導(dǎo)語：民事訴訟抗辯論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]證明責(zé)任分配是民事訴訟中的核心問題，一旦明確這一問題，就可以分清訴訟中雙方當(dāng)事人就同一事實(shí)的不同主張是抗辯還是否認(rèn)。國內(nèi)理論界鮮有對抗辯和否認(rèn)進(jìn)行深入研究。本文試圖通過對抗辯和否認(rèn)的定義和分析，澄清訴訟理論中一些極易混淆的概念，以利于司法公正化和程序化。本文中一些新穎的觀點(diǎn)可能尚未具備扎實(shí)的理論基礎(chǔ)，但至少為研究同類問題提供了新的思路。

[關(guān)鍵詞]證明責(zé)任主張反駁抗辯否認(rèn)反訴反證

一、問題的提出

案例：某甲起訴某乙，要求某乙償還欠款1.5萬元。某甲提供某乙出具的一張2萬元欠條，并稱某乙還償還5000元，尚欠1.5萬元。某乙對借款這一事實(shí)沒有異議，但辯稱曾委托某甲將自己的一輛摩托車賣掉，某甲并未將賣車所得的價款1.8萬元交付給某乙,因此這1.8萬元是償還其所欠某甲1.5萬元債務(wù)的本金和利息的。某甲對收到某乙的賣車款1.8萬元沒有異議，但又稱這1.8萬元是某乙用于償還其欠某甲另一筆債務(wù)的，本案的1.5萬元某乙并未歸還，某甲對自己的這一主張并無證據(jù)證明。法院應(yīng)如何作出判決？

本案的焦點(diǎn)在于是否可以認(rèn)定被告摩托車出賣的價款1.8元屬于被告償還1.5萬元借款本金和利息。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：無論是根據(jù)法律要件分類說還是待證事實(shí)分類說，被告應(yīng)承擔(dān)主張1.5萬元本息被償還的證明責(zé)任，現(xiàn)被告對償還這一事實(shí)未達(dá)到“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，法院應(yīng)判其償還1.5萬元債務(wù)的本金和利息。[1]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：原告必須證明原被告之間還存在另一筆債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果這一事實(shí)處于事實(shí)不清或真?zhèn)尾幻?，則應(yīng)由原告承擔(dān)不利后果，判決駁回原告的訴訟請求。[2]

筆者認(rèn)為，上述問題的解決不在于采用何種證明責(zé)任分配學(xué)說加以解析，而在識別被告針對原告主張的反駁是抗辯還是否認(rèn)、原告針對被告反駁的第二次主張是抗辯還是否認(rèn)。只有弄清這兩個問題，才能正確運(yùn)用證明責(zé)任分配理論對案件作出判決。

二、現(xiàn)行法和證明理論的困惑

我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！崩碚摻绨言撘?guī)定概括為“誰主張，誰舉證”，長期以來將其視為證明責(zé)任分配的原則。這種類似法諺的簡便易記的說法，已經(jīng)被廣泛普遍地接受。

“誰主張，誰舉證”的核心在于訴訟當(dāng)事人都負(fù)有證明責(zé)任。無論他是原告、被告還是第三人，誰主張一定的事實(shí)（包括肯定事實(shí)和否定事實(shí)），誰就有責(zé)任提供證據(jù)證明該事實(shí)。[3]（P.190）

然而，隨著對證明理論研究的不斷深入，尤其是隨著大陸法系德、日等國的證明理論研究成果陸續(xù)被介紹到中國，越來越多的學(xué)者開始對“誰主張，誰舉證”提出質(zhì)疑，認(rèn)為從司法實(shí)際應(yīng)用來看，該規(guī)定并不能解決實(shí)際問題。[4]（P.143）

例如，在一起債務(wù)糾紛案件訴訟中，原告說被告借了其500元，而被告說沒有借，這時雙方當(dāng)事人的說法都是主張。但是，當(dāng)是否借了500元這一事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，法院不能判決雙方當(dāng)事人都勝訴或都敗訴，只能判決主張債權(quán)成立的原告敗訴。這時，“誰主張，誰舉證”并不能正確指引判決結(jié)果，因?yàn)殡p方從借貸事實(shí)的正、反兩面提出主張，按該原則雙方都承擔(dān)證明責(zé)任，這顯然是不可行的。因此，“誰主張，誰舉證”是經(jīng)不起實(shí)踐考驗(yàn)的。[5]（P.230）

或許可以進(jìn)一步辯解：在上例中，原告認(rèn)為債權(quán)成立才是主張，而被告對這一事實(shí)的反對并沒有形成新的“主張”。[6]（P.339）這種辯解仍是無法解決下例中的問題。

原、被告雙方在離婚訴訟中就財產(chǎn)分割出現(xiàn)分歧，原告認(rèn)為家中的電視機(jī)是共同財產(chǎn)，被告則認(rèn)為該電視機(jī)是婚前由個人購買，屬個人財產(chǎn)，雙方均無法充分證明各自的主張成立。法院此時是否可以依“誰主張，誰舉證”原則判決？

