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在現(xiàn)代，“公司”一詞已經(jīng)成為營利性法人的專用名詞。在大陸法系國家，“公司(Handelsgesellschaft,SociétéCommercial，會社)”一詞的通常定義是，以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建、成立的社團法人⑴。據(jù)此，法人身份與營利性質(zhì)是“公司”的基本內(nèi)涵；除了自然人、財團法人、公益性社團法人、合作社之外，一切私法主體都屬于公司的外延。在普通法系國家，“Corporation”一詞專指法人社團。它大致有四種意義，即市政當局、獨體法人、具有法人資格的非營利性公司和具有法人資格的商業(yè)性公司。其中，與大陸法系“公司”概念相對應(yīng)的部分，僅僅是具有法人資格的商人公司，即那種以獲得經(jīng)濟利益為目標，其收益在公司成員之間進行分配的法人社團。

如果我們把公司的歷史沿革比作一根長繩，那么，上述現(xiàn)代意義上的公司則僅是這根歷史長繩末端的一小截。為了進一步回答在法人制度形成之前就已經(jīng)存在的公司具有何種屬性，最初的法人社團與近代私法中營利性法人區(qū)別怎樣，公司從初始形態(tài)演變?yōu)樗椒ㄖ黧w，其間經(jīng)歷了何種變革，并為現(xiàn)代公司的發(fā)展提供了哪些有益的啟示等等問題，本文將對中西公司法律地位作一番歷史地考察并進行相應(yīng)地比較研究。

一

羅馬法始終不存在“法人”概念，從而也就不存在法人社團與非法人社團的區(qū)別。一切社團基于自由設(shè)立原則而成為事實上的存在，并因此而有法律上的人格。法人學說則強調(diào)：社團依國家許可原則設(shè)立，社團人格依法律存在。這是羅馬社團與法人的一個顯著區(qū)別。羅馬法沒有出現(xiàn)民法和商法的分立，也沒有從民法中衍生出專門適用于營利性社團的特別法，因此，社團的法律地位、權(quán)利義務(wù)并不因為它有無營利性質(zhì)而有所不同。鑒于公司的法人身份和營利性質(zhì)都是近代立法給它添加的內(nèi)涵，且公司一詞在羅馬社會還不是營利性社團法人的專用術(shù)語，那么，我們不妨把當時那些表述團體概念的術(shù)語統(tǒng)稱為“公司”。

在拉丁文中，“Universitas”、“Collegium”和“Corpus”是與“公司”概念相對應(yīng)的、三個通?？梢曰Q的同義詞。

“Universitas”具有“整體”、“全體”的意思，這個“整體”又是各個部分集合而成的。如學校、商業(yè)團體、宗教組織、慈善機構(gòu)、基金會等。

“Collegium”的字面意思是指同行之間的組合。在法律上，它是指“從一個按正當方式組成的權(quán)力當局那里，同時獲得類似委托(mandate)的一群人”⑴。商業(yè)社團與國家之間的委任契約關(guān)系意味著：國家出于自身利益的需要往往在商業(yè)社團自發(fā)成立之后即予認可，并給予某些特權(quán)。一位學者在研究了公元一世紀到二世紀間有關(guān)船主與船家協(xié)會的碑銘之后，得出以下結(jié)論：國家之所以承認和保護這些協(xié)會，是因為國家“同一個有組織的、人員熟悉的團體打交道，比起同一群漫無組織的陌生者打交道要容易得多；而帝國行政當局如果沒有這種組織的幫助就根本無法解決運輸大量物資這一極端棘手的問題”⑵。“只有當國家把一種特權(quán)賜給全體會員或者把一項負擔加給全體會員身上的時候才同整個團體打交道”⑴。

“Corpus”則是指一個單一的實體，該實體在吸收了所有合成單位之后而具有內(nèi)在的“單一性”。這樣，盡管“Corpus”、“Universitas”與“Collegium”在碑銘中經(jīng)?；Q，但“Universitas”強調(diào)團體的集合性，“Collegium”強調(diào)構(gòu)成成員的同一性，而“Corpus”則因強調(diào)“單一性”，似乎更能支持“公司因事實上存在而取得法律人格”的推斷。

羅馬法對公司的法律地位和財產(chǎn)性質(zhì)并無全面而具體的界定，但其中似乎有兩條比較穩(wěn)定的原則曾明白地承認了團體的法律人格：第一，公司的權(quán)利、義務(wù)與公司成員、公司職員的權(quán)利、義務(wù)是有區(qū)別的。例如《學說匯纂》中有這樣一些雋語“凡公司所有即非個人所有”，“欠公司之物非欠個人之物，公司所欠之物亦非個人所欠之物”。第二，公司通過其代表人而實施法律行為，因為一個整體要實現(xiàn)全部成員的共同目標需要有人代表整體來表示意思。但是，代表的權(quán)力受到全體成員的制約，即“與每個人利害攸關(guān)之事，得由每一人斟定”。羅馬法還明確認可了商業(yè)交易中的限制責任，其典型例證就是“特有財產(chǎn)”制度：即，家父將一部分財產(chǎn)交家子、奴隸支配，后者以家父的名義從事經(jīng)營活動。由經(jīng)營活動產(chǎn)生的債務(wù)，只能用“特有財產(chǎn)”來清償。在“特有財產(chǎn)”不足以清償債務(wù)的情況下，債權(quán)人無權(quán)追及家父的其他財產(chǎn)⑵。

