導(dǎo)語：動產(chǎn)浮動抵押法律思考研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】動產(chǎn)浮動抵押作為一種新型的抵押擔(dān)保制度，已成為英美法和大陸法的許多國家的立法規(guī)定。我國《物權(quán)法》順應(yīng)世界潮流，規(guī)定了動產(chǎn)浮動抵押制度，且具有自己的特色。但是，現(xiàn)行的動產(chǎn)浮動抵押登記制度卻使這種制度形同虛設(shè)，當(dāng)引起學(xué)界和實務(wù)界的注意。作為一種新型的抵押擔(dān)保形式，與其它擔(dān)保競存時的順位問題是這種制度適用中尤其應(yīng)當(dāng)注意的問題，并對此問題進(jìn)行研究探討，提出解決辦法。

【關(guān)鍵詞】動產(chǎn)浮動抵押；登記制度；競存

一、浮動抵押的意義及法律特征

浮動抵押或稱浮動擔(dān)保，是指企業(yè)以其現(xiàn)在的和將來的全部或部分財產(chǎn)包括不動產(chǎn)、動產(chǎn)、財產(chǎn)性權(quán)利和知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的設(shè)定抵押的一種新型擔(dān)保制度。[1]因從設(shè)定抵押權(quán)至執(zhí)行抵押權(quán)的整個期間，抵押物一直處于“浮動不定”的狀態(tài)，所以稱為浮動抵押。浮動抵押系英國衡平法院在司法實踐發(fā)展起來的制度，為英國衡平法的創(chuàng)造。[2]據(jù)學(xué)者考證，就英美法系國家浮動抵押立法模式，具代表性的有英格蘭模式、美國模式和蘇格蘭模式三種。[3]浮動抵押具有以下幾個方面的特征：①抵押物的集合性。浮動抵押的標(biāo)的物為企業(yè)的全部或部分財產(chǎn)的集合物，也就是以企業(yè)現(xiàn)有的和未來的全部或部分財產(chǎn)作為抵押的標(biāo)的物。②抵押標(biāo)的物“不特定”。設(shè)定浮動抵押，不必就各項抵押財產(chǎn)進(jìn)行公示，也無須制作財產(chǎn)目錄清單，甚至無須確定抵押財產(chǎn)的范圍，僅須在浮動抵押合同中明示將“現(xiàn)在所有的和將來所有的全部或部分財產(chǎn)”設(shè)定抵押的意旨，并在企業(yè)法人登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記即可，一直到抵押權(quán)執(zhí)行之時，抵押標(biāo)的物始終處于“不特定”狀態(tài)。③由抵押物的“不特定”性所決定企業(yè)于正常經(jīng)營活動中對設(shè)定抵押的財產(chǎn)仍有自由處分權(quán)。抵押財產(chǎn)一旦脫離企業(yè)所有，抵押權(quán)也將不復(fù)存在，第三人可取得所有權(quán)，而進(jìn)入抵押集合體的財產(chǎn)則自動處于抵押權(quán)控制之下。④性質(zhì)的轉(zhuǎn)化性。浮動抵押終為保護(hù)債權(quán)而創(chuàng)設(shè)的制度，在財產(chǎn)始終流動不止、變動不居、無從確定，則債權(quán)人利益不免淪為空談。唯一的解決途徑是在特定情形發(fā)生之時，浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押，此即浮動抵押性質(zhì)的轉(zhuǎn)化性。浮動抵押在抵押人破產(chǎn)、違約或雙方約定的特定條件成就時轉(zhuǎn)化為固定抵押。這種轉(zhuǎn)化現(xiàn)實的表現(xiàn)為財產(chǎn)的特定化，抵押權(quán)人可用任命管理人等方式處置。浮動抵押性質(zhì)的轉(zhuǎn)化性在浮動抵押與固定抵押之間架設(shè)了橋梁，為浮動抵押運(yùn)行的根本保證。[4]

浮動抵押作為一種新型擔(dān)保制度，之所以稱其為“新”，只有與“舊”，即傳統(tǒng)的擔(dān)保制度比較中才能體現(xiàn)出來。傳統(tǒng)的不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押和財產(chǎn)性權(quán)利[5]抵押標(biāo)的物必須是特定的、現(xiàn)有的不動產(chǎn)、動產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)利，對于將來可取得的不動產(chǎn)、動產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)利不得為抵押的標(biāo)的物。[6]知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的也應(yīng)當(dāng)是設(shè)立質(zhì)押時現(xiàn)有的、特定的、可轉(zhuǎn)讓的、受法律保護(hù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，對于將來可能取得的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)不能成為權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的。[7]浮動抵押則是以標(biāo)的物不特定性，即不特定于個別的不動產(chǎn)、動產(chǎn)、財產(chǎn)性權(quán)利和知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)之上，而是及于企業(yè)的全部或部分不動產(chǎn)、動產(chǎn)、財產(chǎn)性權(quán)利和知識產(chǎn)權(quán)之上。其標(biāo)的物范圍不僅限于現(xiàn)有的全部或部分財產(chǎn)，而且及于將來的全部或部分財產(chǎn)。由此，浮動抵押與上述傳統(tǒng)的普通抵押，即以在個別財產(chǎn)上設(shè)定的抵押的區(qū)別可謂明了。這樣將企業(yè)全部或部分財產(chǎn)作為一個整體而設(shè)定浮動抵押，可以避免以單獨財產(chǎn)逐一設(shè)定擔(dān)保的煩累，大大節(jié)省了時間和精力。[8]且將企業(yè)財產(chǎn)合為一體，將充分發(fā)揮企業(yè)財產(chǎn)的擔(dān)保價值，以便獲得數(shù)額較大的融資。

