導(dǎo)語：商標(biāo)異議制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、堅持異議程序前置

根據(jù)異議程序設(shè)置于商標(biāo)注冊前后的不同，分為異議前置和異議后置?，F(xiàn)行法實行異議前置，即在申請商標(biāo)初步審定公告后注冊之前。此次修改商標(biāo)法，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在全面審查制下，應(yīng)當(dāng)實行異議后置即異議在注冊公告之后提出，或者將其與爭議程序合并，不再保留獨(dú)立的異議程序。主要理由是，商標(biāo)異議量占初步審定公告量的比例很小，而很小部分的異議使得絕大多數(shù)沒有異議的商標(biāo)獲得注冊的時間拖延。如果從縮短注冊周期而言，改全面審查為部分審查，即取消相對理由審查更為有效。基于以下考慮，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持異議程序前置：第一，確保商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性。商標(biāo)注冊能夠產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的共同基礎(chǔ)在于公示公信力，經(jīng)過異議程序是商標(biāo)權(quán)取得正當(dāng)性的前提。國家主管機(jī)關(guān)通過審查、公告等程序?qū)⑸暾埲说娜〉蒙虡?biāo)權(quán)的意思公開，通過異議程序賦予社會公眾尤其在先商標(biāo)所有人提出意見的機(jī)會，在先商標(biāo)所有人認(rèn)為初步審定商標(biāo)侵害其商標(biāo)權(quán)，可以提出異議；如果沒有異議則表明申請人取得商標(biāo)權(quán)的意思得到社會公眾的認(rèn)可，商標(biāo)權(quán)就依注冊產(chǎn)生。但是，不能以依職權(quán)的相對理由審查取代在先權(quán)利人的異議，或者剝奪在先權(quán)利人的異議權(quán)利。第二，維護(hù)商標(biāo)注冊的權(quán)威性和注冊商標(biāo)的穩(wěn)定性。如果沒有前置的異議程序，商標(biāo)注冊公告只是公示，不能產(chǎn)生公信力，商標(biāo)注冊缺乏權(quán)威性。注冊人在取得商標(biāo)注冊之后，仍不能放心地投入使用。在現(xiàn)有異議程序前置的情況下，注冊商標(biāo)爭議量為數(shù)不多，2004至2006年分別為1253、1322和1264件，商標(biāo)注冊人可以對注冊產(chǎn)生合理的信賴。取消前置無疑會增加注冊商標(biāo)之間的沖突，注冊商標(biāo)被宣告無效或者被判侵權(quán)的數(shù)量也會增加，使得注冊商標(biāo)的效力整體上處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。

二、限制異議人的主體資格和異議理由

現(xiàn)行法第30條規(guī)定，“任何人均可以提出異議”，其中“任何人”的規(guī)定立法目的有二：第一，增加商標(biāo)審查工作的透明度，有利于社會公眾監(jiān)督；第二，有利于商標(biāo)局內(nèi)部糾錯。由商標(biāo)審查員對獲得初步審定公告但不符合商標(biāo)法第28條規(guī)定的商標(biāo)申請?zhí)岢霎愖h，而后裁定異議成立，不予核準(zhǔn)注冊。但是，社會公眾真正自愿承擔(dān)異議費(fèi)用監(jiān)督商標(biāo)審查工作的幾乎沒有，審查員提出異議的數(shù)量日趨減少，使得上述立法目的落空?！叭魏稳恕钡囊?guī)定反而為惡意異議大開方便之門，惡意異議通常表現(xiàn)為對他人的在先商標(biāo)權(quán)利或者其他權(quán)利提出異議，妨礙初步審定商標(biāo)獲得注冊，向被異議人索取高額撤銷異議的費(fèi)用。惡意異議不僅損害了當(dāng)事人權(quán)益，擾亂商標(biāo)注冊秩序，治本之道是通過修改商標(biāo)法，限制異議人的主體資格。

對異議人主體資格進(jìn)行限制必須結(jié)合異議理由。有觀點(diǎn)認(rèn)為，初步審定商標(biāo)違反不得注冊的絕對理由禁用條款（現(xiàn)行法第10條）、顯著特征條款（第11條）、立體商標(biāo)的功能性條款（第12條）的，任何人可以提出；侵犯在先商標(biāo)或者其他權(quán)利的，只有權(quán)利人或者利害8關(guān)系人可以提出。本文認(rèn)為，商標(biāo)異議程序只宜解決初步審定的商標(biāo)與在先商標(biāo)（含在先申請、在先審定、在先注冊和在先使用商標(biāo)）之間的沖突，修改商標(biāo)法可結(jié)合異議理由將異議人的主體資格限定為在先商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人，理由如下：