但是，羅馬法從來沒有把限制責任應(yīng)用到公司的活動中，從而公司的法律人格與限制責任也就從來沒有結(jié)合在一起。

關(guān)于羅馬公司的設(shè)立是否要經(jīng)過國家許可，大致有三種不同的看法。德國民法學家蒙森⑶認為：在整個羅馬共和時代，公司都是依事實(defacto)存在，但到紀元前后，因奧古斯都的一項特別法令而變?yōu)橐婪?dejure)存在，在此之前存在的公司并不具有法人屬性⑷。拉亭對蒙森的論點提出了異議。他在對有關(guān)希臘、拉丁詞匯進行了詞義學分析之后所得出的結(jié)論是：“希臘、羅馬的公司始終依事實存在，從未依法律存在”，“在羅馬立法中，……沒有任何跡象表明設(shè)立公司要經(jīng)國家許可，這種許可只是現(xiàn)代公司設(shè)立的必備要件”⑸。拉亭的主要論據(jù)是：其一，蒙森提到的那個奧古斯都時代的法令是否曾付諸實施是大有疑問的。因為，在此以后的碑銘都沒有類似的記載，而對那項法令本身也可以有另外的解釋；其二，從公元前六世紀的希臘自由城市到羅馬帝國末期，沒有任何史料足以證明公司需要“依法成立”。拉亭認為：在羅馬法中，“公司的人格是一定權(quán)利和責任的抽象，事實上，公司制度始終圍繞著法律借以發(fā)展的財產(chǎn)關(guān)系——在一群人之間出現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)的聯(lián)合，于是，他們就被作為一個整體來擁有權(quán)利和義務(wù)。”⑴

巴克蘭德認為：羅馬時代的絕大部分公司都是自由設(shè)立的，根據(jù)政府法令設(shè)立的特許公司為數(shù)極少。公元四世紀左右，朱利安帝的一項法令確認了當時已經(jīng)存在的公司，但禁止未經(jīng)帝國當局許可設(shè)立新的公司⑵。

盡管上述見解各持一端，但他們都承認了一個歷史事實——公司并不是一開始就具有“依法設(shè)立”的屬性，相反，自由設(shè)立狀態(tài)卻延續(xù)了相當長的時間。由此可見，那種認為羅馬時代就存在法人制度的說法⑶，是不能成立的。事實上，羅馬公司的起落與自由設(shè)立原則的興廢有顯著聯(lián)系，而自由設(shè)立原則又是羅馬城市自治制度的產(chǎn)物。

羅馬國家是自治城市的聯(lián)盟。自治城市的市政當局除了處理當?shù)卣巍⒔?jīng)濟事務(wù)之外，還擁有羅馬私法上的權(quán)利能力和行為能力，例如：作為城市土地的所有者，他可以把土地租給奴隸主或雇傭奴隸耕種，并由此而獲得土地上的收益；他若使土地荒棄兩年以上，則被認定為占有之喪失，市民可依取得時效而占有這些土地。市政當局還可以成為契約的當事人。可以接受贈與，也可以用自己的名義起訴或被起訴。

在當時，處于國家和個人之間眾多的自治城市不僅像緩沖器那樣減輕了國家施加于市民個人的壓力，也構(gòu)成了阻擋國家直接干預(yù)經(jīng)濟生活的一道屏障。因此，在近乎絕對專制的君主制度下，奇跡般地出現(xiàn)了一個人數(shù)眾多而勢力強大的市民階級——一個由寓居城市的商人、船主、作坊主和銀行家組成的階級。本著行業(yè)自治和契約自由的原則，市民階級組成了眾多的公司——由行業(yè)協(xié)會發(fā)展起來的貿(mào)易聯(lián)合組織。自治城市強化了當?shù)厥忻竦恼J同意識，在鄉(xiāng)土觀念的推動下，對公益、教育、慈善事業(yè)的捐贈成為一時風尚，于是，又有大量基金會應(yīng)運而生。

從公元三世紀中期開始，自治城市在頻繁不斷的內(nèi)亂外患中大傷元氣。其制約中央政權(quán)的功能被大大削弱。到公元四五世紀，皇帝在重整帝國行政的過程中又自上而下地建立起一個龐大的官僚機構(gòu)，自治城市實際上由各省總督所操縱。國家在限制公司自由設(shè)立原則的同時，又把商業(yè)社團變?yōu)橄拗粕虡I(yè)自由的工具。加入行會成為一項不可逃脫的世襲義務(wù)；行會成員的后代成年之后被迫“頂替”他們的父輩，以使行會保持足以滿足國家需要的人數(shù)；只要一個人成為船舶的所有者，不論由繼承或由買賣獲得，他當然成為船主協(xié)會的一員，必須為國家服役。由于貿(mào)易自由受到限制，經(jīng)營風險急劇增加，商人紛紛歇業(yè)，于是，政府就把一些企業(yè)收為國有。

公司的興衰實際上是羅馬興亡史的一個縮影：自治城市下的商業(yè)自由、都市化趨勢是公司得以發(fā)達的社會環(huán)境，羅馬國家也因適度的地方分權(quán)而繁榮興旺。羅馬國家建立中央集權(quán)的過程正是首先吞并介于國家和個人之間的公司——自治城市和商業(yè)社團?？墒?，羅馬國家在取代自治城市，吞并商業(yè)社團，從經(jīng)濟上形成國家壟斷的同時，也扼殺了這個國家原有的活力——一種由于國家、社團、個人三者適度分權(quán)而產(chǎn)生的平衡和凝聚力。羅馬國家權(quán)力在中央集權(quán)制度下不可遏制地膨脹，整個帝國最終在權(quán)力膨脹而造成的內(nèi)壓下分崩離析。