浮動抵押與同屬財團(tuán)抵押的固定抵押相比也有其自身的優(yōu)勢。所謂財團(tuán)抵押，又稱為企業(yè)財產(chǎn)集合抵押，是指以企業(yè)財產(chǎn)集合體為標(biāo)的而成立的抵押擔(dān)保。廣義上的財團(tuán)抵押包括浮動抵押和固定財團(tuán)抵押。[9]所謂固定財團(tuán)抵押，是指以企業(yè)財產(chǎn)結(jié)合體為標(biāo)的而成立的抵押擔(dān)保。抵押擔(dān)保不以物的直接利用為目的，而以支配擔(dān)保物的交換價值為內(nèi)容。企業(yè)財產(chǎn)結(jié)合體，是以特定目的而結(jié)合的企業(yè)財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利的總稱，可以是企業(yè)全部財產(chǎn)的結(jié)合，也可以是企業(yè)部分財產(chǎn)的結(jié)合。[10]

固定財團(tuán)抵押與浮動抵押相比，有三項基本特征：①列入抵押財團(tuán)范圍的財產(chǎn)限于企業(yè)現(xiàn)有的財產(chǎn)，隨著企業(yè)經(jīng)營變化的流動資產(chǎn)（或者說將來財產(chǎn)），不屬于抵押財團(tuán)的范圍；②財團(tuán)抵押的設(shè)定，須將作為抵押標(biāo)的物的財團(tuán)作成目錄，并在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。在設(shè)定企業(yè)財產(chǎn)集合抵押之后，企業(yè)財產(chǎn)發(fā)生變化如設(shè)備更新等，必須相應(yīng)地變更、修改“財產(chǎn)目錄清單”，并到登記機(jī)構(gòu)重新進(jìn)行登記，[11]使抵押標(biāo)的物范圍特定化；③財團(tuán)抵押一經(jīng)設(shè)立，企業(yè)對其財產(chǎn)的處分即受到嚴(yán)格限制。也就是說，企業(yè)財產(chǎn)一旦組成財團(tuán)設(shè)定抵押，構(gòu)成財團(tuán)的各個物或權(quán)利，即不得與財團(tuán)任意分離。[12]

浮動抵押制度，正好可以克服固定財團(tuán)抵押制度的上述缺點。設(shè)定浮動抵押，無須制作財產(chǎn)目錄清單，也不必就各項財產(chǎn)進(jìn)行公示，僅須以書面形式訂立浮動抵押合同并在企業(yè)法人登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記即可。其手續(xù)非常簡便。設(shè)立浮動抵押之后，企業(yè)新取得的財產(chǎn)，將自動成為浮動抵押的標(biāo)的物。設(shè)立浮動抵押之后，企業(yè)對財產(chǎn)的處分權(quán)不受限制，企業(yè)仍可自由轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者設(shè)定抵押。且浮動抵押的標(biāo)的物，包括企業(yè)全部或部分有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)和債權(quán)，顯著增強(qiáng)了企業(yè)的擔(dān)保功能。[13]

浮動抵押與固定財團(tuán)抵押是各有利弊的抵押制度。大體而言，從保護(hù)企業(yè)自由發(fā)達(dá)上看，浮動抵押較固定財團(tuán)抵押為優(yōu)；如從保護(hù)擔(dān)保權(quán)人的立場上看，則固定財團(tuán)抵押較浮動抵押為好。詳細(xì)說來，設(shè)定浮動抵押后，企業(yè)仍可對企業(yè)財產(chǎn)為自由處分，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動不因此而受影響。但另一方面，如果企業(yè)因經(jīng)營不善而致財產(chǎn)大量減少時，便會對抵押權(quán)人的債權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。在固定財團(tuán)抵押，企業(yè)因不得對作成財團(tuán)目錄的財產(chǎn)為任意處分，故對企業(yè)經(jīng)營活動勢必產(chǎn)生不利影響。但因抵押財產(chǎn)固定，因而有利于抵押權(quán)人債權(quán)的清償。另就操作而言，浮動抵押簡便易行，而固定財團(tuán)抵押則較為繁瑣。[14]

正因為浮動抵押本身所固有的局限性，所以，即使在英美法系國家的理論上也存在爭議。比如，有學(xué)者認(rèn)為，浮動抵押被認(rèn)為是“不安全的擔(dān)保形式”，“直至結(jié)晶”[15]前，抵押承受了財產(chǎn)暴露于日常經(jīng)營所帶來的全部危險中”。[16]針對浮動抵押制度設(shè)計對第三人利益不無危害，第三人與設(shè)立抵押的企業(yè)之間正常的債務(wù)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)秩序?qū)⒁蚋拥盅旱膶嵭卸馄茐牡那闆r，有學(xué)者認(rèn)為，“在企業(yè)破產(chǎn)之際，（享有浮動抵押權(quán)的）銀行與法律賦予強(qiáng)制性權(quán)利的債權(quán)人（如稅務(wù)官）將對公司所有財產(chǎn)提出要求，不給一般商人留下任何東西。許多學(xué)者評論這是不公平的。”[17]甚至法官在一判決書中對此種狀況也認(rèn)為：“我傾向于認(rèn)為這種情況至少是可討論的。”[18]大陸法系德國有些學(xué)者對此也持否定態(tài)度，比如，德國法蘭克福大學(xué)教授MansfeldWolf在中國人民大學(xué)法學(xué)院所作的題為“從比較法的角度審視中國物權(quán)法草案”的演講中對我國物權(quán)法草案中規(guī)定的浮動擔(dān)保也持一種批評態(tài)度，他認(rèn)為，浮動擔(dān)保實質(zhì)上是授予一個抵押權(quán)人在抵押人財產(chǎn)上的一種壟斷地位，一個債權(quán)人能夠排除其他的債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行干涉。這種浮動擔(dān)保不僅將阻礙市場經(jīng)濟(jì)下正常的競爭秩序，而且容易造成過度擔(dān)保。比如，有一項十萬元的債務(wù)，但是所提供擔(dān)保的財產(chǎn)價值可能超過一百萬，這在實質(zhì)上損害了物的利用效率。另外，浮動擔(dān)保也可能使特定物的擔(dān)保制度和浮動擔(dān)保制度在抵押制度設(shè)計方面產(chǎn)生沖突。

