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一、關(guān)于軟件

（一）軟件行業(yè)的發(fā)展

計算機產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起步于20世紀(jì)50年代，是整個信息產(chǎn)業(yè)中發(fā)展最為迅捷和最具有直接影響力的部門之一。它是伴隨著電子技術(shù)的發(fā)展而形成和發(fā)展起來的，是電子技術(shù)最直接的應(yīng)用和最集中的代表。

在其發(fā)展的初期，因為技術(shù)的局限和功能的單一，它只能在科技領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)用，而在生產(chǎn)領(lǐng)域和管理領(lǐng)域的應(yīng)用非常有限，這時的計算機產(chǎn)業(yè)還沒有完全形成，尚未從其他產(chǎn)業(yè)中獨立出來。隨著集成電路等核心技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，功能愈發(fā)強大而完善的計算機相繼面世，其性能越來越先進，使用也越來越方便，形成了獨立的產(chǎn)業(yè)鏈條。不僅如此，通過網(wǎng)絡(luò)化的應(yīng)用，計算機成為各種行業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)備，應(yīng)用于不同行業(yè)的各種系統(tǒng)，并在20世紀(jì)90年代以后逐步進入網(wǎng)絡(luò)時代，構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的基礎(chǔ)與核心。

而在這龐大的計算機產(chǎn)業(yè)中，計算機軟件又占據(jù)了越來越重要的位置，成為整個計算機行業(yè)的“領(lǐng)舞者”。如果說離開計算機產(chǎn)業(yè)的信息社會和資訊經(jīng)濟只是徒具空殼的話，那么，離開軟件的計算機產(chǎn)業(yè)更是毫無用武之地。只要我們稍微關(guān)注一下計算機在社會生活各個方面的實際應(yīng)用，就不難發(fā)現(xiàn)，軟件業(yè)才是今天資訊產(chǎn)業(yè)乃至整個信息社會的靈魂中樞。有人形象地比喻說：對電子信息產(chǎn)業(yè)這個巨人來說，集成電路是他的心臟，新型元器件是他的五臟六腑，通信、計算機是他的手、足，而軟件則是腦和靈魂。作為電子信息產(chǎn)業(yè)核心和關(guān)鍵的軟件產(chǎn)業(yè)，是關(guān)系到國家經(jīng)濟和社會發(fā)展的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。

據(jù)統(tǒng)計，1996年全球信息產(chǎn)業(yè)的銷售額就已達到1萬億美元，超過了汽車和鋼鐵工業(yè)，成為全球最大的產(chǎn)業(yè)部門；而軟件業(yè)作為全球信息產(chǎn)業(yè)中成長最快、最重要的組成部分，已經(jīng)成為各個國家和地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟的重點。目前計算機產(chǎn)業(yè)價格體系中硬、軟件的比例已從50年代的8:2和70年代的5:5變?yōu)?0年代的2:8，到2002年這一比例已經(jīng)達到0.5:9.5。

可以說，軟件產(chǎn)業(yè)已成為知識經(jīng)濟時代具有重要意義的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，它正在發(fā)展成為國家經(jīng)濟的新的增長點，在新世紀(jì)，誰擁有強大的軟件產(chǎn)業(yè)，誰就占領(lǐng)了世界經(jīng)濟發(fā)展的制高點。從1990年以來，美國的軟件業(yè)以每年12.5%的速度增長，成為世界上最大的軟件生產(chǎn)國和出口國，1999年軟件產(chǎn)業(yè)（廣義）總收入達到2284.7億美元。而同期，美國也一直是全球高新技術(shù)發(fā)展的領(lǐng)頭羊和世界經(jīng)濟的重要引擎。

進入21世紀(jì)，信息產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展愈加蓬勃而興盛，計算機技術(shù)的觸角已經(jīng)深入社會的每一個角落，計算機軟件的應(yīng)用日益普遍。與此同時，有關(guān)計算機軟件的法律問題，也愈發(fā)與人們的生活相聯(lián)系，與軟件相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，逐漸成為知識產(chǎn)權(quán)研究的一個重點課題。

（二）對軟件概念的理解

《不列顛百科全書》對計算機程序（computerprogram）的定義是：為用計算機求解問題的詳細的計劃或步驟，是求解這種問題必須的一種清晰的、有次序的計算機指令。對軟件（software）的定義是：告訴計算機做什么事的指令集合。并指出：軟件是由與計算機系統(tǒng)的運行相聯(lián)系的整套程序、過程和例行程序組成的。

《中國大百科全書》則規(guī)定：計算機軟件（computersoftware）是計算機系統(tǒng)中的程序和有關(guān)文件。軟件是用戶與硬件之間的接口界面。。使用計算機就必須針對待解決的問題擬定算法，用計算機能識別的語言對有關(guān)的數(shù)據(jù)和算法進行描述，即必須編程序和有軟件。用戶主要是通過軟件與計算機進行交往。軟件是計算機系統(tǒng)中的指揮者，它規(guī)定計算機系統(tǒng)的工作，包括各項計算機內(nèi)部的工作內(nèi)容和工作流程，以及各項任務(wù)之間的調(diào)度和協(xié)調(diào)。

《歐共體計算機程序保護指令》第1條第1款規(guī)定，計算機程序是《伯爾尼公約》中所指的文學(xué)作品。計算機程序除了包括程序本身以外，還包括開發(fā)程序過程中的設(shè)計資料。歐洲專利局把計算機程序定義為：算法、流程或一系列可記錄在磁帶、磁盤或其他可讀機器記錄介質(zhì)上的編碼指令，而且可以是數(shù)據(jù)信息。

我國2001年12月20日公布的《計算機軟件保護條例》第2條指出，計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。第3條指出，計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換程代碼化指令序列的符號指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品。文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，入程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。

