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關(guān)鍵詞:非法證據(jù)/排除規(guī)則/警察自由裁量權(quán)

內(nèi)容提要:非法證據(jù)排除規(guī)則的目的決定其適用范圍并將最終決定其命運。美國法的發(fā)展史證明，以遏制警察非法行為為出發(fā)點或者主要目的，排除非法證據(jù)往往徒勞無功。非法證據(jù)排除規(guī)則在遏制警察非法行為方面有著天然的局限，排除規(guī)則與警察自由裁量權(quán)之間存在著難以調(diào)和的緊張關(guān)系。我國非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當以實現(xiàn)法院審判公正與程序公正、司法純潔性為目的，遏制警察非法行為是其附帶后果，而不應(yīng)成為出發(fā)點。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則與遏制警察非法行為

非法證據(jù)排除規(guī)則在美國法中產(chǎn)生的動因是多元的，比如為了促進司法公正；（注釋1：1960年的埃爾金斯訴合眾國（Elkinsv．UnitedStates）案中，最高院視排除規(guī)則為“司法公正的必備要素”。）為了保證政府的正直性；（注釋2：1974年的合眾國卡蘭佐訴（UnitedStatesv.Calandra）案中，最高院明確指出，排除規(guī)則是向人民——政府非法行為的所有潛在受害人保證，政府不會因其非法行為而收益，因此，最大限度地降低嚴重損害公眾對政府信任的風險。韋恩?R?拉費弗等著《刑事訴訟法》，卞建林等譯，中國政法大學出版社2003年版，126頁。）遏制警察在偵查取證過程中的非法行為等等。其中，遏制警察非法行為不僅是非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生的導火索，同時也是該規(guī)則發(fā)展的主要推動力。（注釋3：這可以從美國排除規(guī)則發(fā)生發(fā)展史中獲得證明：在刑事訴訟領(lǐng)域，產(chǎn)生排除規(guī)則的第一判例——1914年的威克斯訴合眾國（Weeksv．UnitedStates）案，就是針對的警察非法扣押行為。之后與排除規(guī)則有關(guān)的系列判例，都視遏制警察非法行為為宗旨。比如1961年的Linkletterv．Walker一案中，排除規(guī)則被概括為“對非法警察行為的有效威懾”；1976年的斯特訴鮑威爾案件中，法院認為，威懾被認為是排除規(guī)則存在的主要依據(jù)，這樣就導致如下裁決，即各州的被判刑人一般無法通過聯(lián)邦人身保護令而獲得釋放，因為那個階段排除證據(jù)的威懾作用是最小的；1976年的合眾國訴詹尼斯一案中，法院認為，由于排除規(guī)則的主要目的，即使不是惟一目的，在于防止將來發(fā)生的警察違法，因此不必在聯(lián)邦民事涉稅訴訟中排除州警察官員獲取的證據(jù)，因為排除也不會發(fā)揮威懾作用。韋恩?R?拉費弗等著《刑事訴訟法》，卞建林等譯，中國政法大學出版社2003年版，123-126頁。）諸多法官與學者也都視非法證據(jù)排除規(guī)則為遏制警察非法行為的良藥圭臬，甚至得出“警察與法官是天然的敵人”之結(jié)論。（注釋4：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompany，Inc．p．223．）

但歷經(jīng)百年的非法證據(jù)排除規(guī)則，不僅例外層出不窮，而且最近在美國最高院不斷擱淺以至于學界出現(xiàn)“最高院殺死了排除規(guī)則”之感嘆，尤其是2009年1月美國最高院的裁決明顯地揭示了法院的態(tài)度：對警察非法行為放棄或者部分放棄制約。該裁決在美國引起了不小的轟動，紐約時報、（注釋5：ADAMLIPTAK，SupremeCourtEasesLimitsonEvidence，TheNewYorkTimesJanuary15，2009Thursday．p．17．）華爾街雜志文摘（注釋6：AmirEfrati，LEGALSYSTEMSTRUGGLESWITHHOWTOREACTWHENPOLICEOFFICERSLIE，WALLSTREETJOURNALABSTRACTS．January29，2009ThursdaySectionA；Column4.p．12．）等刊登了相關(guān)述評。有學者稱，排除規(guī)則可能已經(jīng)死亡。（注釋7：AdamLiptak，SupremeCourtEdgingClosertoRepealofEvidenceRuling，N.Y．TIMES，Jan．31，2009．）背后的問題是，以法院為代表的司法權(quán)放松了對警察權(quán)的制約甚至是放棄。