但是，浮動抵押存在固有缺陷的同時，其本身具有的優(yōu)勢也是固定財團(tuán)抵押所不具備的。正因為如此，一些大陸法系國家借鑒英國浮動抵押制度，對傳統(tǒng)的商法、公司法、民法進(jìn)行修改，增補(bǔ)了浮動抵押制度，如芬蘭、挪威、瑞典，俄羅斯1992年質(zhì)押法和1994年修改的民法典也吸收了英國的浮動抵押制度；[19]同時，在美國、加拿大也存在大陸法系所謂的財團(tuán)抵押，但是這種抵押形式不是由法律明確規(guī)定，而是當(dāng)事人通過統(tǒng)一抵押權(quán)益這一形式來設(shè)定的。只不過美國、加拿大的財團(tuán)抵押不適用于不動產(chǎn)而已。[20]屬大陸法系的日本，1950年曾仿效德國鐵路財團(tuán)抵押而頒行多種財團(tuán)抵押法律。時至50年代末期，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及融通資金的需要，又以英國浮動擔(dān)保制度為藍(lán)本而制定企業(yè)擔(dān)保法。這樣，為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，日本現(xiàn)已較好地建立了固定財團(tuán)抵押與浮動抵押兩種抵押制度。[21]由此可見，兩大法系對對方的法律制度已經(jīng)相互借鑒和吸收，取其所長、補(bǔ)其所短，共同發(fā)揮兩種制度的擔(dān)保功能。

二、我國動產(chǎn)浮動抵押制度的特色

我國物權(quán)法立法過程中，對于是否應(yīng)規(guī)定動產(chǎn)浮動抵押，以及其他具體問題存有爭議，[22]但自三次審議稿規(guī)定動產(chǎn)浮動抵押以來，又經(jīng)歷了四次審議，動產(chǎn)浮動抵押的地位始終牢固，并最終為《物權(quán)法》所采納，成為法律制度。

《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”

對于本條的性質(zhì)，絕大多數(shù)著作包括立法機(jī)關(guān)編寫的著作，將本條理解和解釋為動產(chǎn)浮動抵押。梁慧星教授則認(rèn)為本條屬于特別動產(chǎn)集合抵押，既不是發(fā)達(dá)國家浮動抵押制度之移植，也不同于《物權(quán)法》第180條第2款規(guī)定的企業(yè)財產(chǎn)集合抵押制度。[23]筆者以為，本條規(guī)定仍屬于浮動抵押，理由是本條規(guī)定符合本文浮動抵押的特征。具體分析略?；诟拥盅豪碚撘褳榱⒎ń绾屠碚摻缙毡榻邮?，確無再創(chuàng)新概念的必要。但不可否認(rèn)的是，本條規(guī)定的浮動抵押制度確有自己的特色。擇其要者主要包括：

1．浮動抵押的標(biāo)的物僅限于動產(chǎn)，且僅限于動產(chǎn)中的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。這種規(guī)定不同于日本法上規(guī)定的總資產(chǎn)（《日本企業(yè)擔(dān)保法》第1條第1款），英國浮動抵押的標(biāo)的包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)，也不同于美國、加拿大規(guī)定的浮動抵押的標(biāo)的包括有形的和無形的可轉(zhuǎn)讓的有價值的財產(chǎn)。因此，我國的浮動抵押應(yīng)當(dāng)是動產(chǎn)浮動抵押。

2．設(shè)定主體限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。這種規(guī)定既不同于日本只有股份有限公司有權(quán)設(shè)定浮動抵押，英國、北歐國家只有公司才可以設(shè)定浮動抵押，也不同于美國、加拿大對設(shè)定主體未加限制的做法。

3．動產(chǎn)抵押所擔(dān)保的債權(quán)沒有限制。這樣規(guī)定不同于日本擔(dān)保的債權(quán)僅限于公司發(fā)行的公司債。英格蘭、威爾士浮動抵押主要擔(dān)保公司信托發(fā)行債券，盡管不是唯一適用領(lǐng)域。

4．動產(chǎn)浮動抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。這樣規(guī)定不同于日本法規(guī)定的“企業(yè)擔(dān)保權(quán)的得喪及變更，非于本公司所在地股份公司登記簿進(jìn)行登記，不生其效力”（《日本企業(yè)擔(dān)保法》第4條第1款），也不同于美國、加拿大規(guī)定的統(tǒng)一抵押權(quán)益經(jīng)登記生效。[24]

5．動產(chǎn)浮動抵押權(quán)采一般特定抵押權(quán)的實現(xiàn)方式，未規(guī)定動產(chǎn)浮動抵押權(quán)的實現(xiàn)方式。這種規(guī)定既不同于日本法專門規(guī)定企業(yè)擔(dān)保權(quán)實行的程序和方式，[25]也不同于英國和美國規(guī)定的，抵押權(quán)人享有浮動抵押合同約定的所有救濟(jì)手段，包括占有公司財產(chǎn)、出售擔(dān)保財產(chǎn)、通過任命代管人管理公司業(yè)務(wù)等。