總之，在國家權(quán)力高度膨脹之前，立法者并沒有把公司設(shè)立程序視為他們必須占據(jù)的領(lǐng)域。公司在混沌朦朧的自然狀態(tài)之下，存在了相當長的時間，人們?yōu)榱藸I利或公益目的成立了形形色色的公司。所謂“公司的人格”，并不是在全部法律關(guān)系中一律將公司與成員區(qū)別開來，只是承認那些在事實上已經(jīng)存在的公司可以用自己的名義受領(lǐng)和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。這與其說是受某種深思熟慮的理論支配，不如說是為便利社會生活而在法律上所作的靈活變通。沒有任何證據(jù)表明公司在自由設(shè)立時期就有法人屬性。

二

公司是在從自由設(shè)立到特許設(shè)立的過程中轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ说模瑢?dǎo)致這種轉(zhuǎn)變的原動力是對行政性壟斷(即憑借國家權(quán)力形成的壟斷)的追求。正如霍爾維茨指出的那樣：“最初，法人社團之所以被國王和商人雙方重視，并不是因為借此可以產(chǎn)生一個與成員相分離的擬制人，而是因為借此可以產(chǎn)生一個得以受領(lǐng)某些政府權(quán)力與貿(mào)易特權(quán)的實體⑴，估量法人公司的價值，其出發(fā)點與其說是團體成員的利益，不如說是行會組織與國家對外政策的利益；與其說是商法，不如說是公共利益?！雹票M管法人制度后來成為民法的一個組成部分，它的起源卻是與“私法自治”觀念格格不入的：西方商業(yè)社團之所以爭取法人地位，正是求助于國家權(quán)力的加入，以形成私人力量難以單獨實現(xiàn)的行業(yè)壟斷；國家之所以確認商業(yè)社團的法人地位——一種以團體名義受領(lǐng)、行使和持有行業(yè)壟斷權(quán)的資格，正是將商業(yè)社團改造成推行公共政策的工具。因此，用“政企合一”來描述法人的初始形態(tài)是最恰當不過的了。那么，為什么法人的性質(zhì)在近生了實質(zhì)性變化，以致與“始作俑者”的本意完全背道而馳呢?法人怎樣從一個“政企合一”的社團變成了“政企分開”的、私法上的主體呢?從下文所作的有關(guān)法人社團的發(fā)生、發(fā)展與行政性壟斷關(guān)聯(lián)的歷史分析與概括中，我們可以找到問題的答案。

(一)特許狀下的行政性壟斷：創(chuàng)設(shè)法人的原動力。

在中世紀英國，行會最先使用“Company”(公司、社團、合伙)一詞作為組織名稱如：布商行會(Drapers’Company)、金匠行會(Goldsmiths’Company)、雜貨商行會(Habdashers’Company)、皮革氈毛工匠行會(Feltmakers’Company)、紡織工匠行會(Clothworkers’Company)……。倫敦城眾多的行會統(tǒng)稱為同業(yè)公會(LiveryCompanies)。從十三到十五世紀，大部分行會通過受領(lǐng)皇家特許狀或經(jīng)國會法令特準成為法人社團(corporations)，法人資格或取得法人資格的過程叫做“incorporation”⑴。法人社團區(qū)別于非法人社團的主要特征在于：(1)它是根據(jù)特許狀創(chuàng)設(shè)的團體。它的人格就是受領(lǐng)壟斷權(quán)的資格——團體持有壟斷權(quán)的正當性不因成員的變化而動搖。(2)它可用自己的名義擁有不動產(chǎn)和動產(chǎn)。前者如行會交易大廳、貨棧，后者如入會費、罰金、捐款等等。(3)它有自己的權(quán)力機關(guān)，通常叫理事庭(CourtofAssistants)，理事由團體成員選舉產(chǎn)生⑵。

壟斷是產(chǎn)生法人社團的原動力。從中世紀開始，各行各業(yè)的經(jīng)營范圍就是截然分開的；工匠不得從事貿(mào)易，商人不得從事制造⑶；商人與工匠又依習慣細分為眾多的行業(yè)，每一行業(yè)都有自己的行會，彼此壁壘森嚴。但是，行會之間的力量對比不斷發(fā)生變化——崛起之中的行業(yè)要開辟自己的獨占領(lǐng)域，享有既得利益的行業(yè)要嚴守自己的勢力范圍⑷。每一行會內(nèi)部也不斷發(fā)生分化，受到壓迫的成員要脫離行會、自成一體，行會首領(lǐng)則反對任何人另立山頭⑴。因此、行會之間、行會內(nèi)部不斷發(fā)生沖突，爭議各方紛紛訴諸法律，請求皇家政府用特許狀來劃定彼此的獨占范圍。

特許狀是行會承擔某些公共職能的對價或是國家對行會已經(jīng)作出的奉獻所給予的回報。例如：1628年，英王授予撲克牌制造商專營國產(chǎn)撲克牌的權(quán)力，行會同意按固定價格每周向英王出售一定數(shù)額的撲克牌，每年交納5000到6000英鎊賦稅⑵。因此，特許狀又被認為是國王與行會之間的契約。又如：1475年，路易十一為獎勵巴黎布商行會在戰(zhàn)爭中對他的支持，授權(quán)該行會在巴黎專營一切國產(chǎn)棉布⑶。從十六世紀開始海外貿(mào)易公司普遍為政府負擔了殖民地的防衛(wèi)、行政開支⑷。法人社團承擔公共職能這一事實，往往成為政府與法人社團雙方聲稱壟斷權(quán)具有正當性的理由。因此，在公司的準則成立主義取代特許成立主義之前，法人社團通常被視為國家權(quán)力的延伸。法人社團的壟斷權(quán)來自特許狀，法人社團兼有行政職能又進一步強化了它的壟斷地位。壟斷權(quán)與行政權(quán)合而為一，這是行政性壟斷區(qū)別于經(jīng)濟性壟斷的主要標志。雖然兩者都以排除競爭為目標，但前者是倚仗行政權(quán)力強行統(tǒng)制，后者是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢、阻擋對手進入市場⑸。