答案顯然是否定的。因?yàn)榉ㄔ簾o法判決該電視機(jī)既不是共同財產(chǎn)也不是個人財產(chǎn)，只能根據(jù)最高人民法院相關(guān)的司法解釋，應(yīng)認(rèn)定該電視機(jī)為夫妻共同財產(chǎn)。由此可見，當(dāng)事人并不是對自己的任何主張都要承擔(dān)證明責(zé)任。因此，有學(xué)者建議從訴訟法中刪除“誰主張，誰舉證”的規(guī)定。[5]（P.231）

事實(shí)上，針對一方當(dāng)事人提出的主張，相對方當(dāng)事人可以提出反駁（或者稱為反主張）。如何認(rèn)識反駁的性質(zhì)、如何對反駁分類以及反駁與證明責(zé)任有何種聯(lián)系，這些都是訴訟中關(guān)鍵問題，在理論界至今仍存在不少混亂。

我們將訴訟中的反駁分為兩類：一類是抗辯，另一類是否認(rèn)。但也有學(xué)者認(rèn)為訴訟中的抗辯包括被告人因?yàn)榉烙椒ǖ囊磺兄鲝?，否認(rèn)僅為抗辯之一。[7]（P.28）

羅馬法對證明責(zé)任分配問題規(guī)定了兩大原則：一是“原告應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任”，二是“主張者負(fù)擔(dān)舉證的義務(wù)，否認(rèn)者不負(fù)擔(dān)舉證的義務(wù)”。上述原則經(jīng)中世紀(jì)寺院法的演變，成為“原告就其訴訟的事實(shí)進(jìn)行舉證，被告就其抗辯的要件事實(shí)進(jìn)行舉證”。[4]（P.144-145）在繼承并發(fā)展上述原則的基礎(chǔ)上，我們把反駁與證明責(zé)任密切加以聯(lián)系，將承擔(dān)證明責(zé)任的反駁稱為抗辯，將不承擔(dān)證明責(zé)任的反駁稱為否認(rèn)，從而確立“抗辯者承擔(dān)證明責(zé)任，否認(rèn)者不承擔(dān)證明責(zé)任”的原則。[5]（P.233）

本文試圖探索區(qū)分抗辯和否認(rèn)的價值所在。但首先將涉及證明理論的基本問題。由于學(xué)者對證明責(zé)任理論的認(rèn)識尚不統(tǒng)一，筆者將從本人對證明基本問題的認(rèn)識出發(fā)，嘗試對抗辯和否認(rèn)作出統(tǒng)一、完整的解釋。這或許有助于消除目前關(guān)于這方面認(rèn)識的混亂，避免今后還會出現(xiàn)“抗辯者只是否認(rèn)本證本身的證明力，不必另行提出多個的事實(shí)”這樣不著邊際、混淆是非的觀點(diǎn)。[6]（P.247）筆者相信解決抗辯和否認(rèn)問題。對司法實(shí)踐可以產(chǎn)生積極的影響。

三、證明責(zé)任和證明過程

（一）證明責(zé)任

我國證明理論界對證明責(zé)任的含義的解釋經(jīng)歷了三個階段：[8]（P.187）

1、行為責(zé)任說。該說把證明責(zé)任理解為當(dāng)事人在訴訟中就自己所主張的事實(shí)向人民法院提供證據(jù)的責(zé)任，其立法依據(jù)即為《民事訴訟法》第64條。該說因其重大缺陷已不被目前學(xué)界接受，甚至有的教科書在討論證明責(zé)任時根本不提“誰主張，誰舉證”這一說法，[8]（P.187-188）或者將該規(guī)定置于被批判的地位。[9]（P.199-207）

2、雙重含義說。該說認(rèn)為證明責(zé)任一方面要當(dāng)事人對所主張的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)證明（行為責(zé)任），另一方面是不盡證明責(zé)任應(yīng)承擔(dān)裁判上的不利后果（結(jié)果責(zé)任）。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第2條即作如此解釋。此說常被認(rèn)為是多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。[10]（P.83）持該說的學(xué)者雖然近來已將結(jié)果責(zé)任解釋為事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r當(dāng)事人所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果，但仍堅持結(jié)果責(zé)任屬于提供證據(jù)責(zé)任（行為責(zé)任）作用的后果。[5]（P.41）他們強(qiáng)調(diào)行為責(zé)任決定結(jié)果責(zé)任，不承認(rèn)提供證據(jù)責(zé)任是證明責(zé)任在訴訟中的“投影”。[11]（P.36）

3、危險負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為證明責(zé)任是指引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的構(gòu)成要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當(dāng)事人因法院不適用以該事實(shí)存在為構(gòu)成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果的負(fù)擔(dān)。[9]（P.202）

筆者贊同危險負(fù)擔(dān)說。證明責(zé)任只能由一方當(dāng)事人承擔(dān)。在具體訴訟過程中，承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人為避免真?zhèn)尾幻鞯陌l(fā)生而遭受不利后果，需要從有利于自己的利益出發(fā)向法院提供證據(jù)，以證明某一要件事實(shí)的真相；而另一方相對人為了使事實(shí)處于“偽”或“真?zhèn)尾幻鳌睜顟B(tài)，也會提供相應(yīng)的證據(jù)，因此，證明責(zé)任是訴訟當(dāng)事人提供證據(jù)的原動力。