除此之外，我國動產(chǎn)浮動抵押制度與英美法系的浮動抵押制度大致相同。

三、我國動產(chǎn)浮動抵押登記制度的問題與對策

《物權(quán)法》第189條第1款規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

本條在規(guī)定“抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立”的同時，又規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，也就是說，浮動抵押權(quán)不以登記為生效條件，而是自抵押合同生效時設(shè)立，合同生效后，即使當(dāng)事人沒有辦理登記，債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人仍然可以就實現(xiàn)抵押權(quán)時的價款優(yōu)先受償。但是，辦理與不辦理抵押物登記的法律后果是不同的，如果未辦理抵押物登記，浮動抵押的財產(chǎn)被再次設(shè)定抵押權(quán)的，后位的已經(jīng)登記的抵押權(quán)人，只要不知道也不應(yīng)當(dāng)知道該財產(chǎn)已被抵押的事實，就可以就該抵押財產(chǎn)優(yōu)先于前位抵押權(quán)受償。[26]因此，為了更好地保護(hù)動產(chǎn)抵押權(quán)人的合法權(quán)益還是應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。

為配合《物權(quán)法》動產(chǎn)浮動抵押制度的實施，2007年10月17日，國家工商行政管理總局了《動產(chǎn)抵押登記辦法》（以下簡稱《登記辦法》），同時廢止了原《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》?！兜怯涋k法》第2條第1款規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門（以下簡稱動產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)）辦理登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！币罁?jù)本條規(guī)定，《登記辦法》是專門規(guī)范動產(chǎn)浮動抵押登記的規(guī)章。《登記辦法》第3條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人辦理動產(chǎn)抵押登記，應(yīng)當(dāng)向動產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）經(jīng)抵押合同雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的《動產(chǎn)抵押登記書》；（二）抵押合同雙方當(dāng)事人主體資格證明或者自然人身份證明文件?！钡?條規(guī)定：“《動產(chǎn)抵押登記書》應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：（一）抵押人及抵押權(quán)人名稱（姓名）、住所地；（二）人名稱（姓名）；（三）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；（四）擔(dān)保的范圍；（五）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（六）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；（七）抵押人、抵押權(quán)人簽字或者蓋章?！币罁?jù)這些條款，特別是第4條，動產(chǎn)抵押登記書的條款與《物權(quán)法》第185條第2款抵押合同一般包括的條款相同。但第4條第6項完全照搬《物權(quán)法》第185條第2款第3項的內(nèi)容，不符合動產(chǎn)浮動抵押的制度構(gòu)成，且使動產(chǎn)浮動抵押權(quán)無對抗效力。理由是：其一，動產(chǎn)浮動抵押與固定財團(tuán)抵押重要區(qū)別之一就是設(shè)定浮動抵押時，不需要對抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬制作詳細(xì)目錄表，只需對抵押財產(chǎn)進(jìn)行概括性描述。而對抵押標(biāo)的物作成目錄是固定財團(tuán)抵押的登記要求，且其對象是針對特定物而非不特定物，即浮動物。另外，這樣規(guī)定無異于使浮動抵押成為固定財團(tuán)抵押，而浮動抵押與固定財團(tuán)抵押的最大區(qū)別之一就是抵押財產(chǎn)的“浮動”性，失去浮動性，浮動抵押無以立足。其二，從比較法上看，美國《統(tǒng)一商法典》（U．C．C）已經(jīng)為不特定的動產(chǎn)擔(dān)保標(biāo)的物登記提供了示范。該法典第9—108條（描述的充分性）（a）〔描述的充分性。〕規(guī)定：“除（c）、（d）、（e）另有規(guī)定外，動產(chǎn)或不動產(chǎn)的描述，不管其是否特定明確，只有能合理地指明其所欲描述的，即是充分的?！盵27]其三，《物權(quán)法》第185條第2款第3項所指的抵押財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是特定財產(chǎn)，個別財產(chǎn)而非不特定財產(chǎn)。這是顯而易見的。將對特定財產(chǎn)登記的要求不加區(qū)別地適用于不特定、浮動抵押財產(chǎn)，顯然不當(dāng)。其四，如果這樣規(guī)定，浮動抵押權(quán)不可能通過登記這種公示方法取得對抗第三人的效力。理由很簡單，這種對抵押物的設(shè)立登記與浮動抵押的抵押物的浮動性（或流動性）本質(zhì)相沖突，不可行！設(shè)若對現(xiàn)有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)立登記可行，變更登記又應(yīng)如何辦理？對將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品又應(yīng)如何辦理設(shè)立登記、變更登記?。浚∑湮?，這樣規(guī)定與《物權(quán)法》第189條第2款“依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”規(guī)定相抵觸。對設(shè)立登記的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，買受人在正常經(jīng)營活動中支付了合理價款并取得了動產(chǎn)，難道買受人不能取得所有權(quán)嗎？因此，動產(chǎn)浮動抵押登記制度必須予以修改，方能與《物權(quán)法》相配套。筆者以為，應(yīng)參考美國《統(tǒng)一商法典》的做法，對于浮動抵押財產(chǎn)的登記應(yīng)持這樣的立場：對浮動抵押財產(chǎn)的范圍不要求詳細(xì)列明。如以全部現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，可以寫“以全部現(xiàn)有的和將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押”；如果以部分現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，可以寫“以部分現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押”。而不必詳細(xì)列明抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬等情況。

四、動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與其他擔(dān)保競存時的順位

（一）動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與保證擔(dān)保競存時的順位

動產(chǎn)浮動抵押盡管有不同于固定財團(tuán)抵押的特點，但是其性質(zhì)上屬于擔(dān)保物權(quán)，且屬于約定的擔(dān)保物權(quán)卻沒有爭議。依據(jù)《物權(quán)法》第176條，動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保（物的擔(dān)保）與保證擔(dān)保（人的擔(dān)保）共同擔(dān)保同一債權(quán)的情形就是理所當(dāng)然的了。動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與保證擔(dān)保競存的情形大致有以下情形：