而總結(jié)研究知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)者對軟件的理解，大致可以概括其定義如下：計算機軟件是將借據(jù)問題的方法抽象出問題求解的數(shù)學(xué)模型或者邏輯模型，再把這些模型轉(zhuǎn)化為求解模型，然后再根據(jù)求解模型編制程序，并經(jīng)過多次的調(diào)試程序和通過運行去執(zhí)行特定的操作和數(shù)據(jù)處理，最后得到求解的結(jié)果。

從技術(shù)角度來看，程序和軟件是有差別的。但是在終端用戶而言，這種差別并不明顯，或者說對其并沒有什么實質(zhì)的影響，所以，在下述行文中，除了介紹概念的時候，筆者并沒有嚴(yán)格區(qū)分程序與軟件的不同。歸納起來，或許我們可以從兩個角度來看待計算機軟件：

從形式上理解計算機軟件，它應(yīng)當(dāng)是為了得到運算結(jié)果而由計算機運行的一系列語句、指令的有序集合。這決定了計算機軟件的作品性。

就本質(zhì)而言，計算機軟件是為了實現(xiàn)或解決某一特定問題的一系列創(chuàng)造性思維的過程，是智力抽象后的工具。這決定了計算機軟件的功能性。

二、保護模式與歷史淵源

（一）軟件保護的不同模式

計算機軟件作為一種智力產(chǎn)品，需要知識產(chǎn)權(quán)法律的保護，而保護模式的選定，與多種因素密切相關(guān)，如保護客體性質(zhì)的界定、利益平衡、不同模式的利弊與實用性。

1、商業(yè)秘密模式。商業(yè)秘密作為不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，其在制度上的特征與軟件所具有的特性在某種程度上有不謀而合之處。從軟件的保密要求出發(fā)，商業(yè)秘密保護模式比版權(quán)模式和專利模式更有其獨到有利的地方，其保護期限不受限制，保護范圍寬泛，既保護軟件的表現(xiàn)形式，也保護軟件的思想內(nèi)容。同時它的保護條件寬于獲得專利權(quán)的條件，但嚴(yán)于獲得著作權(quán)保護的條件，在一定程度上適宜保護計算機軟件的要求。

但另一方面，這種模式也有很大的缺陷，原因在于，這種保護形式不夠嚴(yán)密，具有很大的“脆弱性”，一旦相關(guān)技術(shù)信息被公開披露或泄露，該保護客體也就失去了受保護的條件。這一根本性的缺憾使得少有國家采取商業(yè)秘密的模式來保護計算機軟件。

2、合同模式。合同是不同主體之間確定雙方權(quán)利義務(wù)的契約，能夠有效約束當(dāng)事人的行為，因而也可以有效地針對計算機軟件確認當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，以保護權(quán)利人的利益。但由于合同的相對性，這種約束力僅限于當(dāng)事人之間，不能排除第三人對程序的侵害，因此，也難以作為軟件保護的有效模式。而且，合同簽訂的流程，相對于軟件保護的需求，也顯得過于繁瑣和不便。

3、專利模式。在軟件行業(yè)興起的初期，專利法的保護模式曾經(jīng)進入人們的視野。其考慮因素包括：專利保護發(fā)明的創(chuàng)造性思維，而程序最有價值的正是開發(fā)者的思想構(gòu)思；專利的排他性強，只要一項專利成立，則其他人即使獨立研制相同的發(fā)明創(chuàng)造也構(gòu)成侵權(quán)；專利保護期較短（通常為15－20年），與程序的經(jīng)濟壽命比較接近。

但軟件專利保護模式的障礙也很明顯，最主要的反對理由就是：各國的專利制度都規(guī)定不得為“抽象思維”、“自然法則”等申請專利，科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、自然規(guī)律、數(shù)學(xué)算法都不屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造。而軟件與計算方法密切關(guān)聯(lián)，所以不能授予專利。此外，專利法對發(fā)明的一些要求也使軟件專利保護模式遭遇阻力，例如

（1）按照新穎性條件，軟件必須是首先開發(fā)的，具有首創(chuàng)特征，而大多數(shù)“兼容性軟件”就會排除在授權(quán)范圍之外；按照創(chuàng)造性要求，軟件必須有突出的實質(zhì)性特點和進步，在現(xiàn)實存在的工匠式軟件開發(fā)情況下，很多軟件是難以達到這一要求的。

（2）發(fā)明專利獲取批準(zhǔn)需要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，其耗時至少在一年以上。而程序的經(jīng)濟壽命往往只有一兩年或兩三年，如果嚴(yán)格按照專利審查的步驟走完申請的流程，等到申請的專利獲得批準(zhǔn)時，程序的壽命也已幾乎到期。而且，進行專利審查所需要的檢索工作量也是非常巨大的。

（3）專利法要求專利申請人必須將發(fā)明內(nèi)容充分地公開。這是權(quán)利要求人所難以接受的，因為，他人只要了解到程序的思想、架構(gòu)，就不難開發(fā)出具有相同功能的新程序來。換言之，這里的公開，反而使保護失去了意義。

（二）版權(quán)保護的模式

1、在綜合比較多種保護模式的優(yōu)缺點后，版權(quán)法模式逐漸成為主流的選擇。一般來說，贊成利用版權(quán)法保護計算機程序者的理由包括：

（1）版權(quán)法可給予軟件較為寬泛的保護范圍。由于版權(quán)法對其保護對象的要求標(biāo)準(zhǔn)不高，只要有形式上的獨創(chuàng)性即可。因此，幾乎所有的軟件，都能納入版權(quán)的保護領(lǐng)域。

（2）版權(quán)法只保護作品的表達形式，而不延及作品的創(chuàng)作構(gòu)思。這從另一方面來說，可以有效避免“知識壟斷”，反而可以鼓勵其他開發(fā)者利用已有的創(chuàng)作思想去創(chuàng)作新的軟件，從而有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。

（3）基于版權(quán)的“自動取得”的原則，軟件創(chuàng)作完成以后，無須申請、審批等手續(xù)，就可以獲得版權(quán)保護，方便快捷，及時有效。