（二）證明責(zé)任分配

證明責(zé)任分配是指法官按一定標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險，在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行分配。盡管證明責(zé)任由哪方當(dāng)事人承擔(dān)是實(shí)體法預(yù)置的，仍然有必要設(shè)置一定原則作為分配證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，以便法官在法無明確規(guī)定之時，正確地在當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任。

近代關(guān)于證明責(zé)任的分配學(xué)說，主要是德國的三大學(xué)說：[6]（P.334-336）

1、法規(guī)分類說。該說認(rèn)為實(shí)體法條文中通常有原則規(guī)定和例外規(guī)定，凡要求適用原則規(guī)定的人，只就原則規(guī)定要件事實(shí)的存在負(fù)證明責(zé)任，而例外規(guī)定的要件事實(shí)由對方當(dāng)事人證明。

2、待證事實(shí)分類說。該說依區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)又可分為消極事實(shí)說、外界事實(shí)說、推定事實(shí)說。其中消極事實(shí)說影響最大，它把待證事實(shí)分為積極事實(shí)和消極事實(shí)，認(rèn)為主張積極事實(shí)的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張消極事實(shí)的人不承擔(dān)證明責(zé)任。消極事實(shí)說的缺點(diǎn)在于：（1）對同樣一個事實(shí)，有時無法按表述方式區(qū)別是消極事實(shí)還是積極事實(shí)，如“某人屬于未成年人”可以表述為“某人不屬于成年人”；（2）有時證明消極事實(shí)比證明積極事實(shí)更容易，或者至少難易相當(dāng)。如證明某人“在場”與證明某人“不在場”的難易程度是沒有差別的。[5]（P.177）

3、法律要件分類說。該說依據(jù)實(shí)體法規(guī)定的法律要件事實(shí)不同類別分配證明責(zé)任，其中最有影響的是羅森貝克教授的規(guī)范說。他把所有與權(quán)利相關(guān)的法律規(guī)范分為彼此對立的兩大類：一類是能夠產(chǎn)生權(quán)利的規(guī)范，稱為“基本規(guī)范”或“權(quán)利發(fā)生規(guī)范”，另一類是與產(chǎn)生權(quán)利規(guī)范相對立的“對立規(guī)范”，這類規(guī)范又可分為：（1）權(quán)利妨礙規(guī)范，指權(quán)利發(fā)生之初，對權(quán)利發(fā)生效果進(jìn)行妨礙，使權(quán)利不能發(fā)生的規(guī)范，如無行為能力人；（2）權(quán)利消滅規(guī)范，指權(quán)利發(fā)生之后，能使已存在權(quán)利歸于消滅規(guī)范，如債務(wù)的履行；（3）權(quán)利限制規(guī)范，指權(quán)利發(fā)生之后準(zhǔn)備行使之際，能對抗權(quán)利進(jìn)行遏制、排除的規(guī)范，如訴訟時效規(guī)定。[12]（P.104-107）于是，主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人應(yīng)對基本規(guī)范規(guī)定的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，主張法律關(guān)系不存在的當(dāng)事人應(yīng)對對立規(guī)范規(guī)定的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

法律要件分類說自創(chuàng)立以來，對世界各國的證明理論研究產(chǎn)生了重大影響，并被許多國家立法或判例承認(rèn)。盡管該學(xué)說有不少缺點(diǎn)，受到不少新說的攻擊，但因其統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、可預(yù)測性和易操作性，仍應(yīng)作為我國證明責(zé)任分配的基本標(biāo)準(zhǔn)。[5]（P.272）《證據(jù)若干規(guī)定》第5條的規(guī)定，便是法律要件分類說的體現(xiàn)。

（三）證明過程

民事訴訟中的證明活動可以通過下列圖示加以表述：

證據(jù)材料→要件事實(shí)→效果事實(shí)

一般教科書認(rèn)為，證據(jù)是能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，但是這種源于《刑法》的定義并非十分科學(xué)。因此，本文所說的證據(jù)一般指證據(jù)材料，即訴訟法律關(guān)系主體收集到的、欲用以證明案件真實(shí)情況的事實(shí)材料。[10]（P.207）

要件事實(shí)指法律規(guī)范規(guī)定、可以引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的事實(shí)。效果事實(shí)則指法律關(guān)系本身產(chǎn)生、變更或消滅的事實(shí)，依法律要件分類說，就是權(quán)利所產(chǎn)生、妨礙、消滅或限制的效果。在民事訴訟中，證據(jù)通常不直接證明效果事實(shí)成立，而是先證明構(gòu)成該效果事實(shí)的各個要件事實(shí)成立。一旦這些要件事實(shí)得到證明，法官便根據(jù)實(shí)體法的規(guī)定（在法無明確規(guī)定時根據(jù)法理或常理），認(rèn)為效果事實(shí)已經(jīng)得到證明。因此，從要件事實(shí)到效果事實(shí)的過程，不是證明的過程，而是推理的過程。民事訴訟的證明主要是集中圍繞要件事實(shí)來進(jìn)行的。

某一效果事實(shí)也可以成為另一效果事實(shí)的要件事實(shí)，這時前一效果事實(shí)是后一效果事實(shí)的先決事實(shí)。［5］（P.109）這在請求之訴中最為常見。例如，原告起訴被告要求對其人身損害進(jìn)行賠償，必須證明兩點(diǎn)，一是被告構(gòu)成侵權(quán)，二是原告人身損害的程度，其中第一點(diǎn)在此為要件事實(shí)，但它本身又是由其他要件事實(shí)構(gòu)成的一項(xiàng)效果事實(shí)，因?yàn)楦鶕?jù)侵權(quán)法理論，一般侵權(quán)由損害行為、過錯、因果關(guān)系和損害結(jié)果等四要件構(gòu)成。