第一，在商標(biāo)局審查絕對理由的前提下，初步審定商標(biāo)違反上述規(guī)定的為數(shù)甚少，而且即使獲得注冊，商標(biāo)局可以及時依職權(quán)撤銷；違反顯著特征和立體商標(biāo)功能性的，商標(biāo)注冊人也不得妨礙他人正當(dāng)使用。但是，如果保留“任何人”可以提出異議的規(guī)定，目前的惡意異議極有可能由主張他人在先權(quán)利向主張違反上述條款轉(zhuǎn)變，難以徹底杜絕惡意異議。

第二，初步審定商標(biāo)與其他在先權(quán)利發(fā)生沖突，并不影響權(quán)利人享有和行使在先權(quán)利。以著作權(quán)為例，初步審定的商標(biāo)侵犯著作權(quán)的，沒有改變著作權(quán)的歸屬，權(quán)利人仍依法享有和行使著作權(quán)。而且，商標(biāo)和作品之間通常情況下沒有競爭關(guān)系。因此，將兩者的權(quán)利沖突留待注冊后解決，對在先權(quán)利所有人或者利害關(guān)系人的造成的損害不大，也不會造成消費(fèi)者混淆。商標(biāo)權(quán)與其他在先權(quán)利沖突純屬民事糾紛，沖突的判定超出了商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)的專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)通過司法程序解決，無需行政程序前置。

第三，異議程序解決初步審定商標(biāo)與在先申請和注冊商標(biāo)的沖突，可以有地減少注冊商標(biāo)之間的沖突，維護(hù)商標(biāo)注冊的權(quán)威性。商標(biāo)的生命在于使用，異議程序解決初步審定商標(biāo)與在先使用商標(biāo)的沖突，可以明確未注冊商標(biāo)的權(quán)利歸屬，保護(hù)在先使用人的合法利益。而且，相同或者近似商標(biāo)一旦出現(xiàn)在市場上，不僅會對在先商標(biāo)所有人的利益造成直接損害，也容易使消費(fèi)者混淆從而損害公眾利益。

三、明確商標(biāo)異議受理條件

條例第22條第一款規(guī)定，“商標(biāo)異議書應(yīng)當(dāng)有明確的請求和事實依據(jù)，并附送有關(guān)證據(jù)材料”，其中“明確的請求”實為多余。因為，異議的請求無非是不同意被異議商標(biāo)在其指定的全部或者部分商品上注冊，即使異議書未能明確為全部或者部分，商標(biāo)局也應(yīng)當(dāng)受理異議申請并依法裁定。實踐中，商標(biāo)異議書缺少異議請求的現(xiàn)象極為罕見，常見的是只有異議請求而無明確的異議理由，導(dǎo)致商標(biāo)局難以處理。在烏魯木齊鴻業(yè)文化有限公司（以下稱為“鴻業(yè)公司”）訴商標(biāo)局“異議申請不受理”一案中，鴻業(yè)公司提出異議申請時只提交了固定格式的《商標(biāo)異議申請書》，但注明“對具體的異議理由和證據(jù)材料再作補(bǔ)充”，并隨后進(jìn)行了補(bǔ)交。商標(biāo)局認(rèn)為，鴻業(yè)公司的補(bǔ)交行為不能改變其提出異議申請時“異議書缺乏明確的請求和事實依據(jù)”的事實，故不符合受理條件。一審法院認(rèn)為，鴻業(yè)公司補(bǔ)充提交了具體的理由及證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為鴻業(yè)公司的申請手續(xù)基本齊備，符合法律規(guī)定的受理條件，應(yīng)予受理。商標(biāo)局不服提出上訴，二審法院判決駁回上訴，維持一審判決。[1]本案商標(biāo)局和審理法院的根本分歧在于：異議理由是否可以補(bǔ)充或者補(bǔ)正。商標(biāo)局認(rèn)為，根據(jù)條例第22條第一款的規(guī)定，商標(biāo)異議書沒有明確的請求和事實依據(jù)，即構(gòu)成不予受理的情形，且異議理由不屬于可以補(bǔ)充或者補(bǔ)正的范疇。審理法院則認(rèn)為，商標(biāo)異議書雖然缺乏具體的異議理由，但適用條例第22條第三款關(guān)于補(bǔ)充證據(jù)材料的規(guī)定，可以通過補(bǔ)充予以補(bǔ)正，使其異議申請符合受理的條件。出現(xiàn)上述問題的根本原因在于現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定異議申請受理條件及其補(bǔ)正，此次修改商標(biāo)法可以參照《商標(biāo)評審規(guī)則》第12條、第15條的規(guī)定予以彌補(bǔ)，確立商標(biāo)異議受理制度。如明確規(guī)定，“異議申請必須符合下列條件：(一）申請人須有合法的主體資格；（二）在異議期內(nèi)提出；（三）屬于商標(biāo)局受理商標(biāo)異議的范圍；（四）有具體的異議理由和事實；（五）依法提交符合規(guī)定的申請書及有關(guān)證據(jù)材料；（六）依法交納異議費(fèi)用?！薄吧虡?biāo)局收到異議申請書，經(jīng)審查，認(rèn)為符合異議申請條件的，應(yīng)當(dāng)予以受理；認(rèn)為異議申請不符合上述（一）、（二）、（三）條件之一的，不予受理；不符合上述（四）、（五）、（六）條件之一的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)向申請人發(fā)出補(bǔ)正通知，限期補(bǔ)正，經(jīng)補(bǔ)正仍不符合規(guī)定的，不予受理”。如果將異議案件改由商標(biāo)評審委員會管轄，則異議申請受理的條件可以統(tǒng)一到申請評審的條件之中。