（4）比較容易取得國際保護。版權(quán)制度是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中最為通行的保護制度，世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護計算機軟件，則很容易達到軟件的國際性保護的目標(biāo)，而無需再耗費時間、精力去訂立新的專門的軟件保護多邊條約。

2、從美國這一軟件大國初期的路徑選擇上可以清楚地看出上述因素的影響。20世紀(jì)60年代，美國國內(nèi)開始討論究竟給計算機軟件以什么法律保護的問題，由科學(xué)家、學(xué)者、計算機產(chǎn)業(yè)界代表以及專利商標(biāo)局局長組成的專家特別委員會提出一份報告——《計算機程序的專利性質(zhì)》，報告指出：計算機軟件不應(yīng)得到專利保護，理由是計算機程序包含有數(shù)學(xué)算法，而算法近似于自然法則，因而軟件不屬于美國專利法規(guī)定的法定客體，從而將其納入版權(quán)法的保護范圍。

此后，在美國的干預(yù)下，加上事實存在的各種原因包括版權(quán)模式與專利模式的各自利弊，自20世紀(jì)70年代起，在軟件業(yè)的起步階段，各國基本都沒有采用專利模式來對軟件進行保護，而是選擇了更簡便易行的版權(quán)保護模式。諸如法，德，日等發(fā)達國家以及后來的中國、巴西等發(fā)展中國家均采用了版權(quán)模式來保護計算機軟件。

采用版權(quán)法來保護計算機軟件的模式，在WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中得到了明確的肯定。TRIPS協(xié)定第10條規(guī)定：計算機程序無論是源代碼或目標(biāo)代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971年）作為文學(xué)作品予以保護。這也在世界范圍內(nèi)比較統(tǒng)一地確定了以版權(quán)形式來保護計算機軟件。

三、各國的變化和發(fā)展

（一）美國

1、反對的聲音

美國1980年修訂的版權(quán)法第101條對計算機程序定義為：是直接或間接用于計算機，使之產(chǎn)生某種結(jié)果的一組語句或指令。在軟件行業(yè)發(fā)展初期，美國反對利用專利法來保護計算機軟件，最著名的例子即是美國聯(lián)邦最高法院1972年對計算機軟件可專利性做出的第一個判例——Gottschaltv.Benson案，在此案件中，聯(lián)邦最高法院推翻了美國關(guān)稅與專利上訴法院（CCPA）的決定，作出判決：該申請的權(quán)利要求不限于任何特定工藝和技術(shù)，或者任何特定裝置或機器，或者任何特定目的的利用，其權(quán)利要求實際上是算法，而算法與數(shù)學(xué)公司等同，所以計算機軟件不能授予專利。

此后，在1976年的Dannv.Johnston,425U.S.219(1976)一案和1978年的Parkerv.Flook一案中，聯(lián)邦最高法院又兩次否決了CCPA的決定，拒絕對涉及軟件的申請授予專利權(quán)。值得注意的是，聯(lián)邦最高法院特別指出，這些判決并不意味著他們否認利用專利法來保護計算機程序的可能性。

2、轉(zhuǎn)變

與許多國家專利法從反面指出不受保護對象的做法不同，美國專利法是從正面劃定哪些對象可以受到保護，其第101條則規(guī)定：一切方法發(fā)明、機器發(fā)明、產(chǎn)品發(fā)明、產(chǎn)品發(fā)明或物質(zhì)合成發(fā)明，都可以獲得專利。這就為美國采用專利法來保護計算機程序留出了可能性。進入20世紀(jì)80年代，美國法院對計算機軟件保護的立場有了很大轉(zhuǎn)變，開始對計算機軟件有條件地給予專利保護。在Diamondv.Diehr案中，美國聯(lián)邦最高法院第一次判定計算機軟件方法發(fā)明為美國《專利法》第101條所規(guī)定的可取得專利權(quán)的主題，應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。這一判決在美國司法界產(chǎn)生了重要的影響，成為美國適用專利法保護軟件的轉(zhuǎn)折點。

法院認為：（1）一項科學(xué)真理或其數(shù)學(xué)表達不是可獲得專利權(quán)的發(fā)明，但是一項借助科學(xué)真理的知識創(chuàng)造的新穎的和有用的結(jié)構(gòu)可能是可獲得專利權(quán)的發(fā)明。雖然被上訴人的權(quán)利要求中包含了一個著名的數(shù)學(xué)公式，但是被上訴人并未尋求對于這個方程式的使用先占，而是對透過使用該方程式并加上其權(quán)利要求中各項步驟的物理和化學(xué)程序予以獨占，因此這項程序并不因為在其中使用了計算機來協(xié)助操作便喪失其構(gòu)成專利保護的要件；（2）計算機軟件本身如同數(shù)學(xué)公式，不屬于可以獲得專利的主題，如果計算機程序一旦與某種工序（industrialprocess）或結(jié)構(gòu)的其他部分融為一體，那么作為整體的工序并不因此成了不可以授予專利權(quán)的主題；（3）可專利性，新穎性和非顯而易見性是構(gòu)成專利保護的三個截然不同的要求；（4）審查一項權(quán)利要求需要從該要求的整體（asawhole）來察看，而不可任意肢解。

不過，此案的判決并不代表美國司法部門完全認同或許可了計算機軟件的專利保護模式，因為在此后的類似案件里，有的軟件的專利保護得到了法院的認可，有的軟件的專利保護卻被法院（甚至是同一法院）所否決。歸納起來說，在20世紀(jì)80年代，美國司法部門對采取專利模式來保護軟件已經(jīng)有所松動，只是還處于搖擺不定的時期。

3、專利模式的成熟

從20世紀(jì)90年代開始，美國開始比較明確地對軟件給予專利保護。在InreAlappat,一案中，聯(lián)邦巡回法院的法官寬容地認同了軟件的專利保護模式，以5票贊成、2票反對、4票棄權(quán)的結(jié)果判定權(quán)利要求人的發(fā)明構(gòu)成機器，應(yīng)當(dāng)授予專利。在此判決中，聯(lián)邦法院的法官同時確定了一系列重要的原則：