四、抗辯的含義與分類

在民事訴訟中，抗辯是當(dāng)事人主張與相對方的主張事實(shí)不同的事實(shí)，用以排斥相對方主張的法律效果。[5]（P.237）抗辯者應(yīng)當(dāng)對其主張的抗辯事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。[13]（P.82）

我們將訴訟中的抗辯分為三類：[13]（P.82）

1、權(quán)利妨礙抗辯?？罐q者通過證明抗辯事實(shí)的存在，說明相對方主張的權(quán)利自始不能產(chǎn)生。如在侵權(quán)訴訟中，動物飼養(yǎng)人可以依照《民法通則》第一百二十七條的規(guī)定，主張損害是由受害人自己引起的，從而排除受害人請求賠償?shù)臋?quán)利。

2、權(quán)利消滅抗辯?？罐q者承認(rèn)相對方主張的權(quán)利發(fā)生，但權(quán)利發(fā)生后因特定事由已歸于消滅。這種權(quán)利的消滅與債的消滅原理相一致，其原因大致可以分為：[14]（P.257-259）

（1）債的目的消滅，又分為目的達(dá)到和目的不能達(dá)到。前者如清償（包括代物清償和第三人清償）以及擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)，后者如因不可抗力導(dǎo)致不能履行。（2）當(dāng)事人消滅債的意思，如免除、合同解除。（3）無實(shí)現(xiàn)或請求的必要，如抵銷、混同。（4）作為債的基礎(chǔ)的法律行為被撤銷。如合同因重大誤解而被撤銷權(quán)人撤銷。（5）法律的規(guī)定。

3、權(quán)利限制的抗辯。抗辯者針對相對方的請求，有拒絕給付的權(quán)利。如訴訟時效抗辯、先履行抗辯、不安抗辯、同時履行抗辯及檢索抗辯（又稱先訴抗辯）等。此種抗辯是通過證明抗辯者享有法定權(quán)利以對抗相對方請求權(quán)的行使，其實(shí)質(zhì)為行使民法實(shí)體法上的抗辯權(quán)?？罐q權(quán)不能引起債的消滅，僅產(chǎn)生債的效力停止之法律效果。[14]（P.257）抗辯權(quán)的這種停止效果又可分永久的停止（如訴訟時效抗辯）和延期的停止（如同時履行抗辯）。[13]（P.81）

第1、2類抗辯基于一定的事實(shí)，又稱事實(shí)抗辯；第3類抗辯則是基于法定的權(quán)利，又稱權(quán)利抗辯。[5]（P.237）事實(shí)抗辯與權(quán)利抗辯的區(qū)別在于：在訴訟中法院應(yīng)查明案件事實(shí)，因此，即使當(dāng)事人沒有提出事實(shí)抗辯，法院還是應(yīng)當(dāng)作相關(guān)審查，如確有抗辯事由存在，必須依職權(quán)作出有利于該當(dāng)事人的裁判；而對于權(quán)利抗辯，抗辯權(quán)人有任意處分其權(quán)利的自由，只有當(dāng)事人主張該權(quán)利時，法院才有審查的義務(wù)。[13]（P.82）[15]（P.79）

上述對抗辯的劃分，與羅森貝克規(guī)范說中對立規(guī)范的劃分是完全一致的。但依羅森貝克的觀點(diǎn)，當(dāng)事人針對相對方請求權(quán)主張行使抵銷權(quán)的，同樣視為權(quán)利限制規(guī)范的內(nèi)容。[12]（P.106）中國學(xué)者也同樣將這類權(quán)利的行使視為主張抗辯權(quán)。[5]（P.237）[16]（P.284）對此筆者無法贊同。

抵銷權(quán)在民法上屬于形成權(quán)。[17]（P.201）而形成權(quán)是指權(quán)利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。[13]（P.81）抵銷權(quán)作為形成權(quán)，可以消滅權(quán)利，而且該權(quán)利的行使不以他人先行請求權(quán)為前提?？罐q權(quán)的作用在于防御，而不在攻擊，抗辯權(quán)不導(dǎo)致權(quán)利的消滅，它不是獨(dú)立于請求權(quán)之外的權(quán)利。[7]（P.29）與此類似，撤銷權(quán)、解除權(quán)都是形成權(quán)。[13]（P.81）

如果當(dāng)事人在訴訟之前即有抵銷、撤銷、解除事實(shí)的存在，則當(dāng)事人可以證明該事實(shí)存在作為權(quán)利消滅抗辯。如果當(dāng)事人在訴訟開始后行使上述權(quán)利，則應(yīng)把這種權(quán)利的行使視為反訴。反訴是本訴的被告向本訴的原告提出的一種獨(dú)立的反請求。[9]（71）反訴最重要的特征在于其獨(dú)立性，原告即使撤回本訴，反訴依然可以獨(dú)立存在。法官仍可作出判決，而抗辯權(quán)僅為反主張的一種形式，與本訴密切相關(guān)。本訴一旦撤銷，法官不必對抗辯權(quán)的成立與否作出裁判。其次，反訴和抗辯權(quán)均同意本訴主張的權(quán)利成立，但抗辯僅在于限制，對抗這種權(quán)利的行使，反訴則意欲吞并或消滅這種權(quán)利。由此可見，行使撤銷權(quán)、解除權(quán)或抵銷權(quán)不屬于抗辯，而是反訴。