1．債務(wù)人提供的動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與第三人保證擔(dān)保競存

對于這種情形可以直接適用《物權(quán)法》第176條即可。

2．第三人提供的動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與第三人保證擔(dān)保競存

對于這種情形也可以直接適用《物權(quán)法》第176條即可。

3．債務(wù)人、第三人各自提供的動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與第三人保證擔(dān)保競存

這種情形就物的擔(dān)保與人的擔(dān)保適用《物權(quán)法》第176條，一般說來沒有問題。問題在于，債務(wù)人與第三人提供的動產(chǎn)浮動抵押競存時，應(yīng)當(dāng)適用何種規(guī)則，《物權(quán)法》沒有明確規(guī)定。[28]筆者以為，這種情形屬于共同動產(chǎn)浮動抵押。從屬性上講，應(yīng)當(dāng)屬于共同抵押的一種類型。共同抵押又稱為連帶抵押，是指為擔(dān)保同一債權(quán)，而于數(shù)個不同財產(chǎn)上所設(shè)定的抵押權(quán)。其構(gòu)成須具備兩個要件：其一，抵押標(biāo)的物為數(shù)個而非一個。至于抵押財產(chǎn)的性質(zhì)，以及數(shù)個抵押財產(chǎn)是由不動產(chǎn)、動產(chǎn)還是不動產(chǎn)用益物權(quán)所構(gòu)成，在所不問。其二，數(shù)個抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的對象為同一債權(quán)。因所擔(dān)保的債權(quán)的同一性，共同抵押中的債權(quán)人即抵押權(quán)人也只能是同一人。而抵押人是一人還是數(shù)人，是債務(wù)人本人還是其他人，構(gòu)成共同抵押的數(shù)個財產(chǎn)是同一抵押人的財產(chǎn)還是不同抵押人的財產(chǎn)，則均不影響共同抵押的成立；共同抵押權(quán)可以就數(shù)個抵押財產(chǎn)一并設(shè)立，也可以先后分別設(shè)立。共同抵押的標(biāo)的是數(shù)項財產(chǎn)，且數(shù)項財產(chǎn)是各自獨立的，而不是集合在一起視為一物，因此，它與固定財團(tuán)抵押將多項財產(chǎn)集合為一體而成立一項抵押權(quán)不同。不同的抵押人為擔(dān)保債務(wù)人的同一債務(wù)而分別設(shè)定抵押所構(gòu)成的共同抵押為共同抵押典型和復(fù)雜的情形。[29]最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第75條對共同抵押規(guī)則設(shè)有規(guī)定。債務(wù)人、第三人各自提供的動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保同一債權(quán)完全符合共同抵押的特征，所以，是共同動產(chǎn)浮動抵押。既然《物權(quán)法》對此無具體規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》之規(guī)定。即適用如下規(guī)則：①債務(wù)人、第三人各自提供的動產(chǎn)浮動抵押財產(chǎn)負(fù)擔(dān)的金額以特約作了明確限定，則應(yīng)以各該抵押財產(chǎn)應(yīng)負(fù)擔(dān)的金額，各自承擔(dān)其擔(dān)保責(zé)任。此種情形，類似于按份共同保證，惟其為物上按份而已。②如果債務(wù)人、第三人各自提供的動產(chǎn)浮動抵押財產(chǎn)未限定負(fù)擔(dān)的金額，抵押權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人本人提供的抵押財產(chǎn)變價受償。理由是：其一，其與《物權(quán)法》第176條規(guī)定原理相同。債務(wù)人為本位債務(wù)承擔(dān)者，第三人是在擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，債權(quán)人（抵押權(quán)人）對債務(wù)人享有動產(chǎn)浮動抵押權(quán)而不行使，卻轉(zhuǎn)而行使對第三人的擔(dān)保物權(quán)，于通行觀念所不接受，也有違公平精神；債權(quán)人如果選擇行使對第三人的動產(chǎn)浮動抵押權(quán)，則在第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后發(fā)生對債務(wù)人的追償權(quán)，這將增加成本支出。[30]其二，參照最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第75條第1款“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任”、《物權(quán)法》第194條第2款“債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外”之規(guī)定，債權(quán)人沒有向債務(wù)人主張動產(chǎn)浮動抵押權(quán)就應(yīng)當(dāng)解釋為其放棄債務(wù)人提供的動產(chǎn)浮動抵押。由此，債權(quán)人只能首先就債務(wù)人提供的財產(chǎn)優(yōu)先受償，不足部分才能向第三人主張抵押權(quán)。第三人承諾仍然擔(dān)保的除外。[31]

4．債務(wù)人、第三人各自的動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與第三人共同保證擔(dān)保競存

該情形應(yīng)當(dāng)分別適用上述第1、2、3種情形。共同保證擔(dān)保，是指數(shù)人對同一債務(wù)的履行所提供的保證，即為共同保證。根據(jù)各保證人的保證份額及其相互關(guān)系不同，共同保證又分為按份共同保證與連帶共同保證兩種基本形態(tài)。其順位及責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)依據(jù)《擔(dān)保法》第12條、最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第19條、第20條、第21條規(guī)定處理。[32]

需要說明的是：動產(chǎn)浮動抵押人在向債權(quán)人提供動產(chǎn)浮動抵押后，能否再向其他債權(quán)人提供保證擔(dān)保？抵押人在提供抵押擔(dān)保的同時，再向其他債權(quán)人提供保證擔(dān)保，是抵押擔(dān)保和保證擔(dān)保均是約定擔(dān)保的必然結(jié)果。由此，動產(chǎn)浮動抵押人在提供抵押的同時，再向其他債權(quán)人提供保證擔(dān)保是理所當(dāng)然。但是其責(zé)任承擔(dān)有特殊性，即債務(wù)人保證擔(dān)保的責(zé)任財產(chǎn)不包括債務(wù)人（即動產(chǎn)浮動抵押人）現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，除此之外的財產(chǎn)屬于保證人的責(zé)任財產(chǎn)。