“西方不亮東方亮”。近年來，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國卻表現(xiàn)出了前所未有的繁榮景象，此乃一組矛盾所致：包括刑訊逼供在內(nèi)的違法取證現(xiàn)象不斷進入公眾的視野，司法實踐中急需有規(guī)范意義、指導價值的非法證據(jù)排除規(guī)則，但我國現(xiàn)有的立法卻過于粗疏，缺乏可操作性。（注釋8：現(xiàn)行刑訴法第43條規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。高法解釋第61條與檢察院規(guī)則第265條則規(guī)定了非法證據(jù)的種類，限于非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陳述、證人證言。上述規(guī)定不僅對非法行為的界定過于宏觀，而且缺乏具體的排除程序以及相關(guān)的證明責任、證明標準。）最高決策層決心彌補此不足，中共中央2009年下發(fā)的《關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中，對非法證據(jù)排除規(guī)則表達了如下期許：完善非法證據(jù)排除制度，明確非法證據(jù)排除的范圍、證明責任、審查程序和救濟途徑等。相關(guān)的學術(shù)研究與司法嘗試也都充滿了前所未有的熱情與激情。比如近期中國政法大學與朝陽區(qū)檢察院、鹽城市中級法院啟動了“非法證據(jù)排除規(guī)則試點項目”[1][2]；近年來很多省份結(jié)合當?shù)厍闆r制定出一些證據(jù)規(guī)則，2001年北京市高級人民法院制定的《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》；湖北省于2006年1月1日實行的《關(guān)于刑事證據(jù)若干問題的規(guī)定（試行）》等等，其中都涉及到非法證據(jù)排除規(guī)則。媒體更是樂觀地認為，非法證據(jù)排除規(guī)則有望“落地”，成為新一輪司法體制改革重點。

筆者發(fā)現(xiàn)，我國司法實踐的動向默認了一個假定：非法證據(jù)排除規(guī)則是遏制警察非法行為的一劑良方。因為很多地方性非法證據(jù)排除規(guī)則主要是應(yīng)對刑訊逼供案的產(chǎn)物，以防止冤假錯案為出發(fā)點，以遏制警察的非法取證行為為要義。比如，佘祥林案件促使了湖北省《關(guān)于刑事證據(jù)若干問題的規(guī)定（試行）》的誕生[3]。但排除規(guī)則的重要發(fā)源地——美國法院卻在不斷反思“由法院來制約警察非法行為的局限”。也許我們應(yīng)深思，構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)以何為出發(fā)點？其中，在法院司法審查與警察自由裁量權(quán)之間如何取得平衡？畢竟，非法證據(jù)排除規(guī)則的目的將決定其適用范圍并最終決定其命運[4]。如果視排除規(guī)則為遏制警察非法行為的良方，以此為制度出發(fā)點，盲信排除規(guī)則之功能，勢必會擴大非法證據(jù)的排除范圍，結(jié)果會因違背訴訟規(guī)律而阻力重重，進而影響到排除規(guī)則的命運。（注釋9：湖北省武漢市江漢區(qū)檢察院于2005年10月出臺了《關(guān)于辦理審查逮捕案件非法證據(jù)排除規(guī)則（試行）》。該規(guī)則列舉了13類非法證據(jù)屬于適用排除規(guī)則的。其中涉及到違背回避制度所獲得的證據(jù)；因為詢問程序、辨認程序、鑒定程序的瑕疵所獲得的證據(jù)。由于其范圍過寬，學界的批評居多。）所以，為非法證據(jù)排除規(guī)則找出合理的制度定位乃當前我國證據(jù)立法的首要問題。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展史：法院制約警察權(quán)的歷史

非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的發(fā)展歷史，可以歸納為法院代表的審判權(quán)對偵查權(quán)合法性、正當性的裁判過程。其中的核心爭議是，警察的偵查行為如何以及在何種程度上需要接受法官的司法審查？司法懲戒與警察內(nèi)部行政懲戒，哪個更有效地遏制警察非法行為？在這一過程中，不僅宏觀的刑事政策、犯罪態(tài)勢與人權(quán)發(fā)展狀況影響了爭論結(jié)果，警察的偵查裁量權(quán)與法官的司法裁量權(quán)之間的合理分工，也微觀地、內(nèi)在地影響了結(jié)局。

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的成型與崇高地位：法院的勝利

刑事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則始于1914年威克斯訴合眾國一案。本案中，被告人對先有當?shù)鼐旌笥陕?lián)邦官員從他家里非法扣押并在聯(lián)邦審判中使用的證據(jù)開始要求排除不恰當獲得的證據(jù)。最高院裁決，采納由聯(lián)邦官員非法扣押的證據(jù)實際上等于批準了他們的違憲行為，因此了排除了該證據(jù)。但這只適用于聯(lián)邦案件，最高院認為，各州針對警察的不法行為可以選擇其他恰當?shù)木葷绞?，包括民事訴訟、刑事控訴，并不要求排除證據(jù)。該觀點在1949年的沃爾夫訴科羅拉多州（Wolfv．Colorado）案件獲得了充分表達[4]。直到1961年沃倫法院，馬普訴俄亥俄州（Mappv．Ohio）一案中，最高法院明確宣布將排除規(guī)則適用于各州，在全美境內(nèi)廣泛使用。該判例表達了如下主張：只有強制的證據(jù)排除才能夠充分地表達各種案件中的警察不法行為，包括州與聯(lián)邦。大法官TomC．Clark對此評論到，對警察的不法行為，惟有證據(jù)排除能夠應(yīng)對這種工作，其他救濟被證明是“無價值、無效的”。（注釋10：ADAMCOHEN，IstheSupremeCourtAbouttoKillOfftheExclusionaryRule？TheNewYorkTimes，F(xiàn)ebruary16，2009Monday．）