抗辯不是僅僅針對相對方的權(quán)利成立主張的。當(dāng)事人完全可以就相對方的抗辯提出再抗辯。例如：在有關(guān)限制民事行為能力人訂立合同的訴訟中，法定人提出未經(jīng)其同意的抗辯后，另一方當(dāng)事人可以根據(jù)《合同法》第47條第2款的規(guī)定，提出已在合同訂立后一個月內(nèi)向其法定人催告并得到追認(rèn)后提出再抗辯。這種抗辯可以重復(fù)下去，羅森貝克教授曾舉出一例說明這種重復(fù)直到第五抗辯為止。[12]（P.107-108）

以上討論的抗辯為實(shí)體法上的抗辯。此外，尚有程序法上的抗辯，如妨訴抗辯和證據(jù)抗辯。[5]（P.237）前者指被告舉證證明本訴不合法或訴訟要件欠缺，拒絕對原告的請求辯論；后者指當(dāng)時人舉證證明相對方提供的證據(jù)不合法、不真實(shí)或缺乏證明力，要求不予采納。

五、否認(rèn)的含義與分類

根據(jù)語言學(xué)的解釋，否認(rèn)就是不承認(rèn)。[18]（P.382）在民事訴訟中，根據(jù)否認(rèn)對象不同，可以將否認(rèn)分為：1、對訴訟請求的否認(rèn)；2、對證據(jù)的否認(rèn)；3、對事實(shí)的否認(rèn)。

我們著重討論對事實(shí)的否認(rèn)，即不承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人主張與相對方當(dāng)事人（證明責(zé)任承擔(dān)者）所主張事實(shí)相反的事實(shí)。否認(rèn)的對象既可以是權(quán)利發(fā)生事實(shí)的原主張，也可以是主張權(quán)利對立事實(shí)的抗辯。

有學(xué)者把權(quán)利消滅抗辯視為一種否認(rèn)，進(jìn)而認(rèn)為這是一種否認(rèn)權(quán)。[19]（P.39）這是對概念的混淆，因?yàn)榉裾J(rèn)是一種訴訟行為，不是實(shí)體法上的權(quán)利。

我們根據(jù)是否提供證據(jù)支持自己的否認(rèn)主張，可以將對事實(shí)的否認(rèn)分為：

（一）言辭否認(rèn)

言辭否認(rèn)是指否認(rèn)者在未提供證據(jù)的情況下，僅僅以言辭陳述的方式對相對方的主張予以否定。我們可以將言辭否認(rèn)作以下分類：[5]（P.236-237）

1、單純否認(rèn)，又稱直接否認(rèn)，指當(dāng)事人主張相對方主張的事實(shí)為不真實(shí)，直接予以否定。例如，在返還借貸訴訟中，被請求人針對請求人的主張金錢借貸關(guān)系事實(shí)提出“我從來沒有向你借過錢”的主張。

2、推論否認(rèn)，指當(dāng)事人以不知道、不清楚或不記得相對方的主張事實(shí)為由，對相對方的主張事實(shí)予以否定。例如，被請求人針對請求人主張的金錢借貸關(guān)系提出“我不知道有借過你的錢這回事”的主張。但是，《證據(jù)若干規(guī)定》第8條第2款似乎不承認(rèn)推論否認(rèn)的效力，應(yīng)引起高度重視。[11]（P.122-123）實(shí)務(wù)中應(yīng)慎用推論否定，以免導(dǎo)致擬制的自認(rèn)。

3、積極否認(rèn)，指當(dāng)事人承認(rèn)相對方主張的要件事實(shí)存在，但否認(rèn)其主張的效果事實(shí)。例如，被請求人針對請求人主張的金錢借貸關(guān)系事實(shí)提出“這筆錢是你贈送給我的”主張。由于贈與關(guān)系與借貸關(guān)系屬于不同的法律關(guān)系，因此，被請求人的主張屬于否認(rèn)而不是抗辯，進(jìn)而請求人仍應(yīng)對借貸關(guān)系成立要件事實(shí)（權(quán)利成立要件事實(shí)）承擔(dān)證明責(zé)任。這種否認(rèn)又稱間接否認(rèn)或附理由的否認(rèn)。

單純否認(rèn)和推論否定既可以針對相對方的要件事實(shí)，也可以針對相對方的效果事實(shí)，而積極性否認(rèn)只能針對相對方的效果事實(shí)作出。

言辭否認(rèn)雖然不以事實(shí)為依據(jù)，但在訴訟中仍有存在的價值。言辭否認(rèn)的本質(zhì)在于要求法官判斷對方證據(jù)是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，以免輕易形成內(nèi)心確認(rèn)的心證。

（二）舉證否認(rèn)