（二）動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與其他擔(dān)保物權(quán)競存時的順位

1．動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與固定抵押擔(dān)保競存

對此情形，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押之前及之后的不同情況。在全部動產(chǎn)特定為抵押物之前，固定抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于浮動抵押權(quán)；在全部動產(chǎn)轉(zhuǎn)化為固定抵押物之后，浮動抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其后設(shè)立其他擔(dān)保物權(quán)，包括固定抵押權(quán)。

2．動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與質(zhì)權(quán)擔(dān)保競存

浮動抵押與質(zhì)押競存的處理規(guī)則，應(yīng)是特定物上的質(zhì)押優(yōu)先于浮動抵押。這個問題需要作以下分析、說明：①如果某一標(biāo)的物上的質(zhì)押設(shè)立在先（必經(jīng)并登記或移轉(zhuǎn)占有），則就該物的受償順序，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。對此，依擔(dān)保物權(quán)的順位規(guī)則，應(yīng)無疑義。②如果浮動抵押設(shè)立和登記在先，浮動抵押物中的某一特定物的質(zhì)押設(shè)立在后，應(yīng)如何處理，會有不同意見：其一，如果在先的浮動抵押權(quán)人就該標(biāo)的物的變價優(yōu)先受償，則質(zhì)押權(quán)消滅。但是，如果浮動抵押物整體價值大于其所擔(dān)保的債權(quán)額，浮動抵押權(quán)人可否首先從另有后順序的質(zhì)權(quán)特定物受償，而無需考慮后順序擔(dān)保物權(quán)人的利益？此方案顯屬錯誤。其二，質(zhì)押的標(biāo)的物被在先的浮動抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)?，質(zhì)權(quán)人的利益保護(hù)問題，應(yīng)結(jié)合共同抵押的規(guī)則，認(rèn)定該特定擔(dān)保物應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)份額，使質(zhì)押中的權(quán)利人通過代位求償權(quán)的行使，仍有可能從其他擔(dān)保物中就其應(yīng)負(fù)擔(dān)的份額受償一部分（浮動抵押的價值小于、等于所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額的情況除外）。[33]此說有一定道理。但值得考慮的是：依《物權(quán)法》第189條第2款規(guī)定，浮動抵押權(quán)不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人，而買受人支付的價款應(yīng)自動“浮動”入抵押財產(chǎn)的范圍之中。而后來發(fā)生其他債權(quán)并設(shè)定質(zhì)押時，權(quán)利人取得質(zhì)權(quán)，亦非沒有對價，因為其須因貸款、供貨等原因而發(fā)生有債權(quán)，而其所貸出之款、所供之貨也必然加入了浮動抵押權(quán)人可以優(yōu)先受償?shù)摹案拥盅贺敭a(chǎn)”之中。如若仍使浮動抵押權(quán)人可再就質(zhì)押物優(yōu)先受償，豈不等于其有“雙重優(yōu)先受償權(quán)”？！依舉重明輕的解釋規(guī)則以及“滌除權(quán)”[34]的原理，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采用第三種處理方案：在先設(shè)立的浮動抵押權(quán)不得對抗或優(yōu)先于正常經(jīng)營活動中支付合理對價而取得的質(zhì)權(quán)。

3．動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與留置擔(dān)保競存

對此應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》第239條，即“同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償”。

（三）動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與定金擔(dān)保競存時的順位

定金擔(dān)保，也稱為金錢擔(dān)保，屬于廣義上物[36]的擔(dān)保。但是定金擔(dān)保屬于擔(dān)保法而不屬于物權(quán)法上的制度，因為我國《物權(quán)法》沒有規(guī)定定金擔(dān)保制度。因此，不能適用共同物擔(dān)保的規(guī)則。兩種擔(dān)保競存的情形，可能大致有如下情形：公務(wù)員之家