從1914年威克斯案到1961年的馬普案，排除規(guī)則在美國歷經(jīng)半個世紀的發(fā)展，在民事侵權(quán)訴訟、警察內(nèi)部行政懲戒機制以及公眾輿論監(jiān)督機制之中脫穎而出，成為針對警察非法偵查行為的更有效甚至說惟一有效的措施。這可以說是美國法院的勝利：警察的偵查行為的合法性與正當性問題，法官借助憲法第4、5、6乃至第14修正案，享有了重要的司法審查職權(quán)。

（二）排除規(guī)則的系列例外：法院的尷尬與不情愿

雖然排除規(guī)則獲得初步勝利，但其間不斷有例外出現(xiàn)，尤其是20世紀80年代以后達到白熱化之程度，比如“獨立來源例外”、“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”、“介入非法行為的例外”、“善意例外”和“無害錯誤例外”等等。其中，各州法院圍繞警察偵查權(quán)的合法性與正當性問題引發(fā)了廣泛的爭論。這在總體上折射出，作為偵查外行的法官在制約警察非法行為方面的尷尬、無奈，甚至力不從心。具體表現(xiàn)為如下幾方面：

第一，美國最高院在界定排除規(guī)則例外情形方面，經(jīng)常犯有對偵查行為與偵查過程簡化理解的錯誤，這導致各州法院在適用過程中分歧很大。學界對此頗有微詞。

“不可避免的發(fā)現(xiàn)”之例外就是一例。根據(jù)該規(guī)則，如果證明了即使某個證據(jù)沒有像實際的那樣被適當?shù)?、合法地獲得，控方仍然會“不可避免”以一種“合法”方式取得它，那么這個原本不可采納的證據(jù)就變得可以使用了。最高院以為獲得了一個可以統(tǒng)一適用的規(guī)則，但事實恰恰相反。分歧之一：如何界定發(fā)現(xiàn)的“不可避免”性？以及證明到什么程度？最高院與州法院產(chǎn)生了不同理解。最高院要求控方證明本來“會”——而不是“或許”或者“可能”——以適當?shù)姆绞将@得受到質(zhì)疑的證據(jù)，但不需要非常高的證明責任；而一些州法院卻認為，控方必須以清晰和令人信服的證據(jù)證明該例外。分歧之二：獲得受質(zhì)疑證據(jù)的非法行為之理解不同。最高院沒有對非法行為作出什么限制，這難免會鼓勵警察走“捷徑”——先惡意的、非法的取得證據(jù)，然后再證明該證據(jù)是會不可避免的被發(fā)現(xiàn)的。因此很多州法院則作出了細化的要求，受質(zhì)疑證據(jù)是由“善意”執(zhí)法的警察獲得的。有些法院走得更遠，要求控方證明，不僅是警方善意執(zhí)法獲得的，而且在非法行為發(fā)生的同時正在積極進行替代性調(diào)查程序[5]。

當年，美國最高院沒有對偵查行為進行實證的分析與研究，而是基于憲法修正案與刑事政策創(chuàng)造出過多非法證據(jù)排除規(guī)則。之后，為了緩解犯罪浪潮對警察帶來的壓力，再矯枉過正地創(chuàng)造例外，這種大膽、浪漫卻不負責的后空翻式的制度輪轉(zhuǎn)，給很多州法院帶來了不小的麻煩。有學者對此評論道，法院若想設(shè)定出必然發(fā)現(xiàn)例外規(guī)則的具體運作方式，應(yīng)當使用外科手術(shù)刀，而不是屠夫的剁肉刀。（注釋11：WilliamM．Cohn，InevitableDiscovery：aValuablebutEasilyAbusedExceptiontotheExclusionaryRule，75J．Crim．L.&Criminology，1984．p．754．）但問題是，法官作為案件偵查的外行，很難掌握診治偵查行為合法性、正當性的手術(shù)刀。事實上，所有排除規(guī)則例外中的“關(guān)鍵詞”，比如對“獨立來源”的概括、對“污點稀釋”的概括、對“善意”的概括等等，最高院都表現(xiàn)得費力不討好，或者掛一漏萬，或者以偏概全。迫不得已，近年來最高院只能不斷地調(diào)和、修正非法證據(jù)排除規(guī)則及其理論基礎(chǔ)，以期與司法實踐尤其是偵查實踐相契合。