舉證否認(rèn)是指當(dāng)事人提出相反的證據(jù)，證明與相反方的主張相反的事實(shí)，從而作出否認(rèn)。否認(rèn)者此時提出的證據(jù)就是證據(jù)學(xué)中的反證。

反證與本證相對應(yīng)，本證是指對待證事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人所提出的證據(jù)材料，反證則是指對待證事實(shí)不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，以證據(jù)證明相反事實(shí)存在的證據(jù)材料。[9]（P.179-180）在證明責(zé)任的含義未解決之前，有的學(xué)者對本證與反證的區(qū)分并非十分清楚。[6]（P.246-247）當(dāng)對某一要件事實(shí)的證明責(zé)任僅存在于一方當(dāng)事人這一原則得到確認(rèn)之后，這種區(qū)分就可以明晰起來。

通常反證是在本證之后提出，因?yàn)楫?dāng)負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出本證后，并使事實(shí)認(rèn)定發(fā)生不利于對方當(dāng)事人變化，法官即將或已經(jīng)形成認(rèn)定事實(shí)的臨時心證，對方當(dāng)事人才有提出反證的必要。但不排除先行提出反證的可能，尤其是當(dāng)證明責(zé)任分配不甚明確之時，提前出示反證可在訴訟中贏得主動。

當(dāng)本證和反證的證明力相互對立時，存在比較證明力的必要?！蹲C據(jù)若干規(guī)定》第七十三條即對此作出規(guī)定。需要進(jìn)一步說明的是，本證和反證的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，本證必須達(dá)到使法官確信事實(shí)存在的程度，而反證只要動搖法官對待證事實(shí)的臨時心證，使待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，即達(dá)到目的，同時，在本證和反證都存在的情況下，法官應(yīng)先調(diào)查本證，若本證證明力很弱，明顯達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)，即無必要再對反證調(diào)查。[8]（P.181）

當(dāng)本證采用事實(shí)推定的方法時，對本證予以否認(rèn)的反證存在直接反證和間接反證。例如，對要件事實(shí)A證明責(zé)任的當(dāng)事人，證明能夠推定A存在的a、b、c三個間接事實(shí)，而且根據(jù)這些間接事實(shí)推定要件事實(shí)A被得到證明時，若相對方當(dāng)事人直接舉證a、b、c并不存在，從而****A的存在。這叫直接反證。相當(dāng)方也可以通過證明其他間接事實(shí)d、e存在來認(rèn)定A不存在，這時他的證明即為間接證明）。[4]（P.103）羅森貝克教授認(rèn)為，間接反證者應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。[12]（P.201-202）普維庭教授對此予以批評，他認(rèn)為，反證無效時，法官是根據(jù)本證進(jìn)行判決的。這時不發(fā)生事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r的證明責(zé)任承擔(dān)問題。因此，無論直接反證還是間接反證，均不承擔(dān)證明責(zé)任。[20]（P.25）

六、證明責(zé)任倒置后的抗辯與否認(rèn)

證明責(zé)任倒置，是指將依法律要件分類說應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任，改由另一方當(dāng)事人就法律要件事實(shí)的不存在承擔(dān)證明責(zé)任。[8]（P.186）例如在醫(yī)療損害賠償訴訟中，醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，屬于損害賠償請示權(quán)成立的要件事實(shí)，依法律要件分類說應(yīng)由患者承擔(dān)證明責(zé)任。但依《證據(jù)若干規(guī)定》第4條規(guī)定，轉(zhuǎn)而由醫(yī)方對不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。

證明責(zé)任倒置的直接結(jié)果就是否認(rèn)的主張成為抗辯。原本對要件事實(shí)不存在的主張屬于否認(rèn)，但現(xiàn)在卻成為承擔(dān)證明責(zé)任的抗辯，而主張要件事實(shí)存在者卻成為對抗辯的否認(rèn)。因此，否認(rèn)者完全有可能主張某一積極事實(shí)的存在。羅森貝克教授對此作了如下說明：“主張是相對擬適用的法規(guī)范的事實(shí)要件存在的陳述，即使它以否認(rèn)的形式出現(xiàn)，也同樣是主張；否認(rèn)是指法定的事實(shí)要件視為不存在的陳述，即使它是以主張的形式出現(xiàn)，也同樣是否認(rèn)?！盵12]（P.79）

適用證明責(zé)任倒置的情形有兩種：其一是法律（包括司法解釋）規(guī)定，如《證據(jù)若干規(guī)定》第4條中規(guī)定了若干證明責(zé)任倒置的情形，但注意在該條中有相當(dāng)多的情形并非責(zé)任倒置，而是證明責(zé)任的正常分配。如高度危險作業(yè)致人損害訴訟中，由加害人就受害人故意的過錯承擔(dān)證明責(zé)任，這本來就是加害人的免責(zé)事由，屬權(quán)利妨礙抗辯，應(yīng)由加害人承擔(dān)證明責(zé)任。其二是法官的“司法裁量”。《證據(jù)若干規(guī)定》第7條規(guī)定，法官在證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)不明時，依公平原則和誠信原則對此作出“司法裁量”。問題是，在法律、司法解釋已有某一規(guī)定，但如果在個案中執(zhí)行這一規(guī)定將違反現(xiàn)代民法保護(hù)弱者、追求實(shí)質(zhì)正義的價值取向時，法官是否可以實(shí)行“證明責(zé)任倒置”？學(xué)者對此持肯定意見。[11]（P.113-114）

