導(dǎo)語：法律賦予每個人正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是正當(dāng)行為的一種，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時可采取的正當(dāng)行為。其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。

本文從正當(dāng)防衛(wèi)的歷史淵源及發(fā)展概況，說明了正當(dāng)防衛(wèi)在原始社會、奴隸社會、封建社會及資本主義社會和社會主義社會發(fā)展的過程。提出我國正當(dāng)防衛(wèi)的概念。1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！睘榱朔乐共环ǚ肿訛E用，又規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的五個構(gòu)成要件：1.正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件；2.正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件；3.正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件；4.正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件；5.正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。并逐一對這些條件進(jìn)行了闡述。對正當(dāng)防衛(wèi)中的無過當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行了評析，同時提出了關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)及反防衛(wèi)、無過當(dāng)防衛(wèi)的缺陷及自已的一些淺見。

總之，新刑法的修改，使正當(dāng)防衛(wèi)制度更加準(zhǔn)確、具體，無論是對概念的修改，還是增加的無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了我國在法制制度方面的不斷完善，這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，保護(hù)人民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于維護(hù)社會穩(wěn)定，發(fā)展良好的社會秩序，樹立良好的社會風(fēng)尚，保障經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

關(guān)健詞：正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害防衛(wèi)過當(dāng)無過當(dāng)防衛(wèi)

淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)制度

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是正當(dāng)行為的一種，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時可采取的正當(dāng)行為。其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史淵源及發(fā)展概況

正當(dāng)防衛(wèi)對維護(hù)統(tǒng)治階級的利益和公民的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。其歷史淵源一直可以追溯到原始社會。人類經(jīng)過幾千年的進(jìn)化，使動物自身本能的防衛(wèi)在人類得以繼承下來，原始社會人們對來自人的攻擊的防衛(wèi)反應(yīng)為“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙還牙，以眼還眼?！背錆M了自然復(fù)仇的意味。隨著社會的進(jìn)步，奴隸社會階級的出現(xiàn)，更需要良好而穩(wěn)定的統(tǒng)治秩序，因此，復(fù)仇形態(tài)的正當(dāng)防衛(wèi)通過法定形式得以肯定。但奴隸社會的法律規(guī)定一般限于對私人利益侵害的正當(dāng)防衛(wèi)。到了封建社會，正當(dāng)防衛(wèi)得到了一定的發(fā)展。我國《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬者，上人車船國，牽引人欲犯法者，其圣賢格殺之，無罪?！?。之后的唐律、明清律等也在此基礎(chǔ)上發(fā)展。近代以來資本主義法律中，突出了對于“他人”利益的正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，明確肯定除了針對自身及與自身密切關(guān)系的人之外的“他人”利益不法侵害的防衛(wèi)行為的合法性。正當(dāng)防衛(wèi)作為法律制度在刑法中地位的確立，是1791年的法國刑法典。

我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是社會主義時期法制建設(shè)的產(chǎn)物，充分體現(xiàn)國家的本質(zhì)，將國家、社會的利益擺在正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)對象的前列，有著深刻的社會政治根源。54年中華人民共和國刑法草案第三十三次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以減輕或者免除處罰?！?979年頒布的《中華人民共和國刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防衛(wèi)過當(dāng)“可以”減輕或者免除處罰則修改為“應(yīng)當(dāng)”減輕或者免除處罰。1997年的《中華人民共和國刑法》第二十條則規(guī)定為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！笨梢?，正當(dāng)防衛(wèi)限制逐漸放寬。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當(dāng)防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當(dāng)防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)提供了有力的法律保障。

1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

以上規(guī)定可以看出，97年刑法使正當(dāng)防衛(wèi)的概念更為明確，增加了保護(hù)利益的內(nèi)容，擴(kuò)大了保護(hù)對象范圍，放寬了防衛(wèi)限度的條件，規(guī)定了絕對正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件

法律賦予每個人正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，但不免有些不法分子濫用其為免除刑事責(zé)任的借口。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)的成立作了嚴(yán)格的限定條件，在刑法理論上，必須同時具備以下五個條件：