第二，當判斷偵查行為合法性與正當性問題比較棘手時，法院往往選擇悄然躲避，不愿意實質(zhì)介入。

“獨立來源的例外”就是典型。在莫里訴合眾國（Murrayv．UnitedStates）案中，最高院強調(diào)說，獨立來源這一概念是在兩種可以區(qū)分的意義上使用的：一是，控方同時擁有關(guān)于某個特定事實的被污染的證據(jù)和未被污染的證據(jù)，并且只提交未被污染的證據(jù)來證明該事實；二是，控方關(guān)于某個特定事實的所有證據(jù)都沒有受到其不適當行為的污染[5]。共通的理念是，最初的非法行為與受到質(zhì)疑的證據(jù)的獲得之間沒有事實上的因果關(guān)系。只要控方能夠證明，某種證據(jù)是獨立來源獲得的，沒有被不適當行為或者非法行為所玷污，該證據(jù)就不需要排除，除非被告人能夠證明非法行為和獲取爭議的證據(jù)之間存在必需的因果關(guān)系。由此，“獨立來源”例外規(guī)則的實質(zhì)是賦予控方的一種抗辯權(quán)，抗辯那些試圖援引排除規(guī)則的被告人沒有能夠證明非法行為和獲取爭議的證據(jù)之間必需的因果關(guān)系。其間，法官把是否為“獨立來源”的說服責任轉(zhuǎn)嫁了被告人。這表明，法官不愿意實質(zhì)地介入偵查權(quán)的正當性與合法性之判斷，他寧可事先假定警方的證據(jù)沒有被污染，然后讓被告人去證明被污染狀況，這暗示了審判權(quán)對偵查權(quán)正當性審查的一種躲避。

第三，法官在思考并適用排除規(guī)則及其例外的過程中，始終秉承審判刑事案件的實體問題為重心，并以維護司法尊嚴為重任，并沒有視己為良好警務(wù)的忠誠衛(wèi)士?！拔埸c稀釋”的例外與“為彈劾作證的被告而使用非法獲得的證據(jù)”之例外，足以說明法官的上述立場。

1984年的合眾國訴利昂（UnitedStatesv．Leon）案中確立了“污點稀釋”的例外。受非法行為污染的證據(jù)的污點相當微小，以至于接受這些證據(jù)并不會危及法院的尊嚴。更重要的是，污點的稀釋這一概念，試圖標示出這樣一個點，在這個點上，非法警務(wù)行為的危害結(jié)果變得如此稀薄，以至于排除規(guī)則的威懾效果已經(jīng)不再能證明其成本的合理性。1971年的哈里斯訴紐約州（Harrisv．NewYork）一案中，重申了瓦爾德訴合眾國（Walderv．UnitedStates）一案中的認定，即聯(lián)邦的憲法性排除規(guī)則允許為了彈劾作證的被告而使用原本不可采納的證據(jù)，即“為彈劾作證的被告而使用非法獲得的證據(jù)”之例外。其理論基礎(chǔ)在于，排除僅僅為了彈劾作證的被告而提交的違反憲法而獲得的證據(jù)幾乎不能帶來什么額外的威懾效果。而且，無論能夠達到這一點點威懾效果有多大價值，都會被允許潛在的偽證行為大行其道而不受彈劾的異常高昂而令人難以忍受的成本所超過[5]。其間，法官秉承威懾的實用主義精神，無威懾效果無需排除。

第四，在適用排除規(guī)則例外的過程中，法院有時會“無心插柳”般地關(guān)注偵查權(quán)的運行規(guī)律，并從偵查權(quán)運行的視角來審視排除規(guī)則的必要性與可能性。比如“善意的例外”，如果警方認為自己的偵查行為是合法的，是憲法所允許的，即使后來被證明是非法行為，由此獲得的證據(jù)也是可以采納的。該例外主要是適用于有缺陷的搜查證或者無搜查證的搜查。該例外實質(zhì)上是在對警察自由裁量權(quán)尊重的基礎(chǔ)上，以偵查權(quán)的實際運作規(guī)律為出發(fā)點，認為警察的主觀惡性與行為惡性相統(tǒng)一，相應(yīng)的證據(jù)排除規(guī)則才能發(fā)揮遏制功能。

通過上述簡單分析，我們會發(fā)現(xiàn)排除規(guī)則系列例外的產(chǎn)生過程，實為法院針對警察偵查行為司法審查的一種“放水”過程。美國的審判實踐也能證明這一點，法院排除非法證據(jù)的情形非常少，只能算作一種例外。JeromeH．Skolnick教授研究發(fā)現(xiàn)，非法證據(jù)排除理論上適用于一切類型的犯罪案件，但在實踐中真正發(fā)揮作用的主要集中在與傳統(tǒng)道德有關(guān)的、無被害人的犯罪之中。這類案件的特點是有犯罪團伙或者組織所控制，特別是犯罪尤為典型。（注釋12：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompany，Inc．p．206．）ThomasDavies教授的實證研究也獲得了類似結(jié)論：排除非法證據(jù)的突出數(shù)據(jù)主要集中在或者持槍案件的逮捕與搜查之中，而對于其他類型案件中（包括暴力型犯罪案件）需要排除證據(jù)的情形非常少。（注釋13：ThomasY．Davies，AHardLookatWhatWeKnow（andstillNeedtoLearn）aboutthe“CostoftheExclusionaryRule：theNJJStudyandOtherStudiesof“Lost”Arrests，AM．B．Found．Res．J．p．611．）