七、抗辯和否認(rèn)的比較

抗辯與否認(rèn)的關(guān)鍵區(qū)別在于證明責(zé)任承擔(dān)不同。在訴訟中，往往會出現(xiàn)雙方當(dāng)事人對某一事實(shí)提出正反不同的主張，雙方的主張均未被充分證明或均無法足以****對方的主張時，識別哪方主張為抗辯，哪方主張為否認(rèn)，從而正確分配證明責(zé)任，將決定案件的裁判結(jié)果。因此，正確區(qū)分抗辯和識別實(shí)為訴訟證明中重要的一環(huán)。

（一）抗辯與積極否認(rèn)

實(shí)務(wù)中，權(quán)利妨礙抗辯與積極否認(rèn)很容易混淆，它們的相同之處在于：1、兩者都承認(rèn)相對方主張的要件事實(shí)成立；2、兩者都排除相對方主張的效果事實(shí)。

兩者之間的區(qū)別在于：權(quán)利妨礙抗辯通過證明其他要件事實(shí)的存在而排除相對方的效果事實(shí)，而積極否認(rèn)則認(rèn)為相對方主張的效果事實(shí)沒有因?yàn)橄鄬Ψ街鲝埖囊聦?shí)成立而成立，換言之，積極否認(rèn)者認(rèn)為相對方所主張的要件事實(shí)尚無法足以證明效果事實(shí)的成立。

例如，某公司以買賣合同糾紛為由起訴某甲，訴訟中某公司出具五份有某甲簽名的提貨單，上有提貨的品名和數(shù)量，但未標(biāo)明單價。某甲則辯稱其為某公司的推銷員，貨物已銷給某工廠，應(yīng)由某公司徑直向某公司收取貨款。在此某甲的主張即為積極否認(rèn)，他在承認(rèn)從某公司提貨這一事實(shí)成立的同時，主張他與某公司之間是委托關(guān)系，而不是買賣關(guān)系，即認(rèn)為提貨這一要件事實(shí)并不能證明效果事實(shí)即買賣關(guān)系成立。因此，某公司還必須進(jìn)一步提供證據(jù)證明買賣合同關(guān)系成立。

（二）抗辯與舉證否認(rèn)

抗辯與舉證否認(rèn)（反證）都通過提供證據(jù)來證明自己的主張，但兩者之間有明顯的不同：

1、抗辯總是針對相對方的效果事實(shí)，而反證既可以針對相對方的效果事實(shí)，也可以（而且大多數(shù)情形是）針對相對方的要件事實(shí)。2、抗辯雖然承認(rèn)相對方的要件事實(shí)成立，但通過證明另外的要件事實(shí)成立而達(dá)到對立的效果事實(shí)。反證則直接證明相對方的要件事實(shí)或效果事實(shí)為偽（相對方主張其為真時）或?yàn)檎妫ㄏ鄬Ψ街鲝埰錇閭螘r）。

例如，某甲以某乙的小狗將其咬傷為由向某乙提起人身損害賠償訴訟，某甲提供某丙的證言證明事發(fā)的過程。某乙若主張某甲自己挑逗小狗而被咬傷，并提供證據(jù)加以證明，屬于權(quán)利妨礙抗辯；某乙若主張事發(fā)當(dāng)時他的小狗不在現(xiàn)場并提供證據(jù)加以證明，則屬于反證；某乙若主張事發(fā)當(dāng)時證明人某丙不在現(xiàn)場，并提供證據(jù)加以證明，則某乙的主張不屬于反證，而是證據(jù)抗辯，即主張某甲提供的證據(jù)是偽證。

（三）權(quán)利發(fā)生事實(shí)與權(quán)利妨礙事實(shí)的區(qū)分

羅森貝克規(guī)范說的一個致命弱點(diǎn)是有關(guān)權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的劃分。因?yàn)?，一種法律效果的要件有時通過不同的表述方法，既可能是權(quán)利成立事實(shí)，也可能是權(quán)利妨礙事實(shí)。例如，關(guān)于民事行為能力，雖然可以將有民事行為能力（成年人）作為合同成立的根據(jù)，將無民事行為能力（未成年人）作為妨礙合同效力發(fā)生的依據(jù)，但成年和未成年實(shí)際屬于一種對立的事實(shí)，相對實(shí)體法而言，是將成年人作為權(quán)利發(fā)生規(guī)定還是將未成年人作為權(quán)利妨礙規(guī)定，其意義是完全相同的。[5]（P.191）

規(guī)范說的反對者以此對規(guī)范說進(jìn)行了有力的攻擊，以致羅氏學(xué)派不得不放棄“權(quán)利妨礙規(guī)定”的概念，但是即使如此，如何在當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任的問題還是沒有得到解決。[4]（P.155）因?yàn)榉ü僭诰唧w案件中仍然會面臨把某一要件事實(shí)的證明責(zé)任以何性質(zhì)分配給哪一方當(dāng)事人的問題。國內(nèi)有學(xué)者居然提出放棄規(guī)范說，回到羅森貝克之前另一位學(xué)者萊昂哈特的兩分法（即只區(qū)分權(quán)利規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范），完全是學(xué)術(shù)上不負(fù)責(zé)任的錯誤觀點(diǎn)。[21]（P.508）