1、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件

正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發(fā)生，合法行為不能實施防衛(wèi)。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進(jìn)行防衛(wèi)的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發(fā)生，并在不間斷的發(fā)生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結(jié)果的發(fā)生。第四，不法侵害行為必須是真實存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進(jìn)行防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對此種情形，應(yīng)視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應(yīng)當(dāng)按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責(zé)任。第五，不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。

不法侵害的范圍，我們認(rèn)為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的宗旨不符。關(guān)于不法侵害的程度，有的認(rèn)為對任何不法侵害都可以實行正當(dāng)防衛(wèi)；有的則認(rèn)為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。以下幾種行為，均不能或不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：①對合法行為不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，合法行為包括依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等；②對正當(dāng)防衛(wèi)行為不能實行反防衛(wèi)；③對緊急避險行為不能實行正當(dāng)防衛(wèi)；④對意外事件不能實行正當(dāng)防衛(wèi)；⑤對防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；⑥對過失犯罪和不作為犯罪不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因為上述各種行為，有的是正當(dāng)合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。

2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件

正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行之時實行。所謂不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。“已經(jīng)開始”，是指不法侵害人已經(jīng)著手直接實施不法侵害行為，已經(jīng)對法律所保護(hù)的權(quán)益構(gòu)成了現(xiàn)實的威脅。它表現(xiàn)為已經(jīng)逼近侵害對象，已經(jīng)著手實行侵害、已經(jīng)威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要殺某甲，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進(jìn)行防衛(wèi)。關(guān)于確定不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，有行為完畢說、結(jié)果形成說、離開現(xiàn)場說、排除危險說等不同主張。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以不法侵害對合法權(quán)益所形成的現(xiàn)實危險是否排除為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷不法侵害已否終止。在實踐中，下列情形一般均應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)終止：一是不法侵害已經(jīng)完結(jié)；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。對于事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)按防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識和客觀危害來確定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件

正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實施，不能及于侵害行為無關(guān)的第三人。正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產(chǎn)和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責(zé)任能力人，都可以對其進(jìn)行防衛(wèi)反擊；但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當(dāng)防衛(wèi)；如果是作為犯罪工具被人驅(qū)使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛(wèi)，不如說是對人的防衛(wèi)。對法人的不法侵害，應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右越鉀Q，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進(jìn)行防衛(wèi)，不僅不能達(dá)到制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的目的，反而可能產(chǎn)生新的不法侵害。

4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件

正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，也稱防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：1）對于正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素。2）對于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意，既正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，這種情況包括以下兩種：①防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進(jìn)行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。②相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，如果非法侵害的一方已經(jīng)放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認(rèn)輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續(xù)加害，則已經(jīng)放棄侵害的一方就具備了進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，他可以為了制止對方的進(jìn)一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件

正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的限度？我國刑法學(xué)界有三種主張：

①基本相適應(yīng)說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果上要基本相適應(yīng)。

②需要說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強(qiáng)度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

③相當(dāng)說。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等方面，不存在過于懸殊的差異。

上述三種觀點中，相當(dāng)說較為科學(xué)、合理。根據(jù)相當(dāng)說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，而根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境，防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及可能造成的損害，或者雖然防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。

新刑法第二十二條第二款指出：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰。”防衛(wèi)限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當(dāng)防衛(wèi)強(qiáng)度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”?我們認(rèn)為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象……”對正當(dāng)防衛(wèi)加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典還規(guī)定了某些不法侵害可實行無限防衛(wèi)權(quán)。

三、無過當(dāng)防衛(wèi)

根據(jù)修訂后的新刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！痹谛谭ɡ碚撋嫌袑W(xué)者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，或特別防衛(wèi)權(quán)，或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。這一規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度上的一個重要突破，開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權(quán)利刑事立法的先河。鼓勵公民在受到正在進(jìn)行的暴力犯罪時，能夠進(jìn)行英勇的反擊，能適時地制服犯罪。法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。我們在強(qiáng)權(quán)保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益時，決不可致不法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧，否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性，也將失去其存在的基礎(chǔ)。因此，必須對無過當(dāng)防衛(wèi)的使用嚴(yán)格掌握，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，造成社會混亂。

