導(dǎo)語(yǔ)：刑事立法輕罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置研究一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

［提要］輕罪界定的價(jià)值在于既完成了刑法理論對(duì)犯罪的分層化研究，也實(shí)現(xiàn)了司法實(shí)踐領(lǐng)域中訴訟程序的分流。輕罪的界定必須以法益界定為基礎(chǔ)，符合基本法益要求的行為才能被評(píng)價(jià)為輕罪，但是輕罪的完全確立需要進(jìn)行進(jìn)一步的形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置。實(shí)現(xiàn)在輕罪在刑事立法中的明確與刑事司法中的可操作性才應(yīng)當(dāng)是所有研究的終極目標(biāo)。

［關(guān)鍵詞］輕罪;宣告可能刑;法益階層

自1997年刑法生效以來(lái)，我國(guó)刑法領(lǐng)域?qū)τ谳p罪問(wèn)題的探討一直持續(xù)。就理論層面而言，輕罪代表著一種雖然入罪，但是可以被刑法寬緩評(píng)價(jià)的部分罪名或者罪行。隨著社會(huì)的發(fā)展以及人們刑法觀念的更替，對(duì)于許多曾經(jīng)是犯罪的行為有更強(qiáng)的包容性，從而認(rèn)為其不是犯罪或認(rèn)為其是危害性不大的犯罪。［1］在理論研究時(shí)，人們更多地關(guān)注輕罪與重罪劃分的基礎(chǔ)為何?輕罪的概念如何界定?輕罪圈是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充?輕罪適用的非監(jiān)禁刑應(yīng)當(dāng)如何充實(shí)和完善?而在司法實(shí)踐中，人們則更多地關(guān)注輕罪界定對(duì)刑事訴訟程序帶來(lái)的改變，司法資源的節(jié)省，刑罰執(zhí)行模式的變革等等。毋庸置疑的是，輕罪已經(jīng)成為刑事立法中必須進(jìn)行深入研究的問(wèn)題，而輕罪的界定成為首要問(wèn)題。輕罪的界定不能單純的通過(guò)法定刑、犯罪情節(jié)等各種指標(biāo)中的某一種來(lái)進(jìn)行確立，而是需要一個(gè)從形式到實(shí)質(zhì)，從理論到實(shí)踐的綜合評(píng)判。輕、重罪的價(jià)值判斷主要體現(xiàn)為罪質(zhì)的不同。何種犯罪性質(zhì)是嚴(yán)重的，何種犯罪性質(zhì)是輕微的，同一個(gè)罪名的犯罪性質(zhì)無(wú)論何種情節(jié)是否完全一致都是罪質(zhì)中需要解釋的問(wèn)題。罪質(zhì)是一個(gè)犯罪中最為核心的內(nèi)容，也是此犯罪區(qū)分于彼犯罪最為典型的特征。以“罪質(zhì)”為標(biāo)準(zhǔn)是最為常態(tài)的劃分輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)。單純罪質(zhì)的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是以罪名作為唯一的劃分標(biāo)準(zhǔn)，將部分罪名作為絕對(duì)的重罪，部分罪名作為絕對(duì)的輕罪。但是這種分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于粗糙，并非所有的犯罪都是絕對(duì)的輕罪或者絕對(duì)的重罪。例如交通肇事罪，刑法規(guī)定“……處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。一般的交通肇事罪可以判處三年以下有期徒刑或者拘役，這種交通肇事罪在刑事司法中往往可以通過(guò)獲得被害人諒解、積極賠償?shù)确绞将@得典型的輕刑化處理或者采取速裁程序進(jìn)行審理，屬于較為典型的輕罪范疇。但是當(dāng)交通肇事逃逸或者有其他嚴(yán)重情節(jié)時(shí)，則必須在重罪之下進(jìn)行處罰。可見(jiàn)，在這種情形下，單純罪質(zhì)的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)則并不完全適用。因此，在輕罪界定時(shí)，需要借助復(fù)合罪質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行。復(fù)合罪質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)首先需要進(jìn)行的就是法益性質(zhì)的確認(rèn)。