四、放寬對當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)材料的時限限制。[2]

為了使當(dāng)事人做到及時提交異議申請或異議答辯材料，從而做到既維護(hù)異議當(dāng)事人的合法權(quán)利，又在一定程度上提高異議裁定工作的效率，條例第22條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人需要在提出異議申請或者答辯后補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)在申請書或者答辯書中聲明，并自提交申請書或者答辯書之日起3個月提交；期滿未提交的，視為當(dāng)事人補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料。

”

本條款易生歧義之處在于：當(dāng)事人未在異議申請書或者答辯書中聲明的，是否可以規(guī)定期限內(nèi)補(bǔ)交證據(jù)材料？本文認(rèn)為，該條款有關(guān)“應(yīng)當(dāng)聲明”的規(guī)定具有宣示性，而非強(qiáng)制性，不能因為當(dāng)事人未作聲明而剝奪其補(bǔ)充證據(jù)材料的權(quán)利。該條款的目的有二：一是當(dāng)事人給予商標(biāo)局以提示，避免商標(biāo)局在收到異議補(bǔ)充證據(jù)材料前發(fā)送答辯通知書、商標(biāo)異議書副本，也避免商標(biāo)局在收到答辯補(bǔ)充證據(jù)材料之前作出裁定。二是如果當(dāng)事人未作聲明，由其承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。例如，被異議人在答辯中未作有關(guān)補(bǔ)充證據(jù)的聲明，商標(biāo)局在其提交補(bǔ)充證據(jù)材料前，以證據(jù)不足為由就異議案件作出對被異議人不利的裁定，則商標(biāo)局不承擔(dān)任何責(zé)任。

該條款的偏差之處在于：第一，它規(guī)定“期滿未提交（補(bǔ)充證據(jù)材料）的，視為當(dāng)事人放棄補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料”，而未從對期滿提交的作何處理的角度加以規(guī)定？首先，從本條款規(guī)定的內(nèi)容來看，當(dāng)事人通過聲明制度取得補(bǔ)充證據(jù)材料的權(quán)利。嚴(yán)謹(jǐn)而言，此處放棄的不是“補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料”，而是“補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利”。其次，本條款中“視為”的本意應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人本沒有放棄，法律推定其放棄。但是，如果當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)提交或者期滿未提交的，本來就是放棄補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利，無需“視為”。最后，真正需要“視為”的是當(dāng)事人期滿提交的情形，換言之，當(dāng)事人逾期提交補(bǔ)充證據(jù)材料的，說明其沒有放棄補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利，但因為屬于逾期提交，法律視為其未提交。類似的問題還出現(xiàn)在條例第22條第二款規(guī)定：“被異議人不答辯的，不影響商標(biāo)局的裁定”，這一條款屬于無效條款。因為，被異議人不答辯的，商標(biāo)局也將依法裁定，乃商標(biāo)局行使裁定權(quán)應(yīng)有之意，無需另行明文規(guī)定。法律需要規(guī)定的是，對被異議人逾期答辯的作何處理？是不受理被異議人的答辯，還是將答辯材料歸入異議案卷，但視為未答辯，在裁定時不考慮其答辯理由。第二，沒有規(guī)定例外情形。如果因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致使其不能按期補(bǔ)充，或者證據(jù)是在上述3個月期限屆滿之后形成的，則應(yīng)當(dāng)允許其在期限屆滿之后補(bǔ)交。[3]