1．債務(wù)人動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與定金擔(dān)保競存

一般指債務(wù)人提供浮動抵押的同時，又向債權(quán)人交付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。對于兩者競存，擔(dān)保權(quán)人應(yīng)如何行使權(quán)利，我國《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》未設(shè)明文規(guī)定。理論上，在定金擔(dān)保和動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保同一債權(quán)時，債權(quán)人履行合同而債務(wù)人不履行合同的，債權(quán)人除取得定金擔(dān)保利益外，可以不考慮其已經(jīng)取得的定金擔(dān)保利益，而依法行使動產(chǎn)浮動抵押權(quán)。[37]筆者以為，這種觀點過于寬泛，應(yīng)區(qū)分定金種類而具體分析。根據(jù)我國《擔(dān)保法》及最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》之規(guī)定，定金包括立約定金、成約定金、解約定金、違約定金。立約定金，是指當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金（最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第115條）。如果定金合同的當(dāng)事人任何一方拒絕訂立主合同，主合同不成立。既然主合同不成立，動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保合同作為主合同（即主債權(quán)債務(wù)合同，下同）的從合同當(dāng)然不成立。債權(quán)人也不可能取得動產(chǎn)浮動抵押權(quán)。此時，不可能存在定金擔(dān)保與動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保的競存。在此情形，定金合同的當(dāng)事人有權(quán)取得定金擔(dān)保利益，而不能行使動產(chǎn)浮動抵押權(quán)。成約定金，是指當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或生效要件的，給付定金的一方未交付定金的，主合同未成立或生效（最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第116條）。如此，主合同未成立或生效，動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保合同作為從合同也當(dāng)然不成立或不生效，主合同債權(quán)人不可能取得動產(chǎn)浮動抵押權(quán)。此時，也不存在定金擔(dān)保與動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保的競存。但是主合同已經(jīng)履行或已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效（最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第116條但書）。此時，主合同成立或生效，設(shè)定動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保合同當(dāng)無異議。但此時也不可能存在定金擔(dān)保與動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保的競存，因為，最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第116條但書是以定金合同當(dāng)事人一方未支付定金為前提的，既然未支付定金，定金合同作為實踐性合同或要物合同，依據(jù)《擔(dān)保法》第90條，定金合同從實際交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金擔(dān)保的設(shè)定不發(fā)生效力。解約定金，是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除合同（最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第117條）。這種情形存在定金擔(dān)保與動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保的競存。在實現(xiàn)時，要區(qū)分債務(wù)人（交付定金的一方）解除合同還是債權(quán)人（收受定金的一方）解除合同與動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保權(quán)的行使。債務(wù)人解除合同時，債權(quán)人取得定金擔(dān)保利益，債務(wù)人無權(quán)要求返還定金。債權(quán)人取得定金擔(dān)保利益的效果是主合同解除，而非解除合同的法律后果。因此，債權(quán)人取得定金擔(dān)保利益的，可以不考慮其已經(jīng)取得的定金擔(dān)保利益，而依法行使動產(chǎn)浮動抵押權(quán)；債權(quán)人解除合同時，應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人雙倍返還定金，債務(wù)人取得定金擔(dān)保利益，這是定金擔(dān)保對主合同當(dāng)事人雙方的債權(quán)均有擔(dān)保效果的表現(xiàn)。此時，主合同債權(quán)人未取得任何定金擔(dān)保利益，只能行使動產(chǎn)浮動抵押權(quán)。但是此時債權(quán)人定金返還債務(wù)與債務(wù)人主合同債務(wù)可以相互抵銷。這是合同法而非物權(quán)法上的制度。值得分析的是，債權(quán)人的定金返還債務(wù)可否與抵押財產(chǎn)（生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品）折價、或者以拍賣、變賣所得的價款相互抵銷？筆者以為，可以相互抵銷。理由是：①定金合同的生效要求實際交付定金，否則，定金合同不生效。但是對于雙倍返還定金，并不要求實際交付定金，對于債務(wù)人而言，要求返還定金只是債權(quán)請求權(quán)。②雙方的債務(wù)都不屬于不能抵銷的債務(wù)。[38]③符合《合同法》第99條規(guī)定的其他條件。違約定金，是指當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金（《擔(dān)保法》第89條）。此種情形與上述解約定金基本相同，不再贅述。需要說明的是，定金具有懲罰性質(zhì)，此時完全可以不考慮象違約金賠償性與懲罰性的爭議[39]而認(rèn)定債權(quán)人除取得定金擔(dān)保利益外，可以不考慮其已經(jīng)取得的定金擔(dān)保利益，而依法行使動產(chǎn)浮動抵押權(quán)。

2．第三人提供的動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與債務(wù)人定金擔(dān)保的競存

此種情形與上述第1種情形基本相同，不再重復(fù)。

3．債務(wù)人、第三人提供的動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保與債務(wù)人定金擔(dān)保的競存

這種情形除了適用上述第1種情形的規(guī)則外，還應(yīng)適用共同動產(chǎn)浮動抵押規(guī)則。

【注釋】

[1]參照黃松有主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第542頁；鄒海林、常敏著：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第219頁；梁慧星：《特別動產(chǎn)集合抵押》，載《人民法院報》，2007年9月13日；劉保玉著：《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社2007年版。第343頁。筆者綜合這些學(xué)者的觀點為浮動抵押下了本文的定義。

[2]L.C.B.PrinciplesofMordernCompanylaw,4thed．,Steven＆Sons,1979,p.472.轉(zhuǎn)引自鄒海林、常敏著：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第218頁。

[3]關(guān)于三種模式的詳細(xì)內(nèi)容請參閱李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000版，第700～704頁；全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第636頁以下。[iv]梁慧星：《特別動產(chǎn)集合抵押》，載《人民法院報》，2007年9月13日；李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000版，第692～693頁；鄒海林、常敏著：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第215頁。

[4]即權(quán)利抵押，也稱為不動產(chǎn)用益物權(quán)抵押。依據(jù)我國《物權(quán)法》第180第1款第2、3項，第182條、183條，可以成為權(quán)利抵押標(biāo)的物的包括：建設(shè)用地使用權(quán)；以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）等土地承包經(jīng)營權(quán)；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)抵押廠房等建筑物抵押時其占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)。

[5]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（下），法律出版社1998年版，第833頁。

[6]以知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。如不是現(xiàn)有的、特定的、可轉(zhuǎn)讓的、受法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，不能成為質(zhì)押的標(biāo)的物。

[7]劉保玉著：《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社2007年版。第344頁。

[8]劉保玉著：《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社2007年版。第343頁；鄒海林、常敏著：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第215頁。

[9]鄒海林、常敏著：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第215頁。

[10]梁慧星：《不宜輕率規(guī)定“動產(chǎn)浮動抵押”》，

[11]劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版，第380頁。

[12]梁慧星：《不宜輕率規(guī)定“動產(chǎn)浮動抵押”》，

[13]梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第337頁。

[14]浮動抵押的一個顯著特征就是在特定事項發(fā)生時將轉(zhuǎn)化固定抵押，即浮動抵押因一定的事由而轉(zhuǎn)化為特定抵押。這種固定化在英國法上稱為結(jié)晶（crystallization），指在債權(quán)清償期屆滿，企業(yè)有不能清償債務(wù)之虞或有其他法定解散事由時，企業(yè)擔(dān)保即結(jié)束此前一直保持著的睡眠狀態(tài)，而發(fā)揮其效力。此時浮動不定的企業(yè)擔(dān)保遂變?yōu)樘囟〒?dān)保，企業(yè)擔(dān)保的標(biāo)的物的范圍由此固定，企業(yè)擔(dān)保人進(jìn)而便可從變賣企業(yè)財產(chǎn)所得的價款中優(yōu)先受償。參閱陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第652頁。