（1）放棄使用“二步測試法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用“陽光之下任何人類發(fā)明”均可為可專

利之主題的原則；

（2）在進行分析一項發(fā)明是否符合專利的法定要件時，應(yīng)當(dāng)從權(quán)利要求的整體來審視，

而無須計較一項權(quán)利要求中的某個部分是否載有不符合專利保護要件的數(shù)學(xué)邏輯或演繹；

（3）一臺通用的計算機如果時按照特定軟件的指令，執(zhí)行特定的功能，那么他將被視為一個具有特殊用途的機器。

90年代中期，美國聯(lián)邦巡回上訴法院接連判決了數(shù)件關(guān)于計算機軟件專利的案子，均沿襲了Diehr案的傳統(tǒng)，進一步推動了美國計算機軟件可專利性的發(fā)展。這一階段美國軟件相關(guān)專利的授權(quán)數(shù)量一直穩(wěn)步上升。到了1995年，軟件專利申請量達到了9000件，是1980年的近9倍。當(dāng)年軟件專利占專利授權(quán)總量的百分比也接近于9％，較之70年代有了大幅度的提升。

而到了20世紀(jì)90年代后期，美國對計算機軟件專利保護的大門幾乎完全敞開。特別是美國1996年3月《與計算機相關(guān)的發(fā)明的審查指南》（ExaminationGuidelinesforComputer-RelatedInventions）的頒布，標(biāo)志其對計算機軟件的可專利性給予了正面的肯定。按其規(guī)定，與計算機程序相關(guān)的發(fā)明專利同其他的發(fā)明一樣，屬于可專利法定主題（subjectmatter）的，可以是產(chǎn)品（機械或制成品），也可以是方法（過程）發(fā)明專利。而且，美國專利局不再單純強調(diào)軟件在工序和應(yīng)用上的可專利性，而基本上以“實用性”（practicalutility）取代“技術(shù)性”（usefularts）作為一項軟件發(fā)明是否具有專利性的判斷依據(jù)。

與此同時，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和電子商務(wù)的發(fā)展，美國專利商標(biāo)局（USPTO）又將知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍拓展到了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，將專利保護延伸到商業(yè)方法軟件。1998年，美國聯(lián)邦巡回上訴法院對StateStreetBank&TrustCo.v.SignatureFinancialGroupInc.案，以及1999年的AT&TCrop.V.ExcelCommunicationInc.;Amazonv.Barnes&Noble案的判決，均確認了對商業(yè)方法軟件予以專利保護，對USPTO的審查指南給予了進一步的司法肯定。CAFC的政策進一步確定了：任何計算機軟件只要具有實用功能（practicalutilityisessential），即能夠產(chǎn)生具體、實用及有形的結(jié)果（concrete,usefulandtangibleresult），且滿足新穎性和非顯而易見性的標(biāo)準(zhǔn)，就得以“機器”、“結(jié)構(gòu)”或“制造”取得專利。

由于USPTO對計算機軟件相關(guān)專利的審查尺度的放寬，軟件相關(guān)專利的申請日益增多，加上網(wǎng)絡(luò)即電子商務(wù)有關(guān)的商業(yè)方法專利的加入，USPTO收到了大量的軟件專利申請。2003年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，美國軟件專利授權(quán)量接近于30，000件，軟件專利占專利授權(quán)總量的百分比也接近于15%，是1976年的13.6倍。

總結(jié)起來，這似乎是一條奇怪的路徑：當(dāng)世界各國基于各種各樣的考量（包括迫于美國的政治、經(jīng)濟、外交攻勢），紛紛修改或制定版權(quán)法來保護計算機軟件，并形成比較統(tǒng)一的局面時，甚至于在Trips協(xié)議已經(jīng)明確規(guī)定之后，美國的司法卻在不斷的修訂國內(nèi)的立法意圖，經(jīng)過類似于否定之否定的判斷，又使美國的軟件保護走向了另一條專利模式的道路。（二）日本

1、總體說來，日本在計算機軟件保護上所采取的政策是緊跟美國的發(fā)展潮流的。

1975年12月26日，日本特許廳在《計算機程序發(fā)明的審查基準(zhǔn)》中對軟件的專利保護做出了相關(guān)規(guī)定：一個與計算機程序有關(guān)或者說居于自然法則的計算機程序做出發(fā)明作為一種方法發(fā)明是屬于專利保護的對象的。但是，一種單純的計算機軟件不能獲得專利，只有當(dāng)它和硬件結(jié)合為一個整體，作為硬件的工具，對數(shù)據(jù)進行處理，并對硬件實施相應(yīng)的反饋控制，這樣的整體才能獲得專利法的保護。

在USPTO公布了《與計算機軟件有關(guān)的專利申請的審查指南》，日本也相應(yīng)地調(diào)整了其專利政策。1982年12月，日本特許廳發(fā)表了《關(guān)于計算機應(yīng)用技術(shù)應(yīng)用發(fā)明的審查指南》，該指南指出：如果通過軟件在微機上的運轉(zhuǎn)實現(xiàn)的信息處理或控制方法，從微機應(yīng)用技術(shù)的整體上看，它由多種功能的集體來實現(xiàn)，而對于每個功能都存在著實現(xiàn)該功能的手段，這一方法發(fā)明就具有可專利性。