該條款的漏洞在于：當(dāng)事人是否可以在規(guī)定期限內(nèi)補(bǔ)充異議或者答辯理由？本文認(rèn)為，商標(biāo)異議制度的根本目的在于定紛止?fàn)帲诖_保被異議人答辯權(quán)利的情況下，應(yīng)當(dāng)允許異議人補(bǔ)充異議理由。而且，由于法律沒有要求商標(biāo)局向異議人轉(zhuǎn)送被異議人的答辯書以及證據(jù)交換制度，禁止被異議人補(bǔ)充答辯理由，更是缺乏合理性。當(dāng)事人補(bǔ)充異議理由或者答辯理由的期限，可以參照本條款執(zhí)行。上述鴻業(yè)公司訴商標(biāo)局異議不受理一案，審理法院也認(rèn)為異議理由可以適用本款規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。

本文認(rèn)為，在商標(biāo)異議案件審理周期過長，現(xiàn)行法也沒規(guī)定審理時限的情況下，單方面規(guī)定當(dāng)事人補(bǔ)充理由和證據(jù)的時限，并不妥當(dāng)。建議將條例第22條第一款中的“應(yīng)當(dāng)”修改為“可以”，并刪除“聲明”和“期滿視為放棄”的規(guī)定，增加兩款分別規(guī)定“證據(jù)交換”和“期滿補(bǔ)充的處理”。例如：

“當(dāng)事人需要在提出異議申請或者答辯后補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的，可以自提交申請書或者答辯書之日起3個月提交”。“對當(dāng)事人在前款規(guī)定的期限內(nèi)提交的證據(jù)材料，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)送達(dá)給對方當(dāng)事人，限其在指定期限內(nèi)進(jìn)行質(zhì)證”。[4]“對當(dāng)事人在本條第一款規(guī)定的期限屆滿后提交的證據(jù)材料，商標(biāo)局經(jīng)審查認(rèn)為該證據(jù)材料足以影響案件裁定結(jié)果而應(yīng)予采信的，應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)送達(dá)給對方當(dāng)事人，限其在指定期限內(nèi)進(jìn)行質(zhì)證”。五、明確異議期的起算時間

現(xiàn)行法第30條規(guī)定：“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議”。對于異議期“三個月”的起算時間是否包含初步審定公告當(dāng)日，現(xiàn)行法及其條例均沒有明確規(guī)定。自1983年商標(biāo)法實施以來，商標(biāo)局一直按照“包含當(dāng)日”計算異議期，且少有爭議，但在楊紫明訴商標(biāo)局“異議申請不受理”一案中，商標(biāo)局的此種計算方法受到了挑戰(zhàn)。在此案中，上海某公司申請注冊的第3840964號“卡賓CPT及圖”商標(biāo)獲得初步審定，刊登于2006年1月21日的總第1008期《商標(biāo)公告》上。商標(biāo)局認(rèn)為對該商標(biāo)提出異議的期限于同年4月20日屆滿，故對楊紫明于4月21日提出的異議申請作出不予受理的決定，楊紫明不服訴至法院。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，在《商標(biāo)法》對期間沒有特殊規(guī)定的情況下，對初步審定商標(biāo)提出異議的期間計算應(yīng)參照《民事訴訟法》的一般性規(guī)定，即第75條第二款：“期間的起算不應(yīng)包括期間開始的時和日”，據(jù)此對本案初步審定商標(biāo)提10出異議的期間屆滿日為同年4月21日，商標(biāo)局將初步審定公告當(dāng)天作為異議期間的第一天計算，缺乏充足的法律依據(jù)，應(yīng)予撤銷。[5]