一、輕罪標(biāo)準(zhǔn)確立的基礎(chǔ)———法益的確認(rèn)

法益種類(lèi)無(wú)疑對(duì)犯罪性質(zhì)產(chǎn)生最為核心的影響。故意殺人罪的法益為人的生命權(quán)，無(wú)論最終處以何種性質(zhì)的刑罰處罰，只要刑法對(duì)其評(píng)價(jià)為故意殺人罪，其行為必然侵犯了人的生命權(quán)———這一個(gè)人法益中最高級(jí)別的法益，即使其行為存在其他可以被刑法輕處的情節(jié)，故意殺人罪也應(yīng)當(dāng)是必然的重罪。很多時(shí)候人們對(duì)犯罪所關(guān)注的僅僅是刑罰結(jié)果，而并非罪名本身，罪名設(shè)置的重要原因就在于其法益性質(zhì)的不同，故意殺人罪(未遂)與故意傷害罪(輕傷)在某種場(chǎng)合下存在結(jié)果競(jìng)合的可能性，但這并不代表兩者性質(zhì)相同，法益存在的一個(gè)重要作用就是為了區(qū)分罪質(zhì)，而并非刑罰。由此，可以看出的是，法益在對(duì)輕重罪劃分時(shí)是一個(gè)絕對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)。只有當(dāng)法益侵害的是較低階層的法益時(shí)，才存在輕罪的可能性。法益的階層是劃分輕罪與重罪的基本標(biāo)準(zhǔn)。部分法益的性質(zhì)決定其無(wú)論侵害結(jié)果如何都不能被劃分為輕罪的法益之中。如何劃分法益的階層就成為區(qū)分輕重罪的基本條件。法益階層在我國(guó)刑法立法中應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)來(lái)設(shè)置:第一階層法益:國(guó)家法益，這里的國(guó)家法益應(yīng)當(dāng)做廣義理解，國(guó)家安全、國(guó)防利益以及其他各種和國(guó)家法益相關(guān)的利益;公共法益，對(duì)于公共法益可以再做具體的劃分，根據(jù)人身標(biāo)準(zhǔn)來(lái)設(shè)置，能導(dǎo)致嚴(yán)重人身傷亡的公共法益屬于這一階層的法益;根據(jù)影響范圍大小來(lái)設(shè)置，能導(dǎo)致公共其他利益陷入不可逆的危害中的法益也屬于這一階層的法益;個(gè)人法益，主要針對(duì)涉及人身傷亡、對(duì)傷亡有著重大威脅的法益。(在我國(guó)刑事立法中所涉及的罪名主要是危害國(guó)家安全罪、危害國(guó)防利益罪中的全部罪名、軍人違法職責(zé)罪、貪污賄賂罪、瀆職罪中的部分罪名以及危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的少量罪名)第二階層法益:公共法益中涉及部分群體利益，但是這部分群體利益屬于可恢復(fù)的法益或者是沒(méi)有導(dǎo)致嚴(yán)重人身傷亡風(fēng)險(xiǎn)、影響范圍較小的公共法益;個(gè)人法益中沒(méi)有導(dǎo)致嚴(yán)重人身傷亡危險(xiǎn)的法益、較為嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)法益和其他法益。(在我國(guó)刑事中主要涉及的罪名是危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、擾亂社會(huì)管理秩序罪、軍人違法職責(zé)罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的大多數(shù)罪名)第三階層法益:個(gè)人法益(主要是涉及較輕財(cái)產(chǎn)法益與其他法益)以及其他刑事立法明確法定最高刑為三年有期徒刑的罪名。