值得一提的是，日本通產(chǎn)省在1983年就明確提出采用版權(quán)法保護軟件有5個明顯缺點：1、版權(quán)客體（尤其是文學(xué)藝術(shù)作品）與軟件性質(zhì)不同，版權(quán)法的宗旨是促進文化發(fā)展，而對軟件的保護主要在于促進工業(yè)或其他產(chǎn)業(yè)發(fā)展。2、軟件的價值主要表現(xiàn)在它的使用上，應(yīng)保護的主要是使用權(quán)，版權(quán)客體（文學(xué)藝術(shù)作品）則在日本版權(quán)法中無“使用權(quán)”概念，只有“復(fù)制權(quán)”概念。3、版權(quán)法中“改編權(quán)”的適用范圍很大，一旦擴大適用到保護軟件，肯定會妨礙軟件的開發(fā)，從而妨礙工業(yè)發(fā)展。4、日本版權(quán)法中對作者精神權(quán)利保護的原則，很難適用于軟件作者（軟件專有權(quán)一般歸有關(guān)公司，而不歸參加創(chuàng)作的個人）。5在軟件保護過程中必要的保護用戶制度（如要求軟件經(jīng)銷人負責(zé)改錯等）、仲裁制度等，又不宜用于其他文字作品及文學(xué)藝術(shù)作品。

此后，日本特許廳又于1988年通過了《關(guān)于計算機軟件有關(guān)發(fā)明的審查方法》，對軟件專利的審查作了一定調(diào)整。

1993年，日本通過了新的審查標(biāo)準(zhǔn)，將包括1975年、1982年、1988年三個審查基準(zhǔn)在內(nèi)的原有審查基準(zhǔn)統(tǒng)一起來，并進行了修改。其中第3部分第1章是關(guān)于計算機軟件相關(guān)的發(fā)明的專利申請。它表明一個純粹的算法本身并不受專利法保護，但是當(dāng)它被一項發(fā)明所應(yīng)用，并且該發(fā)明是硬件與軟件的結(jié)合的時候，那么就可能獲得專利保護。而程序語言、程序本身以及程序顯示不可能獲得專利，權(quán)利要求是記載程序的可讀媒體或權(quán)利要求是“程序”或“軟件”的，不受專利法保護。

2、1996年，美國在調(diào)整了1981年公布的審查指南后于該年實施了擴大對商業(yè)方法和計算機軟件保護的新《審查指南》，受美國這一審查指南的影響以及考慮日本國內(nèi)的專利申請現(xiàn)狀，日本特許廳于1997年2月27日正式公布了修訂的《計算機軟件相關(guān)發(fā)明審查指南》，放寬認定計算機應(yīng)用軟件可專利性的條件，明確規(guī)定：（1）將記錄計算機程序或資料結(jié)構(gòu)的記錄媒體擴大認定為發(fā)明；（2）一項發(fā)明并不一定會因為其主題屬于排除專利保護的八大類型就必然遭到駁回，而可以通過一項產(chǎn)品權(quán)利要求來實現(xiàn)可專利性。

依照該審查指南的精神，與計算機軟件相關(guān)的專利包括存有計算機程序的計算機可讀存儲介質(zhì)均可有望獲得專利保護。指南明確表示可以接受申請專利范圍被撰寫成“一種存有計算機程序的計算機可讀存儲介質(zhì)”，甚至也接受申請專利范圍被撰寫成“一種存有資料的計算機可讀存儲介質(zhì)”。

3、隨著美國StateStreetBank和AT&T等案件的判決，加上互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的飛速前進，日本特許廳也相應(yīng)地不斷調(diào)整其專利政策，以便對與軟件有關(guān)的發(fā)明給予充分的保護。2000年JPO再次修訂《專利審查指南》，其內(nèi)容基本上是參照美國司法判例的一些觀點和做法，把關(guān)于計算機軟件保護的內(nèi)容進行了修改和補充，包括：（1）通過計算機完成多種功能的“計算機程序”本身可以被定義為“產(chǎn)品發(fā)明”；（2）由軟件處理的信息是通過硬件手段來具體實現(xiàn)，則上述軟件可以被定義為專利法中所述的“法定發(fā)明”；（3）增加了與商業(yè)方法有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造性判斷的實施例。

此后，基于技術(shù)的發(fā)展，為了應(yīng)對在互聯(lián)網(wǎng)信息傳播環(huán)境下的計算機軟件保護要求，日本又于2002年4月修改了《發(fā)明專利法》，并于當(dāng)年9月生效。根據(jù)新修改的法律規(guī)定，計算機程序存儲在諸如CD-ROM或軟盤之類的物理媒介上將不再成為獲得專利保護的必要條件。也就是說，法律也將保護未存儲在光盤或軟盤上的計算機程序。修改以后的法律明確地把軟件當(dāng)成是有形的“物品”，把“計算機程序”納入了“物的發(fā)明”，并明確禁止未經(jīng)授權(quán)而從網(wǎng)上下載受到專利保護的軟件，把通過網(wǎng)絡(luò)傳輸提供計算機程序的行為也作為專利實施的一種形式，從而為打擊網(wǎng)上計算機軟件侵權(quán)提供了法律依據(jù)。此外，該法案還增加了“程序”的定義，其明確規(guī)定：本法中的“程序”是指程序（是針對電子計算機的指令，能獲得一項結(jié)果的組合）等供電子計算機處理使用的信息，相當(dāng)于程序的物品。

（三）歐盟

1、歐盟的情況與美、日相比又有所不同。歐洲議會于1991年5月通過了《歐共體計算機程序保護指令》，明確將計算機程序視為“文學(xué)作品”，并且明文規(guī)定，法律只保護程序的表現(xiàn)形式,程序包含的思想或原則不受保護。在堅持著作權(quán)法保護傳統(tǒng)的同時，該指令也并不排斥其他可行的保護方法，第9條第1款規(guī)定：本《指令》的規(guī)定與有關(guān)專利、商標(biāo)、不正當(dāng)競爭、商業(yè)秘密和半導(dǎo)體產(chǎn)品的法律規(guī)定以及合同法的規(guī)定并不矛盾。這一規(guī)定使得對軟件的多種保護方法可以并存。