自實踐而言，商標(biāo)局自《商標(biāo)法》1983年實施以來，一直采用“自當(dāng)天起算”各種期間、期限的計算做法，已形成行政慣例，且鮮有爭議，故這一慣例似宜得到司法的尊重。自理論而言，《商標(biāo)法》作為知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分，屬于民法的范疇，其上位法應(yīng)為《民法通則》，期間的計算應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第154條的規(guī)定，即“規(guī)定按照日、月、年計算期間的，開始的當(dāng)天不算入，從下一天開始計算?！币来艘?guī)定，期間的計算采日歷計算法，即“按陽歷公歷規(guī)定的時間進(jìn)行計算，無論月份大小、年之平潤，均從日歷的規(guī)定”。而且，“每天從零時至24時為1日，從每月或每年的始日至最后一日，為1月或1年。如果期間不是從每月或每年的始日開始，那么就應(yīng)以期間的最后一月或一年中與始日相當(dāng)之日的前一天作為期間的終止日”；如果“期間的最后一月或一年中沒有相當(dāng)于期間始日的日期時，按日歷計算法的本旨，自應(yīng)以期間最后一月的末日為期間終止日”。[6]按此計算方法，異議期間應(yīng)該自初步審定公告之次日即1月22日起算，終止日為4月21日。因1日從當(dāng)日零時開始，商標(biāo)局初步審定公告時當(dāng)日就已經(jīng)開始，如果將當(dāng)日算入異議期間，則異議期間不足3個月，故應(yīng)從次日起算期間。一審法院在本案中適用《民事訴訟法》的規(guī)定，雖然在結(jié)果上與適用《民法通則》殊途同歸，但《民事訴訟法》屬于民事程序法，而《商標(biāo)法》盡管包含程序性規(guī)定但其主要屬性為實體法，一審法院將民訴法作為商標(biāo)法的上位法，理由并不充分。

為了避免引起歧義，此次修改商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)參照《民法通則》及《專利法實施細(xì)則》、《商標(biāo)評審規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，[7]在“附則”中對期間的起算和終止作統(tǒng)一規(guī)定。例如：“本法規(guī)定按照日、月、年計算期間的，開始的當(dāng)天不算入，從下一天開始計算”；“期間以月或者年計算的，以最后一月或者一年與開始日相應(yīng)之日的前一天為期間屆滿日。最后一月沒有相應(yīng)之日的，以該月最后一日為期間屆滿日”；“期間的最后一天是法定節(jié)假日的，以休假日的次日為期間的最后一天”。

六、消除關(guān)于注冊公告法律效力規(guī)定的矛盾之處

現(xiàn)行法第34條第二款規(guī)定，“經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊的，商標(biāo)注冊申請人取得商標(biāo)專用權(quán)的時間自初審公告三個月期滿之日起計算”，其中“初審公告三個月期滿之日”就是原注冊公告之日。條例第23條第二款規(guī)定，“被異議商標(biāo)在異議裁定前已經(jīng)刊發(fā)注冊公告的，撤銷原注冊公告，經(jīng)異議裁定核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)重新公告”。條例的規(guī)定在法理上與現(xiàn)行法的規(guī)定存在無法克服的矛盾。因為，注冊公告一經(jīng)“撤銷”，其后果是注冊公告的法律效力終止，不能發(fā)生法律效果。而現(xiàn)行法規(guī)定經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊的，被異議商標(biāo)專用權(quán)期限自原注冊公告之日起計算，必然意味著原注冊公告發(fā)生法律效力。而且，專用權(quán)期限仍自原注冊公告之日起算，則條例規(guī)定的“重新公告”毫無法律效果。較為符合法理的解釋可能是：被異議商標(biāo)在異議裁定前已經(jīng)刊發(fā)注冊公告的，原注冊公告效力“中止”，而非撤銷后的“終止”，該注冊公告可以附條件地發(fā)生法律效力，其中的條件就是“經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊”。

此次修改商標(biāo)法如保留初步審定公告和注冊公告，則條例的內(nèi)容宜作相應(yīng)修改，以消除矛盾。例如：“被異議商標(biāo)已經(jīng)刊發(fā)注冊公告的，該注冊公告在異議經(jīng)終局裁定之前不發(fā)生法律效力”。如果將兩次公告合并為一次公告，則刪除條例第23條第二款的規(guī)定，直接規(guī)定：“經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊的，商標(biāo)局發(fā)給商標(biāo)注冊證。商標(biāo)注冊申請人取得商標(biāo)權(quán)的時間自該商標(biāo)公告之日起計算?！?/p>

七、設(shè)立審理異議案件的簡易程序

如果取消相對理由審查，商標(biāo)異議案件數(shù)量將會大幅度增長，案件審理周期過長至少會產(chǎn)生兩大弊端：其一，大量被異議商標(biāo)的權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于維護(hù)申請人的利益；其二，對于因搶注提起的異議案件，不利于維護(hù)真正商標(biāo)所有人的利益和制止不正當(dāng)競爭。為了最大限度地消除上述弊端，有必要設(shè)立審理異議案件的簡易程序，《日本商標(biāo)法》關(guān)于異議程序的規(guī)定可資借鑒。[8]