(在我國(guó)刑事立法中主要涉及的罪名是侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的少量罪名等等)從法益區(qū)分的階層可以看出，第一階層的法益所涉及的犯罪是必然的重罪，無(wú)論最終可判處的刑期如何。這部分罪名侵害的法益是刑法中最為重要的法益，體現(xiàn)刑法對(duì)法益保護(hù)的強(qiáng)勢(shì)性，在任何情況下都不能被輕罪化。第二階層的法益需要結(jié)合具體的情況來(lái)判斷，也就是說(shuō)這部分法益所涉及的罪名是輕、重罪劃分最為關(guān)鍵的領(lǐng)域。由于這部分法益所涉及的內(nèi)容具有一定的彈性，如何對(duì)這部分罪名進(jìn)行輕重罪的劃分不能依賴罪名來(lái)完成，需要通過(guò)更為具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行詳實(shí)。第三階層法益所涉及的罪名則是刑法典中最為典型的輕罪，可以通過(guò)罪名將其輕罪化，除非出現(xiàn)輕罪之外的重結(jié)果而需要發(fā)生罪名轉(zhuǎn)化或者結(jié)果加重的情形。但是需要注意的是，我國(guó)刑法開(kāi)始通過(guò)增設(shè)新罪將部分原本具有民事性質(zhì)的行為犯罪化來(lái)參與社會(huì)管理，解決社會(huì)突出矛盾，其不再是對(duì)那些“嚴(yán)重地”侵害生活利益的行為的反應(yīng)，刑法與民法、行政法的界限越來(lái)越模糊。［2］這就必然使得輕罪的范圍日益擴(kuò)大，傳統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步的修正才能實(shí)現(xiàn)較為清晰的輕罪概念。

二、輕罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的方式———形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者認(rèn)為，“由于罪行是犯罪的最小單位，又表明特定的犯罪構(gòu)成和法定刑，罪行的輕重就無(wú)疑具有可比性。因此，我國(guó)刑法中的輕罪是指輕罪行，重罪是指重罪行。輕罪與重罪的劃分就是指輕罪行和重罪行的劃分。”［3］也有學(xué)者認(rèn)為“法定最高刑為3年以下有期徒刑(或拘役)的為輕罪;除輕罪之外，其余法定最高刑為3年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的犯罪，為重罪?！保?］將輕罪理解為罪行輕的主要原因在于我國(guó)刑法罪名設(shè)置的跨度廣，以故意傷害罪為例，從其犯罪結(jié)果來(lái)看，可以分為故意傷害致死、故意傷害重傷，故意傷害輕傷，重傷致死的情形最高可以判處死刑，而故意傷害輕傷如果存在自首、立功等從輕或者減輕情節(jié)，最低可以到管制，在刑罰適用時(shí)可以適用緩刑。能適用非監(jiān)禁刑和緩刑執(zhí)行制度的罪名如果強(qiáng)行歸結(jié)為重罪，顯然不妥。除此之外，將宣告刑作為劃分標(biāo)準(zhǔn)也是一種較為典型的觀點(diǎn)。但是，以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)是劃分輕罪重罪面臨的不能回避的問(wèn)題。宣告刑除了受現(xiàn)實(shí)中具體罪行的輕重影響外，還要受人身危險(xiǎn)性大小以及其他與量刑有關(guān)的法定、酌定情節(jié)的影響，以此為標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)造成某一行為在宣判之前是否屬于輕罪處于不確定的狀態(tài)，也就失去了區(qū)分輕罪重罪的意義。［5］因此，在設(shè)置輕重罪劃分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，具體的罪行是必須考量的因素。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，罪行考量的前提是法益所處階層的許可①。也就是說(shuō)只有在前文所提及的第二階層的法益所涉及的犯罪才應(yīng)當(dāng)去考慮罪行對(duì)輕重罪的分類(lèi)影響。