多數(shù)歐洲國家對計算機軟件尤其是對商業(yè)方法的專利保護采取了相對保守的態(tài)度，它們認為互聯(lián)網(wǎng)公司固然有權(quán)利保護他們的知識產(chǎn)權(quán)，但這種權(quán)利必須局限在一定范圍和條件內(nèi)，而不能隨意取得而形成濫用。如果少數(shù)大公司掌握了網(wǎng)上商務(wù)的關(guān)鍵方法并因此獲得專利，就會使后來的起步者需要花費大量的成本去突破這種壟斷障礙，而沒有更多的精力去創(chuàng)造新的發(fā)明，最終將會損害整個專利制度乃至知識產(chǎn)權(quán)制度的根基。而且這種商業(yè)方法的取得相對容易，與其利益獲取不成正比，這對其他競爭者來說也是不公平的。

2、到20世紀(jì)90年代中后期，歐盟對計算機軟件專利保護的態(tài)度逐漸發(fā)生變化。在“計算機程序產(chǎn)品/IBM”一案中，歐洲專利局技術(shù)上訴委員會于1998年7月1日做出決定，明確推翻了歐洲專利局關(guān)于計算機軟件載體不具備可專利性的見解。該委員會認為，針對美國及日本專利局已允許計算機軟件產(chǎn)品取得專利，承認其發(fā)展是最新潮流的一項指針，有助于全球性的專利調(diào)和；認為歐洲專利公約第52條第2項及第3項所排除的計算機程序本身并非發(fā)明系指欠缺技術(shù)特征的計算機程序，而具有技術(shù)特征的計算機程序就必須被認為是具有可專利性；并宣布不同意歐洲專利局專利審查基準(zhǔn)和歐洲專利公約關(guān)于計算機程序本身或作為載體上記載均不具備可專利性的規(guī)定。

在PensionBenefit一案中，歐洲專利委員會指出：在本案中所要回答的問題是權(quán)利要求是否表達了實施商業(yè)活動的方法本身，如果該方法本身具有技術(shù)性或者技術(shù)特征，它仍然是實施商業(yè)活動的方法，但已經(jīng)不再是商業(yè)活動方法本身。換言之，依照歐洲專利局的觀點，存在技術(shù)性質(zhì)的商業(yè)方法也可以授予專利。這一判決與其以前的判例在精神上是一致的，只不過PensionBenefit案把對軟件授予專利的解釋擴展到了商業(yè)方法領(lǐng)域，明確指出只要商業(yè)方法具有技術(shù)性質(zhì)，就可以獲得專利，或者說，權(quán)利要求如果是與設(shè)備和產(chǎn)品有關(guān)即可自動具有技術(shù)性，這是本案在理論上的重大突破。

3、歐洲專利局上訴委員會對軟件專利的開放性做法曾經(jīng)引起歐洲各國諸多爭論，但最終歐洲專利局還是在2001年的10月公布了改進后的審查指南，并將此前發(fā)生案件的開放保護政策在這一指南中給予了肯定。軟件專利申請已經(jīng)合法化，由于商業(yè)方法與執(zhí)行商業(yè)方法的軟件之間并無明顯界限可辨，商業(yè)方法專利也隨之合法化。至此，歐洲專利局對計算機軟件專利保護的態(tài)度已經(jīng)比較明朗，轉(zhuǎn)向了較為肯定的方向，即計算機軟件相關(guān)發(fā)明的可專利性已經(jīng)不存在能否屬于專利保護對象的問題。

需要值得注意的是，在這種軟件保護專利化的趨勢中，歐洲仍然堅持了一些嚴(yán)格的做法。2005年7月6日，歐洲議會對《計算機實施發(fā)明的專利性指令》的軟件專利法案做出了否決投票，這意味著歐洲議會在對軟件開發(fā)上提供法律保護和不遏制其創(chuàng)新上達成了某種妥協(xié)?？傮w來說，歐盟認同可以將軟件與相關(guān)設(shè)備結(jié)合起來共同獲得專利保護，但是不會對軟件進行單獨的專利保護，其對計算機軟件的保護依然有別于美國的做法。一項計算機軟件相關(guān)發(fā)明只有解決了技術(shù)問題，具有明顯的技術(shù)特征，產(chǎn)生了技術(shù)貢獻，該申請才能被授予專利。

四、兩點考慮

（一）專利法保護的選擇

回顧計算機軟件保護的歷程，可以看到，在計算機軟件產(chǎn)生的初期，人們更多是把軟件作為一種文字作品來對待，所以較多地選擇了版權(quán)法來加以保護。當(dāng)然，在同一時期，人們也或多或少地認識到了軟件的功能性，所以也在不斷的探討其他保護方法的可行性。

隨著技術(shù)的進步和市場的發(fā)展，人們對計算機軟件性質(zhì)的認識更為全面，或者說隨著時代的變化而發(fā)生了相應(yīng)的改變，專利的保護模式因其在現(xiàn)實情況下與軟件保護需要的契合而得到人們的認可。

從前文的分析可以看出，世界上主要的知識產(chǎn)權(quán)大國已經(jīng)改變了對計算機軟件的保護模式，背后的原因就在于：軟件業(yè)在享受版權(quán)保護的低成本和低風(fēng)險的同時，也感受到了版權(quán)法無法保護軟件功能的苦頭。

軟件的功能性使其版權(quán)法的保護下具有一種先天不足。與傳統(tǒng)的文字作品不同，計算機軟件是解決特定問題的具體的計算機處理過程，可以直接用來驅(qū)動計算機硬件過程，以獲得某種結(jié)果，實現(xiàn)一定功能的工具。軟件的目的在于實際應(yīng)用，而不是為了滿足人們在精神上的享受，這使得軟件的功能性遠比其作品性更為突出。從這個角度來看，傳統(tǒng)版權(quán)法的保護范圍對于軟件所有人來說顯得過于狹窄，使得軟件所有人在本應(yīng)享有的專有權(quán)中，出現(xiàn)真空地帶，換句話說，版權(quán)法不保護作品的內(nèi)在構(gòu)思，所以軟件的邏輯框圖和架構(gòu)思想無法得到版權(quán)法的充分有效的保護。