四、正當(dāng)防衛(wèi)制度的缺陷及意見

（一）關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)

正當(dāng)防衛(wèi)超過限度，就認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，對防衛(wèi)過當(dāng)能不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，在我國刑法學(xué)界一直有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為對正當(dāng)防衛(wèi)人的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟环ㄇ趾Σ灰诉M(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，又稱反防衛(wèi)。主要理由是：一、一般情況下，防衛(wèi)人的行為是否超過必要限度，當(dāng)時是很難做出適當(dāng)?shù)呐袛嗟模黄涠?、防衛(wèi)過當(dāng)是一種有因行為，與一般不法侵害是不同的；其三、對防衛(wèi)過當(dāng)允許正當(dāng)防衛(wèi)也不利于正當(dāng)防衛(wèi)人制止不法侵害，達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的；其四、防衛(wèi)過當(dāng)已不存在侵害的急迫性。我們認(rèn)為，法律面前人人平等，法律不但要保護(hù)守法公民的自由不受侵犯和限制，同時也要保護(hù)違法犯罪人的自由不受過分的剝奪和限制，力求防衛(wèi)人與加害人之間利益的相對平衡。如果防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段與不法侵害人的侵害手段基本相同，無法從手段上辨別損害結(jié)果的，不允許不法侵害人或第三人對此進(jìn)行防衛(wèi)；如果防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)手段性質(zhì)明顯重于加害人的侵害手段，從防衛(wèi)手段上可以判斷必然造成重大損害結(jié)果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以對此進(jìn)行防衛(wèi)。例如：甲赤手空拳對乙進(jìn)行侵害，乙則對甲實施正當(dāng)防衛(wèi)，過程中，乙的同伴丙、丁路過此地，見狀順手抓起木棍和乙一起對甲進(jìn)行毆打，且聲稱要打死甲，甲此時已無法逃跑。在這種情況下，乙的正當(dāng)防衛(wèi)明顯過當(dāng)，具有犯罪性的一面，并同時具有侵害的急迫性。此時就可以允許甲或第三人進(jìn)行必要的防衛(wèi)。

（二）關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)

刑法第二十條第三款規(guī)定，無過當(dāng)防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架呢?行兇并不是一個正式的法律術(shù)語，因而，修定后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們可以對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器，對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。這種情況下，才能對之實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及被害人的生命安全的情形。對于采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，一般不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)之防衛(wèi)。搶劫和強(qiáng)奸，有暴力方法，脅迫方法和其他方法等。這里的其他方法往往是指藥物麻醉、灌酒、利用失去知覺不反抗的狀態(tài)等。對于暴力強(qiáng)奸、搶劫，雖然可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)，但對于采用脅迫或其他方法實行的非暴力的強(qiáng)奸、搶劫等是否實行無過當(dāng)之防衛(wèi)，還沒有定論。在我們看來，對這種非暴力的強(qiáng)奸、搶劫犯罪不能實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。綁架，一般情況下是暴力的，因而可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)?？傊?，在認(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象的時侯，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來嚴(yán)格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪。只有嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

鑒于以上分析，我們認(rèn)為對于我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度，應(yīng)該增加關(guān)于反防衛(wèi)的規(guī)定，并對無過當(dāng)防衛(wèi)加以限定。

五、結(jié)束語

總之，新刑法的修改，使正當(dāng)防衛(wèi)制度更加準(zhǔn)確、具體，無論是對概念的修改，還是增加的無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了我國在法制制度方面的不斷完善，這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，保護(hù)人民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于維護(hù)社會穩(wěn)定，發(fā)展良好的社會秩序，樹立良好的社會風(fēng)尚，保障經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

1.高銘暄《刑法學(xué)》北京大學(xué)出版社2000年版

2.劉守芬《新學(xué)法概論》北大出版社2000年版

3.高銘暄《中國刑法學(xué)》中國人民大學(xué)出版社

4.張明楷《刑法學(xué)》法律出版社

5.《論刑法總則的改革與發(fā)展》趙秉志、赫興旺，《中國法學(xué)》1997年第2期

6.高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社1998版

7.陳興良主編：《刑法疏義》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版