最高院雕刻出系列排除規(guī)則的例外，再加上各州的法官們不愿糾纏于偵查行為合法性與正當性問題，除非發(fā)生了重大的違憲性侵權(quán)行為。這共同促成了排除規(guī)則體系呈現(xiàn)出“雷聲大、雨點小”的實質(zhì)景觀。美國的法官們非常清楚，工作重心是審判刑事案件，他們可以視自己為憲法的維護者，審判正義的維護者，但絕不能視自己為良好警務(wù)的促進者與保護神，不能為了促進警務(wù)而拋棄值得信賴的證據(jù)。

（三）排除規(guī)則的命運走勢：法院的不斷退卻

21世紀以來，法院發(fā)現(xiàn)越來越多的警察非法或者不當偵查行為，不可能通過排除規(guī)則予以遏制。其中有兩個判例是有代表性的。

判例1．2006年的Hudsonv．Michigan案。在1998年8月，當Hudson聽到警察在門外叫喊時，他正在密歇根的家中，一支裝有子彈的槍就在其身旁。三到五秒鐘后，警察穿過沒有上鎖的門并逮捕了他。這次進入，密歇根方面事后也承認違反了“叩門并宣告”（Knock—and—announcerule）規(guī)則，該規(guī)則要求警方在住宅進行搜查時，首先宣布他們已經(jīng)在門外，并在進入之前等候一段合理的時間。本案中，進入住宅的行為是一種憲法性違法，但法院認為，排除規(guī)則的目的在于遏制警察的非法行為，當這種遏制成為不可能時，排除的需要也就為零了。（注釋14：Hudsonv．Michigan，126S．Ct．2162、2163（2006）．）

本案的新穎之處在于它引發(fā)了如下爭論：排除規(guī)則針對警察違法行為到底該走多遠，以及警務(wù)工作的提升與司法介入的關(guān)系如何處理？最高院的多數(shù)派主張，應(yīng)當給予現(xiàn)代警察更大程度的司法尊重。他們稱贊了警察部門日益提高的職業(yè)精神，包括一個新的重點——加強警察內(nèi)部的紀律懲戒。而且，全美警察部門越來越認真地對待憲法所保護的公民權(quán)利。其中，大法官Scalia進一步指出，結(jié)合警界的現(xiàn)狀：不斷提高的警務(wù)培訓、上級監(jiān)督、對憲法保障的尊重、內(nèi)部的紀律懲戒、民事救濟、職業(yè)精神、先進的組織結(jié)構(gòu)以及公民監(jiān)督，如今與當年作出馬普案時的情形相比，法官介入警察實務(wù)的需求已經(jīng)非常小了。（注釋15：Hudsonv．Michigan，126S．Ct．2168（2006）．相關(guān)討論還可以參見Retreat：TheSupremeCourtandtheNewPolice，HarvardlawReview，2009，vol．122.pp1719-1720．）公務(wù)員之家

判例2．2009年的Herringv．UnitedStates案。2009年1月，在Herringv．UnitedStates一案中，最高院以5比4的票數(shù)比例，裁決通過了一項新的例外：基于警察粗心的記錄錯誤而非法逮捕犯罪嫌疑人并由此獲得控訴證據(jù)，可以作為裁決依據(jù)。2004年，警察錯誤的認為Herring就是一個重要逮捕令狀中的緝拿對象，因此在阿拉巴馬州的卡費縣逮捕了他。后來證明，該逮捕令雖然仍在相鄰城市中的電腦數(shù)據(jù)庫中，但在5個月前就被撤銷了。在錯誤被發(fā)現(xiàn)之前，警察已經(jīng)銬住了他并對其人身及其車輛進行了搜查，并發(fā)現(xiàn)了甲基苯丙胺與一把未裝彈的手槍。本案中，沒有人去爭議Herring被逮捕缺乏可能的理由以及逮捕與搜查因此而違憲。最高院拒絕排除由此獲得的證據(jù)，并支持對Herring與槍支指控的裁決，原因在于，法院認為這種違法是基于警察粗心的記錄保存錯誤而不是故意的非法行為。首法官Roberts代表多數(shù)派認為，警察的非法行為必須是充分的故意，排除規(guī)則去遏制它才有意義；也必須有充分的罪過，這種遏制為司法體系所帶來的代價也才是值得的。該裁決指示法官要用一個“流動的尺度”去決定警察通過非法令狀獲得的證據(jù)是否排除。（注釋16：TheFourthAmendmentDiluted，EditorialDesk，TheNewYorkTimes，January16，2009Friday.p．28．）

表面看來，這不過是“善意例外”的一個普通判決，之所以引發(fā)學界熱議，這可能是一個面對警察非法行為而抽空排除規(guī)則的開始。有學者評價到，雖然該結(jié)果并不會令人過于吃驚，因為在最近幾年，法院針對排除規(guī)則已經(jīng)制造出系列“善意”例外規(guī)則，并且法官們也不隱瞞雕刻更多例外的熱情。但以往的例外規(guī)則限于警察之外的錯誤所引發(fā)的不恰當搜查，即源于司法官員或者立法的錯誤而非警察行為。這次與之不同，本裁決的危險在于，法官們將會閱讀出一種更廣泛的推理：當警察存在過失行為時，不限于錯誤的電腦記錄問題，由此獲得的證據(jù)不會被排除。（注釋17：TheFourthAmendmentDiluted，EditorialDesk，TheNewYorkTimes，January16，2009Friday.p．28．）印第安納州立大學教授CraigM.Bradley評論到：這可能帶來更廣泛的結(jié)果，法院會認為，這將是警察所有領(lǐng)域的過失行為的一盞綠燈。（注釋18：ADAMLIPTAK，SupremeCourtEasesLimitsonEvidence，TheNewYorkTimes，January15，2009Thursday.p．17．）