其他的保護方法如合同法，反不正當(dāng)競爭法，商業(yè)秘密法，也曾被嘗試用來保護計算機軟件，并且也都表現(xiàn)出各自優(yōu)越之處。但如前所述，由于它們自身的特點，同時也會導(dǎo)致其在軟件保護上的缺陷，而且這種缺陷有時對于軟件而言是相當(dāng)致命的，所以，在綜合權(quán)衡利弊后，這些方法難以成為軟件保護的主流模式。

比較而言，專利法保護計算機軟件的突出特點在于：

1、專利法可以保護軟件產(chǎn)品最核心的技術(shù)構(gòu)想和邏輯思路。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護計算機軟件思想和技術(shù)方法的軟件開發(fā)者來說，是十分重要的。

2、專利法強調(diào)功能性的保護，它可以極大地滿足軟件權(quán)利人排他性的權(quán)利要求。從形式方面來說，專利法保護計算機軟件的創(chuàng)造性方法以及計算機軟件的源代碼。而版權(quán)法保護表現(xiàn)形式不同的作品，因此，如果有人非法取得軟件源代碼，很容易通過形式改編得到新的軟件并獲得版權(quán)法的保護，這對原軟件的開發(fā)者是很不公平的。專利法的保護則可以很好地消除這些缺陷。

實際上，專利法的這些優(yōu)點，在以前也被人們所認識到。只是在信息產(chǎn)業(yè)的起步階段，軟件行業(yè)還遠遠沒有達到興盛的狀態(tài)，計算機行業(yè)鏈中的軟件只是作為一種硬件的附屬工具而存在，是一種完成簡單任務(wù)的簡單工具。因此，為此采取的方式和投入的成本，必須根據(jù)實際需要進行抉擇。考慮到保護的簡便，考慮到軟件的作品功能，版權(quán)法的保護就是客觀可行而適宜的。

而到了如今這樣一個資訊發(fā)達的信息社會，軟件的作用和功能早已今非昔比，在社會生活中扮演著關(guān)鍵性的角色，其應(yīng)用之廣泛、意義之重要，已經(jīng)超出了很多人的預(yù)料，硬件反而成了為實現(xiàn)軟件功能而需要的一種輔助工具。在這種角色變化、功能發(fā)展、利益擴張的過程中，人們保護軟件所考慮的因素、保護的力度和角度都必然發(fā)生重要的變化。通過專利法來保護計算機軟件，也就成為大勢所趨的選擇。

（二）專利保護標(biāo)準(zhǔn)變化的原因

專利制度的宗旨是“保護和利用發(fā)明，鼓勵發(fā)明，以推動產(chǎn)業(yè)的發(fā)展”，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益，最終實現(xiàn)國家和社會的利益。專利的占地圈土的特點，使得權(quán)利人能夠在發(fā)明完成后最大限度地收獲利益，計算機軟件的專利制度也不例外，經(jīng)濟利益和國家利益的驅(qū)動，才使得軟件的保護模式出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變。

更進一步而言，在計算機軟件專利授予上，由于市場的重大影響和利益的現(xiàn)實驅(qū)動，以美國為代表的發(fā)達國家改變了專利授予在技術(shù)上的要求。相對于較為保守的歐洲做法，USPTO對軟件專利審查的“三性”標(biāo)準(zhǔn)正在不斷降低，并將重心轉(zhuǎn)移到對申請專利主題的“實用性”的要求上來。

過去，專利被認為是與技術(shù)性，創(chuàng)造性緊密聯(lián)系的，沒有重要技術(shù)特點或沒有做出重大技術(shù)貢獻的“發(fā)明”，在傳統(tǒng)的專利制度中是不能得到認可的。這與工業(yè)革命后，直至20世紀(jì)80年代，人們心目中的“技術(shù)為王”的觀點是密不可分的。

然而，到了20世紀(jì)80年代后，市場，成為了決定產(chǎn)品和技術(shù)的最重要標(biāo)準(zhǔn)。脫離市場，缺乏應(yīng)用的技術(shù)，或者不能受到市場接受，沒有市場實用價值的技術(shù)，也就只能成為實驗室里的“技術(shù)”，而不能成為符合專利制度宗旨（最終獲?。┑募夹g(shù)了。

可以作為例證的是20世紀(jì)80年代摩托羅拉公司的銥星計劃，銥星計劃，又稱銥星系統(tǒng)，是美國摩托羅拉公司提出的第一代真正依靠衛(wèi)星通信系統(tǒng)提供聯(lián)絡(luò)的全球個人通信方式，旨在突破現(xiàn)有基于地面的蜂窩無線通信的局限，通過太空向任何地區(qū)、任何人提供語音、數(shù)據(jù)、傳真及尋呼信息。它是由66顆由無線鏈路相連的衛(wèi)星（外加6顆備用衛(wèi)星）組成的一個空間網(wǎng)絡(luò)，設(shè)計時原定發(fā)射77顆衛(wèi)星，因銥原子外圍有77個電子，故取名為銥衛(wèi)星通信系統(tǒng)。后來又對原設(shè)計進行了調(diào)整，衛(wèi)星數(shù)目改為66顆，但仍保留原名稱。

1987年，摩托羅拉正式宣布進行銥系統(tǒng)的開發(fā)研究，歷時12年，耗資57億美元，1998年底終于大功告成。每顆衛(wèi)星質(zhì)量670千克左右，功率為1200瓦，采取三軸穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，每顆衛(wèi)星的信道為3480個，服務(wù)壽命5至8年。銥星系統(tǒng)的最大特點是通過衛(wèi)星之間的接力來實現(xiàn)全球通信，相當(dāng)于把地面蜂窩移動電話系統(tǒng)搬到了天上。它與靜止軌道衛(wèi)星通信系統(tǒng)比較有兩大優(yōu)勢：一是軌道低，傳輸速度快，信息損耗小，通信質(zhì)量大大提高；二是不需要專門的地面接受站，每部移動電話都可以與衛(wèi)星聯(lián)絡(luò)，這就使地球上人跡罕至的不毛之地、通信落后的邊遠地區(qū)、自然災(zāi)害現(xiàn)場都變得暢通無阻。可以說,銥星系統(tǒng)開啟了個人衛(wèi)星通信的新時代。