罪行輕重需要評(píng)判什么因素，需要評(píng)判到何種程度需要通過(guò)設(shè)置具體的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)加以明確。(一)形式標(biāo)準(zhǔn)從區(qū)分輕、重罪的必要性角度出發(fā)，對(duì)輕重罪的區(qū)分并不是僅僅為了理論研究，更重要的是需要通過(guò)刑事訴訟的初級(jí)、中級(jí)階段來(lái)確定輕、重罪所分別適用的程序以及處罰方式。法益性質(zhì)的確立可以在理論研究階段完成，甚至可以通過(guò)立法途徑來(lái)加以固定實(shí)現(xiàn)，但是罪行輕重卻需要更為具體的價(jià)值判斷和司法評(píng)判。這就需要為輕、重罪在訴訟初、中期的確定設(shè)置具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)和邊界。輕罪形式上的標(biāo)準(zhǔn)或者邊界確立的一個(gè)重要途徑就是設(shè)置宣告可能刑。提出宣告可能刑的意義在于輕、重罪標(biāo)準(zhǔn)必須與宣告刑的幅度大致相當(dāng)。所謂宣告可能刑是指在訴訟初、中期階段，由相應(yīng)訴訟階段的司法操控者對(duì)案件的整體進(jìn)行適當(dāng)評(píng)估，對(duì)最終可能的宣告刑進(jìn)行預(yù)評(píng)判，最終得出具有一定幅度的宣告可能刑，以便于選擇合理的訴訟程序，但是這里的宣告可能刑并不具備約束力，審判者不會(huì)受到宣告可能刑的限制。宣告可能刑的主體不宜作嚴(yán)格的限制，可以是偵查機(jī)關(guān)，也可以是公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)。但是宣告可能刑的設(shè)置是否能夠完全準(zhǔn)確區(qū)分輕重罪，是需要進(jìn)一步明確的問(wèn)題。也就是說(shuō)，進(jìn)行宣告可能刑的評(píng)判并不針對(duì)所有犯罪，也就是不符合罪名要求或者法益要求的犯罪并不需要進(jìn)行宣告可能刑的預(yù)評(píng)判。需要注意的另一個(gè)問(wèn)題就是宣告可能刑應(yīng)當(dāng)設(shè)置什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分重罪與輕罪。“每個(gè)國(guó)家的每部《刑法》都為每一犯罪配置了高低不等的法定刑，也即標(biāo)明了每個(gè)罪行輕重的法定刑讀數(shù)。但由于這些讀數(shù)從來(lái)沒(méi)有說(shuō)明過(guò)求解的方式和程序，因此，無(wú)從解釋每一讀數(shù)的由來(lái)和讀數(shù)之間的差異?！@些法定讀數(shù)可能是準(zhǔn)確的，也可能不準(zhǔn)確。問(wèn)題不在于讀數(shù)的準(zhǔn)確與否，而在于它們尚未經(jīng)過(guò)任何論證。作為測(cè)量尺度的刑之于作為測(cè)量對(duì)象的罪，非但不像度量衡之于被測(cè)物品那樣，精確性已不容置疑，甚至也不像價(jià)格之于價(jià)值，至少經(jīng)過(guò)市場(chǎng)之手的撥弄和市場(chǎng)之爭(zhēng)的考核。要形容的話，只能喻之為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下撇開(kāi)價(jià)值規(guī)律的產(chǎn)品定價(jià)?！保?］(P．32)“法定刑與罪行的配置一經(jīng)法律確定，它便是衡量和區(qū)分罪行輕重的唯一標(biāo)準(zhǔn)。”［7］當(dāng)我們不完全在理論領(lǐng)域內(nèi)討論輕、重罪的問(wèn)題，那就需要將輕罪的范圍劃分與司法實(shí)踐的便利、司法資源的節(jié)約作為一個(gè)重要考察內(nèi)容，輕罪的設(shè)置導(dǎo)致的一個(gè)最為典型的結(jié)果就是程序的簡(jiǎn)化與處置結(jié)果的輕刑化或者非刑罰化，我們需要考慮宣告可能刑應(yīng)當(dāng)設(shè)置在何種幅度內(nèi)才符合輕罪的價(jià)值內(nèi)涵。