通過本世紀的兩例普通判例可以洞見，以遏制警察非法行為為目的的排除規(guī)則體系在美國呈現(xiàn)消褪之勢。

三、排除規(guī)則的局限與警察自由裁量權(quán)

法院通過判例來制約警察權(quán)，雖然一直不乏支持者，他們認為排除規(guī)則可以直接有效地阻止警察違法行為，可以強有力地消除警察不法行為之動機。（注釋19：ADAMLIPTAK，U．S．StandsAloneinRejectingAllEvidenceWhenPoliceErr，TheNewYorkTimes，July19，2008Saturday．）但在制約警察權(quán)方面，美國最高院的不斷退卻乃不爭之事實。筆者認為，其外在原因在于，非法證據(jù)排除規(guī)則在遏制警察非法行為方面有天然的局限；內(nèi)在原因則為，非法證據(jù)排除規(guī)則與警察自由裁量權(quán)存在難以調(diào)和的緊張關(guān)系。

（一）非排除規(guī)則在遏制警察非法行為方面的局限

非法證據(jù)排除規(guī)則為美國法賺足聲譽的同時，本身也遭遇了相當廣泛的批評。比如有學者認為，排除非法證據(jù)的遏制力度過大。一般而言，以非法方法獲得的證據(jù)具有高度的證明力，并且有時可能是案件的關(guān)鍵證據(jù)，排除此類證據(jù)是對警察非法行為的超乎尋常的制裁[6]（p145）。從偵查實踐的角度來看，以法官為“操盤手”的非法證據(jù)排除規(guī)則對警察違法行為的遏制功能卻非常有限，甚至可以說具有天然的不足，具體表現(xiàn)為如下兩方面：

首先，非法證據(jù)排除規(guī)則的遏制、威懾功能具有間接性。法官排除非法證據(jù)甚至因此而作出無罪判決，對警察執(zhí)法會帶來不利影響，但遏制意義卻是間接的，因為警察職業(yè)內(nèi)部的業(yè)績考核標準才是執(zhí)法過程中的主要指針。從實用主義視角會清晰的發(fā)現(xiàn)，在引導執(zhí)法人員執(zhí)法思路方面，相對于宏觀的法律規(guī)范，現(xiàn)實的業(yè)績考評機制發(fā)揮著更為直接的作用，它如同一個隱形標桿，引導著司法行為的方向并影響著最終的辦案質(zhì)量。正是這種威懾的間接性，致使有學者評論到，任何認為威懾將會有效的想法都是天真的，因為警官經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)證據(jù)被排除這種“威脅”與其他影響他們的行為所需考慮的因素相比，意義要小的多[5]（p.316）。

其次，排除非法證據(jù)的威懾功能具有事后性與遙遠性。這種威脅也只是在警察偵查終結(jié)很久才可能發(fā)生的事情。在刑事案件的辯訴交易和延期審理情形下，排除證據(jù)的威脅可能僅具有微弱的、遙遠的意義，以至于不能期望在警官的心目中它能夠戰(zhàn)勝其他的那些暗示他們應(yīng)該采取不同行為方式的考慮因素[5]（P.316）。

（二）排除規(guī)則與警察自由裁量權(quán)的內(nèi)在緊張關(guān)系

近現(xiàn)代以來，警界發(fā)展出了多種警務(wù)模式。不同的警務(wù)模式?jīng)Q定了警察執(zhí)法質(zhì)量應(yīng)當采用不同的評價標準。比如在1960年代，隨著不斷革新的無線電與電子計算機技術(shù)的引入，美國警務(wù)領(lǐng)域開始追求產(chǎn)出的最大化（特別是出警速度更快、對民眾的求救提供更多的服務(wù)）、投入的最小化，有人稱之為“產(chǎn)業(yè)模式”。這實際是一種犯罪打擊、事件驅(qū)動模式。在該模式下，評價警察執(zhí)法質(zhì)量的重要標準是對包括犯罪事件在內(nèi)的警情反應(yīng)速度與犯罪記錄。而生發(fā)于英國1980年代的社區(qū)警務(wù)模式則擁有不同的評價標準，其警務(wù)哲學發(fā)生一個重大變遷，評價標準由打擊犯罪的能力轉(zhuǎn)向維持社會秩序的能力、解決沖突的能力以及通過解決問題所提供的服務(wù)質(zhì)量。隨著社區(qū)模式在英格蘭與威爾士的廣泛適用，英國政府試圖在產(chǎn)業(yè)模式與社區(qū)模式之間搭建一個新的聯(lián)系、取得一個平衡立場。最終于2008年制定了2008～2011年成功警務(wù)的評價體系。其中包括犯罪的降低率控制在當前水平；減少惡性犯罪；提升整個刑事司法體系處理犯罪（比如嚴重的性侵犯）的能力；增強公眾的信心與信賴感。（注釋20：PeterNeyroud，Past，PresentandFuturePerformance：LessonsandProspectsfortheMeasurementofPolicePerformance，Policing20082（3）．p．340-346．）