然而，這么一項先進技術(shù)的應(yīng)用并沒有取得預(yù)料的成功結(jié)果，當(dāng)摩托羅拉公司費盡千辛萬苦終于在1998年11月1日正式將銥星系統(tǒng)投入使用時，命運卻和摩托羅拉公司開了一個很大的玩笑，傳統(tǒng)的、適合社會公眾需求的手機已經(jīng)完全占領(lǐng)了市場。由于無法形成穩(wěn)定的客戶群，使銥星公司虧損巨大，連借款利息都償還不起，摩托羅拉公司不得不將曾一度輝煌的銥星公司申請破產(chǎn)保護，在回天無力的情況下,只好宣布即將終止銥星服務(wù)。1999年3月17日，銥星公司正式宣布破產(chǎn)，從正式宣布投入使用到終止使用不足半年時間。

這是20世紀(jì)民用科技史上一個典型的“技術(shù)先進，市場落后”的例子，諸如此類的例子并不鮮見，在激烈的商業(yè)發(fā)展和市場競爭中也顯得格外令人矚目。人們逐漸意識到，技術(shù)固然有其重要作用，但是在商業(yè)環(huán)境中，它并不是決定性的因素，也不是第一位的因素。合適的技術(shù)與合適的應(yīng)用，才是一項發(fā)明成功的最重要原因，也只有實際的應(yīng)用才能達到專利制度所要追求的目的。換言之，只有獲取市場的認可，才能取得利益最大化，“專利”才有其值得保護的價值。

而更進一步來說，任何一種合適的應(yīng)用，也需要智慧的頭腦去認識，發(fā)現(xiàn)，實踐。當(dāng)軟件（以及商業(yè)方法）產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段，突破性的技術(shù)和強烈的創(chuàng)新性不再是左右軟件命運的根本因素，而軟件的應(yīng)用要求會更多地需要軟件人員對適應(yīng)市場需求的開發(fā)能力，軟件的開發(fā)成為一種系統(tǒng)化的工程，需要策劃，需要研究市場，需要項目管理，需要軟件開發(fā)人員把符合用戶需求的技術(shù)恰當(dāng)?shù)乇憩F(xiàn)出來，而不是唯技術(shù)領(lǐng)先為優(yōu)。也可以說，這種捕捉市場需求的本領(lǐng)本身也是一種隱性的“技術(shù)”，它同樣需要創(chuàng)新的意識和創(chuàng)造的能力。

在這種情況下，原有的軟件專利“技術(shù)性”的標(biāo)準(zhǔn)就開始讓位于“實用性”的標(biāo)準(zhǔn)了，這是完全符合信息社會和商業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實要求的！

正如有的學(xué)者所說，“在很多情況下，在很大程度上，知識產(chǎn)權(quán)問題不是學(xué)術(shù)理論問題，而是有經(jīng)濟實力決定的政治問題。知識產(chǎn)權(quán)保護采用何種立法模式、確立何種保護水平，并不存在某種天經(jīng)地義的預(yù)設(shè)模式和預(yù)設(shè)水平，而是世界上不同的國家集團、各國國內(nèi)不同的利益集團的實力綜合較量的結(jié)果?！敝R產(chǎn)權(quán)的制度更多的是有經(jīng)濟和政治的利益來確定，而不是單純由技術(shù)和法律決定的。

同樣，在更具體的專利制度適用中，決定哪種發(fā)明能夠獲得專利權(quán)，在于市場化的商業(yè)力量而不是單純的技術(shù)優(yōu)勢。一種“市場化的技術(shù)”（或許并不先進但能恰當(dāng)滿足市場的需求的技術(shù)）正成為獲取專利權(quán)的另一種標(biāo)準(zhǔn)。這就是專利模式保護計算機軟件的標(biāo)準(zhǔn)變化背后所隱藏的深層原因。

結(jié)語

從專利制度的本質(zhì)來講，它是一種公共政策的產(chǎn)物和利益平衡的選擇，是為了刺激發(fā)明創(chuàng)新和技術(shù)進步而設(shè)置的在特定領(lǐng)域特定期限的市場壟斷權(quán)利，通過這種權(quán)利的授予以鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，其基本的目的在于鼓勵知識創(chuàng)新和技術(shù)革命。

正是因為這種公共政策和利益平衡的本質(zhì)，專利制度的建構(gòu)必須根據(jù)現(xiàn)實狀況來確定，其客體的范圍也必須基于歷史發(fā)展的不同階段而改變。在軟件行業(yè)發(fā)展的初期，由于人們對計算機軟件的很多性質(zhì)的認識還處于探索的過程中，加上軟件對人們生活的影響還不大，其滲透的程度和利益相關(guān)程度也還處于起步階段，所以用簡便易行的版權(quán)模式來進行保護，是符合現(xiàn)實需要的。

而當(dāng)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段后，由于其巨大的利益因素，對社會生活各個方面的影響日益加深，逐漸成為一種擴張的產(chǎn)業(yè)，需要更有針對性、更能有效捍衛(wèi)其利益的法律模式加以保護。同時，軟件的功能性越來越被人們所清晰認識，保護其構(gòu)想與思路的重要意義日益凸顯，于是，計算機軟件的專利保護模式也就水到渠成了。

或許，也不難預(yù)見，在以后的某個時期，當(dāng)計算機軟件發(fā)展成為一種類似于如今的紙張和筆一樣普遍的社會工具時，它與專利制度之間的關(guān)系，現(xiàn)在的軟件專利保護模式是否還適用，需要在保護模式上做出何種調(diào)整，甚至是否還需要特殊保護，必將根據(jù)屆時的情況再作改變，那將成為另一個時代的話題。