(二)分割性：行政性壟斷的一大特色。

由于每一行會都有自己的專營范圍，眾多行會并存的結(jié)果是把一國經(jīng)濟分割成支離破碎的“條條塊塊”，行會內(nèi)部的不同等級之間，行會之間、城市之間、城鄉(xiāng)之間互相隔離，互相對立，分割性實為行政性壟斷的一大特色，這種分割性具體表現(xiàn)為：

第一，行會規(guī)則對內(nèi)形成森嚴的等級制度，對外形成難以逾越的人為障礙。只有取得行會師傅的身份之后，才能成為領(lǐng)班、店東、雇主；只有經(jīng)過5—7年的法定學徒期、成為熟練工之后，才有申請加入行會的資格，入會費相當于一個熟練工兩年的工資，此外，還要向行會奉獻一件用高檔材料自制的手工產(chǎn)品⑹。然而，行會師傅的兒子入會卻不受上述規(guī)則限制。實際上，除了行會師傅的兒子之外，其他學徒、熟練工終生都難當上師傅，行會成員的身份成為世襲特權(quán)。熟練工不得自行開業(yè)、不得雇工或帶學徒，他唯一的謀生渠道就是受雇于師傅。如果行會師傅向一待業(yè)熟練工提出雇傭要約，后者必須承諾，若拒絕，可遭監(jiān)禁、鞭笞或驅(qū)逐。

第二，商品的生產(chǎn)與交換被分割成兩個完全隔離的領(lǐng)域，各自固守單一的“經(jīng)營范圍”。工匠只能向當?shù)氐纳倘诵袝徺I制作手工產(chǎn)品所必需的原材料、半成品、轉(zhuǎn)賣原材料、半成品牟利是被嚴加禁止的行為。工匠制作的產(chǎn)品不能自行出售，而必須由相應(yīng)的商人行會按固定價格“統(tǒng)購統(tǒng)銷”，如：“棉布屬布商行會專賣，鞋帽、木器、奢侈品屬雜貨商行會專賣，鐵器屬五金商行會專賣……。這種分割伴隨著行會之間層出不窮的爭斗，例如：1638年，海貍皮帽商組成法人社團，要求所有海貍皮帽必須蓋有該行會質(zhì)量合格印記方可進入市場，蓋印費是每頂帽子一先令。皮革工匠竭力抵制這一規(guī)定，因為他們不僅有制作純海貍皮帽的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，而且還制作鑲有海貍皮的混合皮帽，后者深受買不起海貍皮帽的中下層消費者歡迎。爭議自然是由英王為裁定。查理一世敕令認定：海貍帽商與皮革工匠分屬不同的行會，彼此不得侵犯對方的經(jīng)營范圍；混合皮帽是具有欺詐性的冒牌貨、危害公共道德，應(yīng)禁止制作⑴。

第三，每一行會的勢力范圍不超過它所在的城市，一個城市的行會絕對禁止另一個城市的行會入侵自己的地盤，城市之間的貿(mào)易充滿了人為的障礙。例如：在十六世紀，各城的建筑工匠行會都禁止外地工匠入城工作，居民營建、修繕建筑只能聘用本城工匠。1549年，英國國王曾制訂一項法令，規(guī)定建筑工匠行會不得排斥外地工匠入城，居民可自行雇傭外地工匠。法令頒布之后，倫敦城的工匠群起抗議示威，他們聲稱：如果將本地工匠與四處流浪、不負責任的外地工匠同等對待，本地工匠行會將無力分擔城市的財政開支。結(jié)果，該法令當年就被廢除⑵。作為自治城市的產(chǎn)物，行會要維持自己在某一城市的壟斷地位，必定要排斥農(nóng)村工商業(yè)的競爭，這種做法也常常得到政府的支持。例如：1523年，英國國會制定一項法令，禁止農(nóng)民在當?shù)刂苯酉蛲馍坛鍪勖薏?，?guī)定農(nóng)民必須把棉布運到倫敦等通商口岸，并給布商行會為時八天的先買權(quán)⑶。行業(yè)的分割、生產(chǎn)與交換的分割、城市與農(nóng)村的分割恰恰說明：行政性壟斷本身具有“自我否定”的作用，它以集中為宗旨卻又不斷產(chǎn)生對抗集中的力量，這為進一步否定行政性壟斷本身奠定了基礎(chǔ)。

(三)“官商合流”：行政性壟斷的不治之癥。

與古代中國的“鹽鐵官營”一樣，行政性壟斷在西方也是“官商合流”的溫床。當然，官員濫用權(quán)勢來從事營利活動，這在任何社會都不會絕跡，不過，如果沒有行政性壟斷，商人有求于官員之處要少得多，官員利用職位優(yōu)勢的機會亦相對有限。相反，在行政性壟斷普遍存在的情況下，官商合流必定成為不可遏制的趨勢，法律對于由此而造成的不公正現(xiàn)象完全無能為力：一方面，商人能否進入某一行業(yè)、能夠在多大范圍、多長時間之內(nèi)獨占某一行業(yè)，取決于他影響當局的能力；另一方面，官員有足夠的動因，充分的機會把權(quán)力變成生財之道——他既可以幫助商人取得特許狀，也可以與商人行會共同作為壟斷權(quán)的受領(lǐng)人。例如，1554年，英國國會就授權(quán)諾威其市政當局與當?shù)氐募徔椥袝?lián)合組成一個法人社團，其中市長、六名長老議員、六名商人代表投資者一方，八名在當?shù)亍白铙w面和最富有”的行會師傅代表工匠一方。1568年，伊莉莎白女皇向康文特里市政當局頒發(fā)了類似內(nèi)容的特許狀。市政當局代表行會或與行會共同受領(lǐng)特許狀并不是個別、孤立的現(xiàn)象⑴。除此之外，還有一種“同城磋價(commontownbargain)”制度，由市政官員代表當?shù)匦袝氖麓笞谏唐焚I賣⑵。