按照現(xiàn)代警務(wù)模式的基本要求，警察執(zhí)法質(zhì)量的評價標準以犯罪態(tài)勢、治安態(tài)勢為出發(fā)點，側(cè)重“因地制宜”的策略安排，更加追求辦案效率與社會效果，因此是動態(tài)、流動的標準，是以警察擁有比較充分的自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的。而非法證據(jù)排除規(guī)則的通常模式，是法官根據(jù)既有的立法或判例安排，在探尋立法精神與人文價值關(guān)懷的基礎(chǔ)上，來思考是否排除已經(jīng)獲得的證據(jù)，因此其判斷標準是靜態(tài)標準，是以制約警察自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的。正是兩者內(nèi)在旨趣的差異，使得非法證據(jù)排除規(guī)則未必帶來良好的警務(wù)，甚至引發(fā)相反的后果。比如，非法證據(jù)的排除導致“真兇”釋放，這會嚴重地沖擊現(xiàn)代警務(wù)的社會效果。有人指出，排除規(guī)則保護憲法第四修正案的權(quán)利是以強加給社會致命的高成本為前提的：一些可靠的、通常是直接的證據(jù)被排除出法庭，這導致有罪之人逃脫制裁。很多情況下，那些犯罪沖擊并威嚇到整個社會。（注釋21：PotterStewart，THEROADTOMAPPv.OHIOANDBEYOND：THEORIGINS，DEVELOPMENTANDFUTUREOFTHEEXCLUSIONARYRULEINSEARCH-AND-SEIZURECASES．83Colum．L．Rev．p．1393．）根據(jù)美國前司法部長EdwinMeese所言，因為排除了有充分根據(jù)的、相關(guān)的證據(jù)，美國嚴厲的排除規(guī)則導致每年有15萬件刑事案件包括3萬暴力案件被撤銷或者訴訟終止。（注釋22：KarenSelick，ExcludingEvidenceDoesn,tMakeforBetterPolicing，NationalPost（f／k／aTheFinancialPost）（Canada）May15，2008Thursday．p．23．）一些真正的犯罪嫌疑人再次走上街頭，可能造成更大的危害。如果不考慮警察違法行為嚴重還是輕微，也不考慮涉嫌犯罪的嚴重性或者證據(jù)的重要性，一概進行證據(jù)排除，導致警察工作效果為零。這種釜底抽薪式的做法不僅會打擊警察的偵查積極性，也會嚴重影響偵查的主動性與創(chuàng)造性，這對現(xiàn)代警務(wù)建設(shè)而言是致命的。

眾所周知，自由裁量權(quán)是警察的固有權(quán)力，而且通常是一種“應(yīng)急權(quán)”。警察如同一個工匠，裁量權(quán)不可能排除，它彌散于警察所有工作之中，甚至最普通、看似最簡單的任務(wù)之中。（注釋23：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompanyInc．p．71-72．）事實上，美國最高院并不愿意干預(yù)警察的裁量權(quán)?？v觀排除規(guī)則的發(fā)展史，法院對警察濫用裁量權(quán)的行為尤其是過失行為一直猶豫不決。有時，法院會告訴警察應(yīng)當做什么，有時，在非常特殊的情況下會告訴不應(yīng)當做什么。但是，法官們極不情愿地干預(yù)警察的“應(yīng)急能力”——因為在這種情形下，緊張、不確定與快速因素卷入其中。（注釋24：Grahamv．Connor，490U．S．386，396-97（1989）．）正是排除規(guī)則體系與警察自由裁量權(quán)的內(nèi)在緊張關(guān)系，以遏制警察非法行為為目的的排除規(guī)則體系在美國不斷收縮。

四、結(jié)論：合理地定位非法證據(jù)排除規(guī)則

綜上所述，以遏制警察非法行為為目的的排除規(guī)則是靠不住的。本文主張，考慮到職能分工的現(xiàn)實、審判權(quán)與偵查權(quán)使命的差異、非法證據(jù)排除規(guī)則的局限，代表司法正直性、純潔性的法院，在現(xiàn)代警務(wù)的發(fā)展征途上應(yīng)當扮演合憲性審查義務(wù)，而不應(yīng)是具體偵查行為合法性、正當性的衡量者。因此，我國非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當以實現(xiàn)法院審判公正與程序公正、司法純潔性為目的，遏制警察非法行為是其附帶后果，而不應(yīng)成為出發(fā)點。（注釋25：事實上，很多國家的排除規(guī)則并不把遏制警察非法行為作為目的，英國的排除規(guī)則即以審判公正為出發(fā)點；德國的非法證據(jù)排除則是以“人的尊嚴不可侵犯”與“人擁有自由發(fā)展人格為目標的權(quán)利”的憲法規(guī)定為基石（樊崇義等著：《刑事訴訟法修改專題研究報告》，中國人民公安大學出版社2004年版，254-256頁）。）由此，將非法證據(jù)分為兩類：一是故意的、惡性的非法行為所獲得的言詞證據(jù)，比如通過刑訊所獲得的被告人口供，應(yīng)當適用排除規(guī)則，不僅是為了保障憲法性權(quán)利，更因為它為程序公正所不能容忍；二是基于裁量權(quán)的濫用與越權(quán)行為所獲得的證據(jù)，比如缺乏程序要件的搜查、扣押所獲得的證據(jù)，交由警察內(nèi)部審查與行政懲戒更為合適。