雖然我國(guó)刑事立法沒(méi)有對(duì)輕罪的界限作出明確的劃分，但是在相關(guān)條款中也能看出我國(guó)刑事立法者的態(tài)度，例如刑法第72條規(guī)定，“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑……”，雖被判處緩刑的行為人可以在判決之后回歸社會(huì)，盡管受到一定條件的限制，但是與社會(huì)一般人的各種待遇基本一致。同時(shí)對(duì)行為人作出緩刑判決時(shí)，意味著這部分行為人經(jīng)過(guò)國(guó)家司法審判被確定為“犯罪行為危害性較小”或者“對(duì)社會(huì)沒(méi)有明顯的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性”的人群。由此可見(jiàn)，緩刑立法對(duì)于行為人的宣告刑的確立，為輕罪宣告刑的設(shè)置提供了一定的參考。同時(shí)，《刑事訴訟法》第222條規(guī)定:“基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并同意適用速裁程序的，……”對(duì)于三年以下的案件可以按照速裁程序來(lái)進(jìn)行審理，充分說(shuō)明三年以下刑期符合“輕罪”的部分特質(zhì)。據(jù)此，我們可以將輕罪的宣告可能刑的界限設(shè)置在三年以下有期徒刑及其以下刑罰。(二)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)宣告可能刑為輕罪的認(rèn)定提供了必要的程序性標(biāo)準(zhǔn)，但是并不代表著滿足程序性條件就可以稱之為輕罪，輕罪還需要具備實(shí)質(zhì)性的條件。我國(guó)用“社會(huì)危害性”大小來(lái)統(tǒng)一評(píng)價(jià)犯罪的輕重。刑法第13條“但書(shū)”中明確提出:“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。根據(jù)該規(guī)定可以看出，我國(guó)對(duì)于犯罪程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“犯罪性質(zhì)+犯罪情節(jié)”，犯罪性質(zhì)是理論上構(gòu)成犯罪條件的前提，也就是所有行為能夠被刑法所關(guān)注的基礎(chǔ)。而犯罪情節(jié)則是入罪的界限。而這里的情節(jié)與我國(guó)刑法規(guī)定的各種量刑情節(jié)有著本質(zhì)的區(qū)別，這里的情節(jié)是評(píng)判社會(huì)危害性大小的標(biāo)準(zhǔn)，而社會(huì)危害性則是一個(gè)概括性的概念，包括客觀內(nèi)容和主觀內(nèi)容兩個(gè)部分，但是社會(huì)危害性卻并不與犯罪構(gòu)成一一對(duì)應(yīng)，也就是說(shuō)在某些情形下，行為雖然具備犯罪構(gòu)成的全部要素，但是由于其社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到一定程度，并不一定被評(píng)判為犯罪，或者在實(shí)踐中不作為犯罪來(lái)處理。例如關(guān)于強(qiáng)奸幼女的相關(guān)規(guī)定，“對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人，對(duì)于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。”此處的行為與一般情形下的強(qiáng)奸幼女行為的主要區(qū)別在于:犯罪主體的特殊性+犯罪結(jié)果的輕微。當(dāng)這兩個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，行為可不夠成犯罪，當(dāng)這兩個(gè)條件缺乏任何一個(gè)，行為就應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為犯罪。但是強(qiáng)奸罪屬于行為犯，其犯罪構(gòu)成并不以危害結(jié)果來(lái)最終確立，而是以行為完成作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，這里的準(zhǔn)強(qiáng)奸行為入罪與否并不能完全依賴犯罪構(gòu)成這一具體的入罪體系，而應(yīng)當(dāng)適用“社會(huì)危害性”這一抽象的入罪體系。因此，我國(guó)刑法所提及的社會(huì)危害性所包含的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)多層面、有限開(kāi)放式的體系性內(nèi)容，而非通過(guò)列舉可以窮盡的各類(lèi)犯罪情節(jié)。