倫敦飾針行會(PinersCompany)在十七世紀初期組建法人社團的過程清楚地反映了壟斷權(quán)是如何把官商之間的權(quán)益聯(lián)結(jié)在一起的。當時，英國飾針工業(yè)受到進口飾針擠迫、日趨萎縮，飾針行會急欲取得控制飾針進口的特權(quán)。于是，朝臣湯馬斯•巴特勒就充當該行會的人四出活動，他寫信給宮務(wù)大臣，請求他運用其影響為飾針行會取得特許狀，并答應(yīng)事成之后給付四千英鎊酬金。為了讓那些在飾針進口貿(mào)易中擁有利益的朝臣放棄反對立場，他又拿出八千英鎊，換取其他朝臣的讓步。1618年，巴特勒爵士終于使飾針行會取得了壟斷飾針進口貿(mào)易的權(quán)力，他隨即向該行會投資四萬英鎊。接著，他又對非法從事飾針進口貿(mào)易的商人提出起訴，并獲勝訴判決。然而，樞密院擔心這一判決會影響英國與荷蘭的商務(wù)關(guān)系，下令法院不許執(zhí)行判決。巴特勒爵士眼見全部投資就要付之東流，不惜鋌而走險，親自去樞密院鬧事。最后，他被判監(jiān)禁，病死在倫敦塔。1640年，英王本人與飾針行會，中間商分別訂立契約：飾針行會專營飾針制作，英王按固定價格收購飾針，行會按固定價格向英王購買制作飾針的進口彩線；同時，與皇室關(guān)系密切的賴德獲得彩線進口的專營權(quán)，彩線進口之后由英王按每100磅6英鎊的價格統(tǒng)購，英王按每100磅10便士付給賴德傭金，然后，英王以每100磅8英鎊的價格賣給飾針行會⑶

由于權(quán)力機關(guān)、勢要人物多與壟斷貿(mào)易有直接利害關(guān)系，壟斷權(quán)濫用常常發(fā)展到肆無忌憚的程度，受害者難以指望法律伸張正義。例如：倫敦雜貨商行會擁有進口羊毛專營權(quán)，是當?shù)匚ㄒ坏倪M口羊毛供貨商，而皮革氈毛工匠是進口羊毛的主要用戶。1579年，三千多名皮革氈毛工匠上書陳言，聲稱：雜貨商行會大量進口劣質(zhì)羊毛，其中摻雜的砂礫、土塊至少要占羊毛重量的四分之一，多年來，皮革氈毛工匠因此蒙受慘重損失，卻又不能自辟供貨渠道，實在痛苦不堪，“從事羊毛進口生意的，大多是貴族、市府長老議員、商人，他們?yōu)榱俗约旱乃嚼?，竭力維護現(xiàn)狀，阻撓任何變革”。因此，要求批準皮革氈毛工匠成立法人社團，并授予檢驗進口羊毛的權(quán)力。此項申請未能獲準，但兩年之后，財政大臣與兩名法官簽署一項命令，禁止市府長老議員參與羊毛進口貿(mào)易⑴。至此，行政性壟斷完全從極端走向它的反面：一種排除私人參與的力量居然成為私人在營利活動中應(yīng)用自如的工具，一個禁止私人加入的領(lǐng)域居然滋生了層出不窮的“官商”。權(quán)利主體的單一性——壟斷的出發(fā)點和歸宿——已不復(fù)存在。

(四)從特許設(shè)立到準則設(shè)立的變革。

法人社團向私人投資開放，意味著它開始具有行政性壟斷所不必具有的“資合”性質(zhì)，而團體的“資合”性質(zhì)以后又對行政性壟斷的封閉性提出挑戰(zhàn)。

自十六世紀開始，從行會中衍生出一種叫做“合股公司(jointStockcompany)”的海外貿(mào)易組織。海外貿(mào)易的性質(zhì)決定了社團成員難以分別運用壟斷權(quán)，而社團本身也沒有足夠的資本統(tǒng)一運用壟斷權(quán)。于是，壟斷權(quán)與資本相結(jié)合的形式就應(yīng)運而生了。在這里，所謂“Stock”是指“stock—in—trade”(存貨、進貨、一項大宗貿(mào)易)，而不是“stocksandshares”(股本與股份)⑵。因此，“jointstockcompany”的準確意思是“貿(mào)易共有公司”，出資人共同集資、購進一批貨物，然后，或是由各出資人單獨分銷、或是由公司統(tǒng)銷。在前一種情況，出資人各自承擔合同責任與侵權(quán)責任，全體出資人僅對分銷之前的貿(mào)易共有事務(wù)負連帶責任；在后一種情況，出資人對于一切以公司名義從事的活動連帶負責。除非有特許狀明文允準，合股公司不得公開募股，不得向公司成員之外的人轉(zhuǎn)讓股份。然而，隨著貿(mào)易的發(fā)展，募股范圍的擴大和股份的轉(zhuǎn)讓都是或遲或早要發(fā)生的事。