之所以把證據(jù)排除限于比較狹小的范圍，是排除規(guī)則體系的局限使然。前文已經(jīng)論證，非法證據(jù)排除在遏制警察非法行為方面是一種高成本、低收益的做法，既可以用“沉重的代價，虛擬的收獲”來形容，也可以用“賠了夫人又折兵”來描述。有人舉例說明，在權(quán)利大憲章頒布之前的加拿大，與今天相比也不是什么無法控制的警察國。（注釋26：KarenSelick，Excludingevidencedoesn,tmakeforbetterpolicing，NationalPost（f／k／aTheFinancialPost）（Canada）May15，2008Thursday．p．23．）這是質(zhì)疑“排除規(guī)則能夠使警官顯著增強權(quán)利尊重意識”主張的恰當注腳。

同時，“事后諸葛”式的排除規(guī)則，往往不合理地捆綁了警察的裁量權(quán)。如果把濫用或者越權(quán)行為交由警察內(nèi)部審查與懲戒，將會產(chǎn)生兩方面的有利效果：第一，它對警察非法取證行為擁有持久的、穩(wěn)定的遏制效果。眾所周知，警察不僅是刑事訴訟中的重要參與者，他更是警務(wù)行政體系中的一員。警銜的晉升、職務(wù)的升遷、福利待遇的提高這些與自我利益密不可分的要素，在現(xiàn)實辦案過程中，如同一個潛在而有效的行為指針發(fā)揮著作用，尤其是在警局內(nèi)部普遍實行以行政管理為視角的業(yè)績考核的前提下更是如此。因此，警察內(nèi)部紀律或者行政懲戒措施，更能持續(xù)性的遏制警察的非法偵查行為。第二，它能夠保障警察充分而正當?shù)淖杂刹昧繖?quán)。檢察官通過審查起訴、法官通過法庭審判也能監(jiān)督警方的自由裁量權(quán)，但這種監(jiān)督不僅具有事后性，更有“外行監(jiān)督內(nèi)行”之弊端，畢竟，偵查行為除了具有訴訟行為的共性外還帶有專業(yè)特性，比如緊急性——辦案講究時效性，否則就出現(xiàn)證據(jù)的自然與人為損害、犯罪嫌疑人再度危害社會等問題；比如政策性——當某種犯罪態(tài)勢過于嚴重時，警方會做出相應(yīng)的政策性調(diào)整，即特殊時期的“專項嚴打”，這也是各國普遍存在的現(xiàn)象；還比如突發(fā)性——2009年的新疆“7．5”事件就是一例。由經(jīng)驗豐富的警官通過內(nèi)部審查程序來監(jiān)督警方的偵查行為，不僅能夠及時而精準的，發(fā)現(xiàn)錯誤乃至違法行為，更能在此過程中恰當?shù)哪媚蟛昧繖?quán)的尺度。另外，這種專業(yè)審查與監(jiān)督同時也是一種指導，有利于通過案例提高警方的辦案水準。與之相比，檢察官與法官的監(jiān)督更多的是一種懲戒，至于如何避免錯誤卻難以給出專業(yè)的答復(fù)。

當然，為了防止警察內(nèi)部懲戒蛻變?yōu)橥饩o內(nèi)松的“家法”，成為警察袒護警察的保護傘，非法偵查行為的受害者可以提起相關(guān)的民事賠償之訴；檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)可以對瀆職警員提起刑事之訴，以作為補充。由此，不同類型違法行為交由不同職能部門處理，警察自由裁量權(quán)與非法證據(jù)排除規(guī)則之間的緊張關(guān)系能夠得以緩解；非法證據(jù)排除規(guī)則在獲得恰當制度定位的基礎(chǔ)上，確立合理的范圍，也才可能擁有長遠的制度功能。

注釋:

[1]柳劍詔，“檢察院試點非法證據(jù)排除規(guī)則”，載《北京青年報》2009年3月26日。

[2]高偉佳、李晶，“關(guān)于非法證據(jù)排除實證項目與研究的重點問題”，載《法制日報》2009年7月15日。

[3]房保國：“現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生——論我國地方性刑事證據(jù)規(guī)則”，載《政法論壇》2007年第3期。

[4][美]韋恩•R•拉費弗等：《刑事訴訟法》，卞建林等譯，中國政法大學出版社2003年版。

[5][美]約翰•w•斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2003年版。

[6][美]理查德•A•波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版。