權(quán)利發(fā)生事實(shí)與權(quán)利妨礙事實(shí)之間的模糊不清，必然會引起對抗辯和否認(rèn)區(qū)別的困難。例如，原告作為請求人提出訴訟要求判決被告履行合同義務(wù)，被告則主張附停止條件，且條件尚未成就，對此原告則主張條件已經(jīng)成就。如果認(rèn)為停止條件未成就作為權(quán)利妨礙規(guī)定，則被告主張為抗辯，并對此承擔(dān)證明責(zé)任；如果認(rèn)為停止條件成就作為權(quán)利發(fā)生規(guī)定，被告主張未成就是否認(rèn)，相反應(yīng)由原告對條件成就承擔(dān)證明責(zé)任。史尚寬先生便認(rèn)為此處被告的主張是否認(rèn)。[7]（P.501）

誠然，區(qū)分權(quán)利發(fā)生規(guī)范和妨礙規(guī)范是一項(xiàng)困難的工作，但只要經(jīng)過努力，針對個案仍可以區(qū)分抗辯和否認(rèn)。

首先，這種困難主要發(fā)生在合同法領(lǐng)域，而在侵權(quán)法領(lǐng)域，加害人通常以行為阻卻違法事由和免責(zé)事由作為妨礙要件。

其次，實(shí)體法中的大量規(guī)定，尤其是有關(guān)法律推定的規(guī)定，為區(qū)分抗辯與否認(rèn)提供了依據(jù)。例如，在租賃合同糾紛中，出租人要求收回租賃物，若承租人以租賃期未滿主張相對方收回權(quán)利不成立，承租人的主張不是抗辯，而是否認(rèn)，因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第215條規(guī)定，出租人應(yīng)對租期屆滿承擔(dān)證明責(zé)任。

再次，我們可以通過考查立法者本意來區(qū)分抗辯與否認(rèn)。例如，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，欺詐是消費(fèi)者獲得賠償?shù)闹匾罁?jù)，這時經(jīng)營者主張其“不存在欺詐”即為抗辯，因?yàn)楦鶕?jù)立法者保護(hù)消費(fèi)者的本意，免除消費(fèi)者對“欺詐”的證明責(zé)任將是順理成章的。[5]（P.281-282）

最后，依《證據(jù)若干規(guī)定》第7條確立的公平原則和誠信原則，各類新說對法律要件分類說的修正，如危險領(lǐng)域控制、蓋然率、證明難易等等，都可以成為區(qū)分抗辯和否認(rèn)的重要考量因素。

八、對本文篇首案例的分析

首先，某甲主張某乙欠款1.5萬元的事實(shí)有欠條作為證據(jù)，某乙也不否認(rèn)，因此，某甲的權(quán)利成立事實(shí)已被證明存在。其次，某乙主張交給某甲摩托車出賣所得價款1.8萬元支付1.5萬欠款的本息，是權(quán)利消滅事實(shí)，該主張屬于抗辯，某乙應(yīng)對該抗辯的要件事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。再次，某甲承認(rèn)收到某乙摩托車并賣得價款1.8萬元，但主張該款用于償還某乙的另外一筆欠款。他的主張不是抗辯，而是否認(rèn)，屬于積極否認(rèn)，某甲對其主張不承擔(dān)證明責(zé)任。

于是，本案的焦點(diǎn)在于某乙抗辯的效果事實(shí)（即債權(quán)消滅事實(shí)）是否得到證明。這里涉及到證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，目前理論界較為一致的看法是，民事訴訟中不應(yīng)將客觀真實(shí)作為證明標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以法律真實(shí)為民事訴訟證明的目標(biāo)。[10]（P.116-117）《證據(jù)若干規(guī)定》第63條被視為對該觀點(diǎn)的支持。[11]（P.405-415）因此，民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是蓋然性的證明要求，即法官形成待證事實(shí)很可能像一方當(dāng)事人所主張的那樣的心證時，就可以認(rèn)定該心證。在一般情形下，這種蓋然性應(yīng)達(dá)到高度蓋然性，即法官形成該事實(shí)極有可能或非常有可能如此的心證。[8]（P.189）

再回到本案，某乙抗辯的效果事實(shí)應(yīng)包括兩個要件事實(shí)：一是履行的事實(shí)，這已因某甲的自認(rèn)無需進(jìn)一步證明，二是某乙的履行足以消滅1.5萬元的債務(wù)。因?yàn)樵V爭債權(quán)的標(biāo)的物是金錢，是最一般的等價物，而非特定物，某乙應(yīng)證明該履行即為訴爭標(biāo)的物的交付。對此，某乙沒有提供證據(jù)證明。眾多爭論文章中均未注意到另一相反事實(shí)：即某乙交付摩托車代物履行時沒有消滅作為債權(quán)憑證的欠條，而金錢債權(quán)消滅通常應(yīng)同時消滅債權(quán)憑證或制作足以證明債權(quán)消滅的憑證。[17]（P.215）因此，筆者認(rèn)為，若無其他證據(jù)進(jìn)一步支持，尚無法形成某乙抗辯事實(shí)成立的高度蓋然性心證，應(yīng)判決支持某甲的訴訟請求。

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