根據(jù)《日本商標(biāo)法》第43條之三的規(guī)定，商標(biāo)異議申請受理后，特許廳組成審判庭對異議案件進(jìn)行審理。雖然該法第43條之四（四）規(guī)定，審判長應(yīng)當(dāng)將異議書副本送達(dá)商標(biāo)權(quán)人，但此送達(dá)僅起告知商標(biāo)權(quán)人其注冊商標(biāo)被提出異議申請的作用，商標(biāo)權(quán)人并無權(quán)利進(jìn)行答辯，即使商標(biāo)權(quán)人提出意見也無法律意義。審判庭經(jīng)審理認(rèn)為異議不成立的，直接作出維持注冊的決定，并通知商標(biāo)權(quán)人。審判庭經(jīng)審理認(rèn)為異議成立，擬撤銷商標(biāo)注冊的，則應(yīng)當(dāng)依第43條之十二的規(guī)定向商標(biāo)權(quán)人發(fā)出撤銷理由的通知，并限其在指定期限內(nèi)提出意見書。商標(biāo)權(quán)人的意見書說服審判庭取消撤銷理由的，審判庭作出維持商標(biāo)注冊的決定；未能說服的，則作出撤銷商標(biāo)注冊的決定。此規(guī)定的合理性在于，法律賦予被異議人答辯的權(quán)利實際上是給予其陳述意見的機(jī)會，以說服審理機(jī)構(gòu)異議不成立，如果審理機(jī)構(gòu)本身就認(rèn)為異議不能成立，仍讓被異議人進(jìn)行答辯、審理機(jī)構(gòu)審查答辯理由和材料、裁定中歸納答辯理由、羅列答辯證據(jù)材料，似有多此一舉之嫌疑?；诖?，本文認(rèn)為，可以修改現(xiàn)行法關(guān)于答辯程序的規(guī)定，對已經(jīng)受理的異議案件，在異議人補(bǔ)充證據(jù)材料的期限屆滿后，即開始審理。經(jīng)審理認(rèn)為異議不成立的，直接作出核準(zhǔn)注冊的裁定；認(rèn)為異議成立（含部分成立）的，向被異議人發(fā)出答辯通知（含異議書副本）、擬不予核準(zhǔn)注冊的理由，被異議人沒有答辯或者答辯理由不成立的，裁定不予核準(zhǔn)注冊。例如：設(shè)立專條規(guī)定簡易程序：“直接裁定異議不成立商標(biāo)評審委員會經(jīng)審理認(rèn)為異議不成立的，可以直接作出裁定；預(yù)先裁定成立及答辯通知商標(biāo)評審委員會經(jīng)審理認(rèn)為異議在被異議商標(biāo)指定使用的全部或者部分商品上成立的，應(yīng)當(dāng)將答辯通知和異議申請書副本及有關(guān)證據(jù)材料送達(dá)被異議人，限其自收到答辯通知之日起30內(nèi)答辯”。

八、減少商標(biāo)異議案件的審級

《商標(biāo)法》在2001年修改之前，商標(biāo)異議案件由商標(biāo)評審委員會做出終局裁定。修改后的現(xiàn)行法在保留異議復(fù)審程序的基礎(chǔ)上，增加了司法救濟(jì)程序，即根據(jù)第33條第二款規(guī)定，當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的異議復(fù)審裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)復(fù)審程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。由此形成商標(biāo)異議案件行政二審、司法二審的四級審理終審制，即商標(biāo)局異議裁定、商標(biāo)評審委員會異議復(fù)審裁定、一審法院作出一審判決、二審法院作出終審判決。此種結(jié)果與商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會職能分配密切相關(guān)?，F(xiàn)有的分配設(shè)想是：商標(biāo)評審委員會直接管轄商標(biāo)注冊申請被駁回和商標(biāo)注冊后的爭議，商標(biāo)初步審定并公告后、注冊前的爭議仍由商標(biāo)局管轄。就商標(biāo)異議而言，實際上是一方當(dāng)事人不服商標(biāo)局初步審定商標(biāo)并公告的決定，在本質(zhì)上與一方當(dāng)事人不服商標(biāo)局駁回注冊申請、核準(zhǔn)注冊商標(biāo)的決定沒有區(qū)別，即都是不服商標(biāo)局的決定，立法不宜在管轄上作出區(qū)分。較為合理的職能分配設(shè)想是：商標(biāo)評審委員會直接管轄不服商標(biāo)局決定（含初步審定并公告的決定）的爭議（包括異議），將異議案件交由商評委管轄。由此可以簡化行政審理級數(shù)，縮短異議案件的行政審理周期。