與此同時，國會與國王之間的權(quán)力再分配，亦給當局授予壟斷權(quán)增設(shè)了限制。在1688年“光榮革命”之前，法人資格與壟斷權(quán)兩者大多由一份皇家特許狀同時載明，國王無權(quán)單獨授予的少數(shù)壟斷權(quán)由國會法令另行規(guī)定。革命之后，皇家特許狀只能授予法人資格，國王非經(jīng)國會授權(quán)，不得對某一法人社團授予壟斷權(quán)；國會卻有權(quán)單獨以法令授予法人資格和壟斷權(quán)。由于對立行會勢力、市政當局的反對，特許狀常常被樞密院撤銷⑶。國會也常常廢除它自己的法令。

從十八世紀初開始，向公眾發(fā)行可轉(zhuǎn)讓股份成為一種無本取利的特權(quán)，由于申請?zhí)卦S狀和國會許可令的費用昂貴、程序復(fù)雜，一些商人假冒特許公司參與股票投機。國會為了“清理、整頓”冒牌特許公司，在1720年制訂了“泡沫法(BubbleAct)”。該法規(guī)定下列行為非法和無效：(1)未經(jīng)國會法令或皇家特許狀授權(quán)，以法人社團的身份開展經(jīng)營活動、向公眾募集可轉(zhuǎn)讓的股份或轉(zhuǎn)讓股份；(2)用已廢止的特許狀假冒法人社團、承銷或包銷非法入社團的證券。

“泡沫法案”最大的失誤在于：它不是正本清源、努力改革引發(fā)投機狂潮的行政性壟斷和法人社團特許制度，而是指望通過強化法人社團許可制度、阻礙合股公司取得法人資格、減少法人社團數(shù)目來避免另一次危機?！北緛硇枰贫ㄟ@樣一種法律——它既能使合股公司易于采取法人形式，又能保護股東和公眾，使之得以對抗公司發(fā)起、營運過程中的欺詐和疏忽?？墒?，實際上卻頒布了另一種法律——它竭力使合股公司難以采用法人形式，可對那些已經(jīng)采用法人形式的公司，又沒有任何規(guī)則去約束其行為”⑴。

“泡沫法案”的效果與立法者的愿望恰恰相反：(1)該法打算抑制的非法人合股公司(unincorporatedjointstockcompany)在法案生效之后，一直持續(xù)而穩(wěn)定地發(fā)展。因為，憑借這種形式仍然可以籌集相當數(shù)量的資金，股份亦可在出資人之間轉(zhuǎn)讓；(2)不受該法限制的合伙得以迅速增加。當時，法律并未規(guī)定合伙人數(shù)的上限，所以，合伙形成的資本未必少于法人社團。該法案唯一的“作用”是把股份公司在英國的發(fā)展推遲了一百多年?！凹偃绠斁之敃r能較為寬松地授予法人資格，股份公司在十八世紀就會成為占支配地位的商業(yè)組織形式”⑵，這說明盡管行政性壟斷在西方社會盤根錯節(jié)，但是，資本主義生產(chǎn)方式躍居主導(dǎo)地位之后，自由競爭擊破行政性壟斷成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，法律除了順應(yīng)潮流之外，別無其他選擇。

到1825年，“泡沫法”終于被廢除。1834年的貿(mào)易公司法(TradingCompaniesActof1834)規(guī)定，皇家政府可用“專利證書(LetterPatent)”確認法人社團的全部或部分特權(quán)，不必頒發(fā)特許狀。1844年的公司法終于采用了法人準則成立主義——凡符合法定條件之社團，一經(jīng)注冊登記即取得法人資格，不必另有特許狀或國會法令授權(quán)。準則成立主義從根本上改變了法人的性質(zhì)與發(fā)展方向：取得法人資格的通路向公眾敞開之后，在同一地域、同一行業(yè)成立若干相互競爭的公司完全是合法與正當?shù)?，行會再也無法維持排他性的世襲領(lǐng)地，行會之間劃分勢力范圍的邊界一一消失；法人失去了受領(lǐng)壟斷權(quán)和分擔國家職能的特殊地位，純粹是“私權(quán)”的享有者、“私法”上的主體——合同法、財產(chǎn)法、信托法、侵權(quán)法上的“擬制人”。1844年之后，特許公司的數(shù)量迅速減少：一部分銷聲匿跡，一部分在特許狀有效期屆滿之后轉(zhuǎn)為注冊公司。因為，一份不能提供壟斷特權(quán)的特許狀，除了滿足申請人的虛榮心或懷舊心之外，沒有其他價值，而注冊登記不僅程序方便，而且費用大大低于申請?zhí)卦S狀。如今，在英國和美國，還有為數(shù)不多的幾家特許公司⑶，它們保留這種身份，無非是對自己悠久的歷史和當年與眾不同的地位感到自豪，正如至今仍然有人把貴族頭銜當作家族榮譽來炫耀一樣。

如果說，“從身份到契約”概括了社會從家族本位到個人本位的進步，那么，“從特許到準則”就標志著市場由壟斷到競爭、由封閉到開放、由分割到統(tǒng)一的歷史轉(zhuǎn)折，而這一轉(zhuǎn)折正是通過公司法的變革實現(xiàn)的。

歷史表明，公司納入法人社團的標志，是國家權(quán)力加入了公司的設(shè)立程序，這就是所謂，“國王創(chuàng)制法人，猶如上帝創(chuàng)制自然人”。只有在特許設(shè)立取代自由設(shè)立之后，人格依法律存在才成為法人區(qū)別于自然人和羅馬公司的特征。公司的特許設(shè)立導(dǎo)致了政府職能與私法權(quán)利的混合，公司因此與行政性壟斷結(jié)下不解之緣。行政性壟斷的分割性、封閉性、專橫性、腐敗性又是古今中外一脈相承的，這是“政企不分”體制下亙古不易、反復(fù)發(fā)作的“公司病”。