三、輕罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模式

輕罪的認(rèn)定關(guān)系到司法程序與刑罰執(zhí)行模式的選擇，其認(rèn)定模式不應(yīng)當(dāng)是一元模式，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)多元化的模式。輕罪沒(méi)有具體明確的罪名與準(zhǔn)確單一的規(guī)范化立法，輕罪在刑事立法與刑事司法中應(yīng)當(dāng)是一種體系性的類(lèi)罪，而這種體系性的存在方式，標(biāo)志著我國(guó)的輕罪設(shè)置不應(yīng)當(dāng)是平面的罪名羅列，而應(yīng)當(dāng)是包含輕罪理念②、輕罪法益結(jié)構(gòu)與輕罪認(rèn)定模式在內(nèi)的多層級(jí)整體。其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要通過(guò)以下幾種類(lèi)型來(lái)確立。(一)完全型輕罪認(rèn)定模式。這是最為典型的輕罪類(lèi)型，這種犯罪具有犯罪性質(zhì)、社會(huì)危害性、法定刑等多個(gè)角度的輕罪特質(zhì)。從犯罪性質(zhì)來(lái)看，其行為侵害的利益屬于刑法保護(hù)的第三階層的法益。從社會(huì)危害性來(lái)看，其行為雖然符合犯罪對(duì)社會(huì)危害性的要求，但是僅僅停留在具有社會(huì)危害性，可以被評(píng)價(jià)為犯罪的階段，尚未進(jìn)入到“社會(huì)危害性較大”或者“社會(huì)危害性巨大”等狀態(tài)下。從法定刑角度來(lái)看，刑法對(duì)其設(shè)置的法定刑最高刑幅度在三年以下③。應(yīng)該說(shuō)，這部分犯罪是最為單純的輕罪，也是司法實(shí)踐中最易認(rèn)定的輕罪。(二)法益性質(zhì)+犯罪構(gòu)成要素的不充足。+宣告可能刑認(rèn)定模式這類(lèi)輕罪屬于非典型輕罪，這種輕罪從某種程度上看，并不具備輕罪的典型特征，但是在綜合全案進(jìn)行考量時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是行為所導(dǎo)致的社會(huì)危害性，行為所造成的危害結(jié)果，都沒(méi)有進(jìn)入到重罪范疇，或者說(shuō)這部分犯罪雖然在罪質(zhì)上可以歸類(lèi)于重罪，但是由于其具有某些可以被刑法寬緩評(píng)價(jià)的理由而使得其行為可以按照輕罪處理，這部分輕罪我們可以稱之為“準(zhǔn)輕罪”。需要注意的是，這部分輕罪必須滿足三個(gè)條件:第一，其侵害的法益屬于刑法所保護(hù)的第二階層法益，如果侵害到刑法所保護(hù)的第一階層法益，無(wú)論其后續(xù)條件如何都不能被歸類(lèi)于輕罪，例如危害國(guó)家安全罪中的部分犯罪(武裝叛亂、暴亂罪的法定刑規(guī)定:……對(duì)其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利)，對(duì)于此類(lèi)犯罪，即使根據(jù)案件所包含的情節(jié)應(yīng)當(dāng)在三年以下來(lái)對(duì)其進(jìn)行處罰，但是其行為所侵害的法益屬于刑法所保護(hù)的第一階層法益———國(guó)家安全，這種犯罪必須排除在輕罪之外。第二，犯罪具備“犯罪構(gòu)成要素不充足”的情形，這里所說(shuō)的犯罪構(gòu)成要素不充足應(yīng)當(dāng)和其他主觀的從輕或減輕情節(jié)相區(qū)別，原因在于犯罪構(gòu)成要素的不充足往往針對(duì)的是犯罪行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果相較于其他同種犯罪較輕，例如犯罪未遂、犯罪中止，犯罪預(yù)備等等。