TRIPS第62條之5的規(guī)定即“經(jīng)本條第4款所指的任何程序作出的終局行政決定，均應(yīng)接受司法或者準(zhǔn)司法當(dāng)局的審查。但異議不成立或者行政撤銷不成立的，只要該程序的依據(jù)能夠在無效訴訟中得到處理，即應(yīng)無義務(wù)對該決定提供司法審查”。由此可見，對于異議不成立或者撤銷不成立的行政裁決，成員國沒有義務(wù)提供司法審查，“這一規(guī)定在修改商標(biāo)法完善我國商標(biāo)缺權(quán)程序時應(yīng)引起足夠的注意”。[9]我國現(xiàn)行法第42條雖然規(guī)定“對核準(zhǔn)注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)異議裁定的商標(biāo)，不得以相同的事實和理由申請裁定”，但是在形式審查中無法判定事實和理由是否相同，必需等到受理之后的實質(zhì)審理中才有可能判定，而且事實和理由通常會有所不同，使得判定較為困難，也使此規(guī)定失去了意義。此次修改商標(biāo)法可以參照取消對異議案件的司法救濟(jì)程序和對異議人啟動無效程序的限制。換言之，對裁定異議不成立的商標(biāo)異議案件采取行政一審終審，異議人不服異議裁定的，可以另行啟動無效宣告程序。

九、建立異議費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)和惡意行為的民事賠償責(zé)任制度

現(xiàn)行法規(guī)定異議規(guī)費(fèi)（1000元/件）由異議人承擔(dān)，沒有區(qū)分異議成立與否，此規(guī)定與我國《民事訴訟法》、《行政訴訟法》有關(guān)“訴訟費(fèi)”由敗訴方承擔(dān)的規(guī)定大相徑庭，而且缺乏對雙方當(dāng)事人因異議支出的合理開支由敗訴方承擔(dān)的規(guī)定，其不合理之處不言自明，應(yīng)予修改，可作如下規(guī)定：“在商標(biāo)異議案件中，敗訴的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)異議費(fèi)和對方當(dāng)事人因異議支付的合理開支”。

在商標(biāo)確權(quán)程序中，惡意搶注、惡意異議已成“過街老鼠，人人喊打”，但缺少有力的打擊手段。因為，依據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，對于惡意搶注的，只是裁定不予注冊或者撤銷注冊；對于惡意異議的，只是裁定異議不成立，缺乏必要的懲戒措施，造成其違法成本過低。實際上，真正權(quán)利人在商標(biāo)確權(quán)程序中因惡意異議所受的損失往往比因使用侵權(quán)更加嚴(yán)重，但依據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》權(quán)利人得不到應(yīng)有補(bǔ)償。商標(biāo)法修改應(yīng)當(dāng)對惡意異議增加民事賠償?shù)囊?guī)定，以大幅度提高惡意異議人的濫用異議程序的成本，同時減少權(quán)利人的維權(quán)成本，[10]可規(guī)定如下：“異議經(jīng)裁定在被異議商標(biāo)指定使用的商品上成立，被異議人出于惡意的，應(yīng)當(dāng)賠償因商標(biāo)申請行為給異議人造成的損失”；“異議經(jīng)裁定不成立的，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊。異議人出于惡意的，應(yīng)當(dāng)賠償被異議人因被異議商標(biāo)延遲注冊受到的損失”。對于商標(biāo)爭議案件，也應(yīng)如此建立評審費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)和惡意行為的民事賠償責(zé)任制度。

