實(shí)際上有三種責(zé)任：總的原則是嚴(yán)格責(zé)任，只要有違約就要承擔(dān)責(zé)任；某些具體合同中又規(guī)定了有過錯(cuò)才有責(zé)任；而無償合同中只對(duì)故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。

（五）在民商法領(lǐng)域，英美法系與大陸法系呈日趨融合的問題

我國(guó)是傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家、法典化國(guó)家，但現(xiàn)在國(guó)內(nèi)也有些學(xué)者持英美法系觀點(diǎn)，認(rèn)為不必制定民法典，而可采取判例法，或者仍采取現(xiàn)行的單行法律形式。在具體的立法中，我國(guó)的民事立法也開始接納英美法系的一些優(yōu)點(diǎn)，如新《合同法》委托合同中援用了英美法系的隱名制度（《合同法》第402、403條）。大陸法系的日本早在1922年就成功地引進(jìn)了英美法系的信托制度，為已所用。我國(guó)未來的民事立法中完全可以把英美法系中行之有效的制度援引進(jìn)來與本國(guó)現(xiàn)有制度結(jié)合起來，為我所用，這也是必然趨勢(shì)。

展望21世紀(jì)的民商法，將出現(xiàn)以下趨勢(shì)：商事活動(dòng)的規(guī)范將會(huì)大量增加，一部分融入民法，一部分融入經(jīng)濟(jì)法；知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利的比重；人權(quán)的發(fā)展必然要求對(duì)人身權(quán)、人格權(quán)、人格尊嚴(yán)等民事權(quán)利加以更多的保護(hù)；除了違約行為之外，侵權(quán)行為的比重會(huì)越來越大，特殊侵權(quán)行為、高度危險(xiǎn)作業(yè)致害行為等侵權(quán)行為將數(shù)量更多、形式更多樣化；隨著大陸法系法律制度自身的發(fā)展，我們也要注意汲取英美法系中許多有價(jià)值的東西。在21世紀(jì)，兩大法系將越來越融合，我們未來的立法工作要注意做好優(yōu)劣判別與融匯結(jié)合，他山之石拿來主義容易，洋為中用中西結(jié)合難，自己創(chuàng)新尤其難，要做好引進(jìn)、結(jié)合、創(chuàng)新三者的協(xié)調(diào)，完善我國(guó)民事立法。