[15]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.轉(zhuǎn)引自李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年版，第746頁。

[16]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.轉(zhuǎn)引自李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年版，第746頁。

[17]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.轉(zhuǎn)引自李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年版，第746頁。

[18][德]MansfeldWolf：《從比較法的角度審視中國物權(quán)法草案》，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第660頁。

[19]全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第637頁。

[20]全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第667頁。

[21]梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第336頁。

[22]對于立法過程中的爭議內(nèi)容請參閱全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第640頁以下；全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第328～329頁。

[23]梁慧星：《特別動產(chǎn)集合抵押》，載《人民法院報》，2007年9月13日。

[24]全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第666頁。

[25]《日本企業(yè)擔(dān)保法》第二章專門規(guī)定企業(yè)擔(dān)保權(quán)的實行。

[26]全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第346頁。

[27][美]ALI（美國法學(xué)會）、NCCUSL（美國統(tǒng)一州法委員會）著：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》（第三卷），高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第110頁；董學(xué)立著：《美國動產(chǎn)擔(dān)保交易制度研究》，法律出版社2007年版，第73頁以下；另外，還要特別感謝山東大學(xué)法學(xué)院2005級碩士研究生孫超同學(xué)。筆者曾以本文在山東省法學(xué)會民商法學(xué)研究會2007年學(xué)術(shù)年會進(jìn)行發(fā)言，特別談到了本部分內(nèi)容，孫超同學(xué)對此予以提示美國《統(tǒng)一商法典》的做法，使筆者注意了這個問題。

[28]《物權(quán)法》第180條第2款與《擔(dān)保法》第34條第2款規(guī)定基本相同。對于“一并抵押”的性質(zhì)存有爭議，有的認(rèn)為屬于企業(yè)財產(chǎn)集合抵押或財團(tuán)抵押，有的認(rèn)為是共同抵押或者狹義的企業(yè)抵押。具體參閱梁慧星：《特別動產(chǎn)集合抵押》，載《人民法院報》，2007年9月13日；崔建遠(yuǎn)：《我國擔(dān)保法的解釋和適用初探》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1996年第2期；鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第218頁；郭明瑞：《論擔(dān)保物權(quán)的歷史發(fā)展趨向》，載《法學(xué)》，1996年第2期。

[29]劉保玉著：《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社2007年版，第340～341頁。

[30]黃松有主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第520頁。

[31]對于兩個以上抵押人均為債務(wù)人以外的人，應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第75條第2款和第3款之規(guī)定，即“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當(dāng)事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！北緱l規(guī)定即已說明已無區(qū)分動產(chǎn)浮動抵押權(quán)設(shè)立的先后及是否已登記的必要，而應(yīng)采次序相同規(guī)則。對此可以參閱劉保玉：《論擔(dān)保物權(quán)的競存》，載《中國法學(xué)》，1999年第2期。本部分內(nèi)容，特別是共同動產(chǎn)浮動抵押的順位及責(zé)任承擔(dān)問題筆者向劉保玉教授請教，劉老師給予指導(dǎo)，在此向劉老師表示衷心地感謝！

[32]對于共同保證，理論文獻(xiàn)請參考劉保玉、呂文江主編：《債權(quán)擔(dān)保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第190頁以下；劉保玉：《共同保證的結(jié)構(gòu)形態(tài)與保證責(zé)任的承擔(dān)》，載《中國法學(xué)》，2003年第2期。

[33]梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第335頁。

[34]即取得抵押物的第三人可以向抵押權(quán)人支付或提存抵押物的適當(dāng)價金，而消滅抵押權(quán)。滌除對于取得抵押物的第三人是一種權(quán)利，稱為滌除權(quán)。參見李國光等著：《關(guān)于適用擔(dān)保法若干若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第258頁。最高人民法院《適用擔(dān)保法解釋》第67條和《物權(quán)法》第191條第2款是滌除權(quán)規(guī)定。

[35]劉保玉：《擔(dān)保物權(quán)的類型整理與規(guī)則完善》

[36]貨幣即金錢為法律意義上的物之一種。抽象的貨幣雖為交易之媒介和價值之尺度，但具體的貨幣，則是獨立、有體、能為人力所支配而滿足人們生產(chǎn)或生活需要的得為權(quán)利客體的物，完全符合法律上的“物”之構(gòu)成要件。故在法律尤其是民法、物權(quán)法上，“貨幣為物之一種，居于權(quán)利客體的地位”。貨幣為動產(chǎn)。法律上所講的物有動產(chǎn)和不動產(chǎn)之分，一般說來，不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物，而不動產(chǎn)之外的物皆屬動產(chǎn)。貨幣顯非不動產(chǎn)，故學(xué)界通說認(rèn)為其屬于動產(chǎn)的一種。貨幣為一種具有特殊性的動產(chǎn)。其特殊性表現(xiàn)在：首先，貨幣為具有高度替代性的種類物。其次，貨幣為典型的消費(fèi)物。第三，貨幣為耐用的非消耗物。劉保玉：《論貨幣所有權(quán)及其在運(yùn)營中的流轉(zhuǎn)》，載王保樹主編：《中國商法年刊（第三卷）》，西南財經(jīng)大學(xué)出版社2004年出版，第437頁以下。

[37]鄒海林、常敏著：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第392頁。

[38]具體情形請參閱王利明著：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第366頁以下。

[39]孫瑞璽：《合同法第一百一十四條第二款中違約金的性質(zhì)及適用》，載《人民法院報》，2004年5月25日。