十、增加強(qiáng)制移轉(zhuǎn)注冊的規(guī)定

對于在先使用的未注冊商標(biāo)遭他人搶注，未注冊商標(biāo)所有人是否可以請求移轉(zhuǎn)注冊，即將商標(biāo)注冊簿上商標(biāo)申請人或者注冊人的名義直接變更為商標(biāo)權(quán)所有人，值得研究。以人或者代表人擅自以自己名義注冊被人或者被代表人的商標(biāo)為例，《巴黎公約》第六條之七規(guī)定：“如本聯(lián)盟一個成員國的商標(biāo)所有人的人或者代表人未經(jīng)該所有人同意而以自己的名義向聯(lián)盟一個或者一個以上的成員國申請商標(biāo)注冊，該所有人有權(quán)提出異議或者要求撤銷注冊；如該國法律允許，商標(biāo)所有人可以請求將該項注冊轉(zhuǎn)讓給自己。但人或者代表人能夠證明其行為正當(dāng)?shù)某狻薄！兜聡虡?biāo)法》第17條明確規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，人或者代表人以自己的名義將商標(biāo)所有人的商標(biāo)注冊的，該商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求從人或者代表人處轉(zhuǎn)讓因該商標(biāo)的申請或者注冊所產(chǎn)生的權(quán)利。我國《商標(biāo)法》第15條只規(guī)定“被人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用”，并未賦予被人或者被代表人請求移轉(zhuǎn)注冊的權(quán)利。顯然，《巴黎公約》對被人或者被代表人的保護(hù)更為周延，其規(guī)定更為合理。因為，人或者代表人搶注行為侵害了該商標(biāo)所有人的利益，僅駁回或者撤銷侵害人的商標(biāo)注冊難以達(dá)到保護(hù)商標(biāo)所有人的目的，例如，侵害人（人或者被代表人）再次擅自申請注冊，仍因其符合《商標(biāo)法》有關(guān)申請在先原則的規(guī)定而獲得初步審定或者注冊。但是，如果采取強(qiáng)制移轉(zhuǎn)注冊的方式，則侵害人的再次擅自申請將會因其違反申請在先原則而被駁回。此種規(guī)定不僅適用于人或者人擅自注冊被人或者被代表人商標(biāo)的情形，應(yīng)擴(kuò)大適用于所有搶注未注冊商標(biāo)的情形。自實踐而言，僅撤銷注冊或者初步審定尚不足以保護(hù)未注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)利益，采用強(qiáng)制移轉(zhuǎn)注冊的方式非常必要。例如，在“俊朗”商標(biāo)異議案中，東風(fēng)長城電器開關(guān)廠（甲）搶注松田電器制造有限公司（乙）在先使用并具有一定影響的“俊朗”商標(biāo)，乙在法定異議期限內(nèi)提出異議，經(jīng)終局裁定撤銷對該商標(biāo)的初步審定。[11]但甲在乙提出異議后，異議裁定生效前再次申請注冊“俊朗”商標(biāo)，依照《商標(biāo)法》有關(guān)申請在先和注冊原則的規(guī)定，該商標(biāo)仍應(yīng)獲得初步審定，乙則不得不再次提出異議。[12]如此循環(huán)往復(fù)，對乙極為不利。如果采用直接移轉(zhuǎn)注冊的方式，將甲首次申請注冊的“俊朗”商標(biāo)移轉(zhuǎn)為乙所有，則甲第二次及以后可能出現(xiàn)的“俊朗”商標(biāo)注冊申請將依法被駁回。因此，修改商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)異議和爭議案件增加強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓注冊的規(guī)定，即未注冊商標(biāo)所有人可以請求主管機(jī)關(guān)裁定移轉(zhuǎn)取得商標(biāo)注冊。

注釋:

[1]參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第228號《行政判決書》。

[2]條例第31條、第32條關(guān)于評審申請和答辯的規(guī)定也存在下文所述問題。

[3]參見《商標(biāo)評審規(guī)則》第20條第一款。

[4]參見《商標(biāo)評審規(guī)則》第20條第二款。

[5]參見北京市第一中級人民法院（2007）一中行初字第41號《行政判決書》。據(jù)悉，商標(biāo)局已上訴至北京市高級人民法院。

[6]佟柔主編：《中國民法學(xué)•民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第305頁，此為各國民法通行的規(guī)定。

[7]《專利法實施細(xì)則》第6條；《商標(biāo)評審規(guī)則》第55條第二款、第三款。

[8]參見汪澤：《日本商標(biāo)異議和審判制度概要》，載《商標(biāo)通訊》2001年第1期。

[9]楊葉璇、臧寶清：《關(guān)于改革我國商標(biāo)確權(quán)機(jī)制的分析與思考》，載《中華商標(biāo)》2006年第3期。

[10]此外，現(xiàn)行法對于惡意非法轉(zhuǎn)讓的，權(quán)利人只能通過行政訴訟或者民事訴訟請求返還權(quán)利，也都缺乏民事賠償?shù)囊?guī)定，應(yīng)一并考慮予以增加，以有效地打擊商標(biāo)確權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的各種惡意不正當(dāng)競爭行為。參見商標(biāo)評審委員會：《法務(wù)通訊》2006年第4期。

[11]詳見國家工商行政管理總局商標(biāo)局（2000）商標(biāo)異字第1621號《關(guān)于第1271241號“俊朗”商標(biāo)異議的裁定》。

[12]詳見國家工商行政管理總局商標(biāo)局（2002）商標(biāo)異字第344號《“俊朗”商標(biāo)異議裁定書》。