在這些情形之下，犯罪構(gòu)成的不充足實(shí)現(xiàn)的是客觀危害的減小，而非行為人主觀惡性、人身危害性的降低。區(qū)分的必要性主要體現(xiàn)在危害行為的直接影響，評(píng)價(jià)具有客觀依據(jù)。而主觀因素導(dǎo)致的寬緩型情節(jié)雖然也具備寬緩處罰的理由，但是這種評(píng)判更多的依賴于司法工作人員主觀判斷(例如對(duì)于自首的認(rèn)定，不同的司法工作者對(duì)其所持有的觀點(diǎn)具有較為明顯的差異)，在這種狀態(tài)下就容易出現(xiàn)在刑事訴訟初、中級(jí)階段，司法工作人員根據(jù)主觀寬緩情節(jié)，作出三年以下有期徒刑的宣告可能刑，將案件歸類(lèi)為輕罪，但是通過(guò)審判，最終判處三年以上有期徒刑，案件不應(yīng)當(dāng)被歸類(lèi)于輕罪，但是卻適用了輕罪的相關(guān)程序的尷尬境地。因此，將“犯罪構(gòu)成要素不充足”與“主觀性寬緩型情節(jié)”相區(qū)別具有一定的必要性。第三，宣告可能刑應(yīng)當(dāng)在三年以下，由于宣告可能刑往往是以區(qū)間形式出現(xiàn)，這里要求宣告可能刑的上限不能超過(guò)三年有期徒刑。(三)法益性質(zhì)+主觀類(lèi)情節(jié)+宣告可能刑(第三方認(rèn)可)認(rèn)定模式。這里所涉及的輕罪的判斷需要考察以下幾個(gè)因素;第一，法益性質(zhì)，這里的法益性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)屬于第二階層的法益，不能突破此底線。第二，主觀類(lèi)情節(jié)。這里的主觀類(lèi)情節(jié)既包含基于行為人的主觀類(lèi)情節(jié)，例如自首、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰④等等，也應(yīng)當(dāng)包括被害人的主觀類(lèi)情節(jié)，例如被害方諒解⑤、被害人承諾。被害人方面的情節(jié)在刑事立法中并沒(méi)有做出明確的規(guī)定，但是這類(lèi)案件由于行為人(或者行為人的近親屬)做出對(duì)被害方有利的補(bǔ)償、賠償或者其他彌補(bǔ)性行為，獲取了被害方的諒解，而這類(lèi)案件本身在一定的范圍之內(nèi)允許雙方有一定的自由和解的可能性，雙方的諒解協(xié)議對(duì)案件的輕緩性影響是客觀存在的。根據(jù)司法實(shí)踐的具體案例可以看出，這類(lèi)案件的判決與同類(lèi)型案件相比，其宣告刑的降低是明顯的。主觀類(lèi)情節(jié)從某種程度可以體現(xiàn)行為人的人身危險(xiǎn)性，但是需要憑借司法工作人員的主觀判斷來(lái)實(shí)現(xiàn)，這就有可能出現(xiàn)由于評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一而導(dǎo)致處理結(jié)果差異較大的情況。尤其當(dāng)輕罪判斷的結(jié)果直接影響司法程序的適用，這種判決差異存在的可能性就更大，因此，對(duì)于存在一定司法風(fēng)險(xiǎn)的輕罪認(rèn)定需要更為嚴(yán)格的程序性、客觀性的判斷。第三，宣告可能刑。為了規(guī)避在訴訟中出現(xiàn)的輕罪認(rèn)定的沖突問(wèn)題，可以在做出宣告可能刑時(shí)引入第三方認(rèn)可模式，來(lái)對(duì)輕罪的界定加以強(qiáng)化。這里的第三方認(rèn)可可以借鑒速裁程序中的值班律師制度來(lái)進(jìn)行設(shè)置。輕罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)開(kāi)放式的標(biāo)準(zhǔn)體系，應(yīng)當(dāng)隨著刑事立法的不斷變化及時(shí)的進(jìn)行調(diào)整，輕罪制度的構(gòu)建需要在刑事立法、刑事司法不斷完善的過(guò)程中慢慢推進(jìn)。

作者:凌萍萍 焦冶 單位:南京信息工程大學(xué)