從特許設(shè)立到準則設(shè)立，是古代公司向近代公司進化的過程。隨著設(shè)立公司的通路依準則向公眾暢開，私法主體與公法主體之間產(chǎn)生了清楚的分界線：只有那些為私法目的而組建的社團(在大陸法系國家限于營利性社團)才適用公司法規(guī)定的設(shè)立程序。它們的人格只是在公共權(quán)力之外的領(lǐng)域里，或者說在私法范圍之內(nèi)才存在。有無政府職能、權(quán)利能力是否限于私法范圍，這是區(qū)別近代法人與古代法人的分水嶺。國家履行政府職能的活動完全不涉及私法領(lǐng)域，它不能把自己的職能全部或部分地讓渡給一個私法主體，更沒有理由去支持一個營利性社團來建立或保持壟斷地位。私法權(quán)利脫離公共權(quán)力、政府職能在私法領(lǐng)域受到極大限制，兩者結(jié)合在一起，就是近代社會的“政企分開”，而這一過程的實現(xiàn)又是以公司的準則設(shè)立為關(guān)鍵措施。

三

中國在康熙五十九年(1720年)就有了專司外貿(mào)的“公行”(亦稱“洋行”、“十三行”)，但次年即被撤銷。乾隆二十五年恢復(fù)“公行”，“洋商潘岳成等九家呈請設(shè)立公行，專辦夷船，批司議準?！雹拧肮小迸c同時代英國的法人社團頗為相似：(1)同是權(quán)力當局特許設(shè)立；(2)同是分擔政府職能、行使公共權(quán)力?！肮小钡闹饕毮苁恰俺斜６愷A”?！胺餐庋笠拇交浐ｊP(guān)進口貨物，應(yīng)納稅銀，督令受貨洋行商人，于夷船回帆時輸納。至外洋夷船出口貨物，應(yīng)納稅銀，洋行保商為夷商代置貨物時，隨貨扣清，先行完納”⑵；(3)同是從政府獲得壟斷特權(quán)，作為分擔公共職能的補償?！肮小痹谌珖秶鷥?nèi)獨家經(jīng)營外貿(mào)，既是進口貨物的承銷商，又是出口貨物的代辦商；(4)同是若干商人的集合體，且與官方有千絲萬縷的聯(lián)系?；实塾肌柏煶晒荜P(guān)監(jiān)督，于各行商中擇其身家殷實、居心誠實者，令其總辦洋行事務(wù)?！雹悄鼙缓ｊP(guān)當局認為是“居心誠實”的商人，他在官場中的背景是可想而知的。

無獨有偶，當時與“公行”貿(mào)易的主要“外洋夷商”，正是由英王特許設(shè)立、壟斷遠東海外貿(mào)易和殖民事業(yè)的東印度公司。在這種歷史的巧合背后隱含著法人社團的共同源頭——公共權(quán)力與私法權(quán)利的混合，用現(xiàn)代中國的術(shù)語來說，叫做“政企不分”。

中國移植近代商業(yè)公司(即脫離政府職能，失去行政性壟斷權(quán)之后的營利性社團法人)是十九世紀中后期的事。當時的改良主義政論家多寄希望于引進公司。薛福成在《論公司不舉之病》一文中的言論，頗能代表當時一批有識之士的見解。他寫道：“迄于今日，西洋諸國，開物成務(wù)，往往有萃千萬人之力，而尚虞其薄且弱者，則合通國之力以為之。于是有鳩集公司之一法，……其端始于工商，其究可贊造化?！型厝f里膏腴之壤，不藉國帑，借公司者，英人初辟五印度是也；有通終古隔閡之途，不倚官力，倚公司者，法人創(chuàng)開蘇伊士運河是也。西洋諸國所以橫絕四海，莫之能御者，其不以此也哉。”⑴

與移植其他西方經(jīng)驗所遇到的強烈抵制相比，公司似乎是毫無阻力地引進了中國。第一批公開募股的公司在短期內(nèi)就吸引了大量私人資本，向公司投資入股成為一時風尚。十九世紀八十年代初期，《申報》對上海證券發(fā)行市場的活躍狀況有以下描述：“現(xiàn)在滬上股份風氣大開，每一新公司起，千百人爭購之，以得股為幸”⑵。在1882年，“自春徂冬，凡開礦公司如長樂、鶴峰、池州、金州、荊門、承德、徐州等處，一經(jīng)稟準招商集股，無不爭先恐后，數(shù)十萬款，一旦可齊”⑶。然而，僅僅三五年之后，形勢就急轉(zhuǎn)直下：一大批剛剛建立的公司紛紛破產(chǎn)，投資者的熱情猛然從峰巔跌入谷底。1887年，有人這樣概述了中國第一次“公司熱”的消失：“中國自(效法)泰西集股以來，就上海一隅而論，設(shè)公司者數(shù)十家，鮮克有終，而礦為尤甚。承辦者往往傾家，猶有余累?！尽瘍勺志脼槿怂鶇捖劇雹?。薛福成也因中國第一代公司的敗亡而大失所望：“曩昔滬上群商，亦嘗汲汲以公司為徽志矣，貿(mào)然相招，孤注一擲，應(yīng)手立敗，甚至乾沒人財，為飲博聲色之資，置本計于不顧，使天下有余財者，相率以公司為畏涂”⑸。

為什么“泰西集股之法”引進中國之后很快就一敗涂地呢?薛福成認為：這主要是因為中國“風氣不開”的緣故，“中國公司所以無一舉者，眾志漓，章程桀，禁約弛，籌畫疏也。四者俱不如人，由于風氣不開”⑹

與薛福成同時代的一位學者兼商人——鄭觀應(yīng)，發(fā)現(xiàn)了公司在中國的一個重要變異——一個本應(yīng)作為私法主體存在的社團法人成了一個“官督商辦”的“衙門”，與政府機關(guān)一樣被稱為“局”。他寫道：“按西例：由官設(shè)立辦國事者謂之局，由紳商設(shè)立為商賈事者謂之公司?！裰袊A請大憲開辦之公司，雖商民集股，亦謂之局?！骶挚傓k、道員居多。所學非所用，西人無不訕笑”⑺。鄭觀應(yīng)借西人之名所奚落的，就是所謂“官督商辦”的“局”。

“官督商辦”是李鴻章的一大發(fā)明?！啊俣缴剔k，由官總其大綱，察其利病，而聽該商重等自立條議，悅服眾商”⑴。他在給皇帝的奏議中寫道：“由官設(shè)立商局招徠，則各商所有輪船股本必漸歸并官局，似足順商情而張?！雹迫欢?，“官督商辦”的實踐是一敗涂地，李鴻章預(yù)期的效果幾乎全部落空。究其失敗原因，恐怕還是沒有實行“官商分離”，企業(yè)沒有從“官商一體”的“局”轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾拿袷轮黧w。

“官督商辦”企業(yè)與近代商業(yè)公司有兩個根本的區(qū)別：其一，前者有皇帝特許的壟斷權(quán)，如：機器織布局為時十年的“專利”、漢陽鐵工廠的鋼鐵器件專賣權(quán)、輪船招商局對漕糧運輸?shù)莫毤医?jīng)營。后者在任何情況下都不擁有排除競爭的法定權(quán)力，只能通過在競爭中形成的經(jīng)濟實力來進行壟斷，但法律對這種壟斷的制約又越來越嚴格；其二，前者在政府控制之下無法實行自治。在“官督商辦”企業(yè)中，政府是企業(yè)的發(fā)起人、監(jiān)護人、受益人，企業(yè)在官僚主義的夾縫中掙扎求生、舉步維艱，難以成為一個具有獨立意志的私法主體。后者在民事關(guān)系中與政府處于平等地位，政府亦沒有權(quán)力加入私有企業(yè)；企業(yè)越是與政府拉開距離，競爭法則對企業(yè)的影響就越大。

與早先的“公行”相比，“官督商辦”企業(yè)畢竟還是有所進步，它至少不像“公行”那樣明確地承擔政府職能。

需要進一步加以深入探討的是，當西方國家的法人社團從分擔政府職能、實施行政性壟斷的工具轉(zhuǎn)變?yōu)闋I利性民間組織的時候，為什么中國的企業(yè)卻未能實現(xiàn)同樣的轉(zhuǎn)變呢?換言之，近代中國公司未能脫離行政性壟斷的深層原因又是什么呢?我以為，這與“官營”傳統(tǒng)在中國的根基不像它在西方國家那樣容易動搖有密切關(guān)聯(lián)?！肮贍I”制度在中國的系統(tǒng)性、堅固性是西方國家從未經(jīng)歷過的。

從西漢開始，中國歷代王朝都奉行一種以“鹽鐵官營”為主要內(nèi)容的“辜榷”(又稱“禁榷”)制度⑶。在漢昭帝六年那場關(guān)于“鹽鐵官營的著名辯論中，桑弘羊說：“如果廢除政府管制，地方上的權(quán)勢人物就會控制商業(yè)，壟斷市場，物價高低全憑他們一句話決定，價格變化難以預(yù)測，他們坐在家里就可成為巨富。這真是資助強者、壓抑弱者，把國家的財富放到盜賊那里”⑷。反對“鹽鐵官營”的文學士則認為：“政府應(yīng)當藏富于民，民富則國強。為害社會的不是那些一心要發(fā)財致富的商人，而是專橫的政府官員。用集中權(quán)力的方法來治國，就好像給一個已經(jīng)患了水腫病的人大量進水，必使病情更加惡化?！雹缮：胙蛟谵q論中占了上風，“鹽鐵官營”，從此成為不可動搖的國策。

要不要實行政府專營，在哪些行業(yè)實行政府專營?這是古今中外每一個國家都會反復(fù)面臨的問題。但是，隨著“鹽鐵官營”成為既定國策，問題的另一面卻被掩蓋起來：政府專營在什么情況下才具有正當性?政府專營產(chǎn)生的弊病會不會抵消甚至超過它的正面作用?政府專營會不會導(dǎo)致“官商合一”的私人壟斷?

政府實現(xiàn)專營目的的條件是，充分保證專營權(quán)的獨占性，即，第一，在專營權(quán)范圍內(nèi)必須排除一切個人或社團的營利性活動。如果專營權(quán)可以由某些個人或社團與政府共享，本來專屬國家的壟斷利益就會被層層截流，投機活動就會在權(quán)勢人物的保護下泛濫成災(zāi)。第二，專營權(quán)只能由唯一的中央權(quán)力機關(guān)來行使。否則，各種權(quán)力機構(gòu)就會為爭奪專營權(quán)而發(fā)生沖突，這種沖突不僅會嚴重削弱政府推行專營的力量，而且會妨礙政府去制止官員的營私舞弊?？墒?，中國歷史上的“官營”大多因為未能確保專營權(quán)的獨占性而陷入一個悖論——一方面是法令森嚴的“禁榷”，另一方面是無法遏制的“官倒”，“禁榷”的結(jié)果總是導(dǎo)致“官商合一”的壟斷，其典型實例就是明代有關(guān)食鹽專賣的“開中法”。

在明代，邊疆連年爭戰(zhàn)不息，軍隊的糧草供給發(fā)生困難。政府為鼓勵內(nèi)地商人販運糧草到邊鎮(zhèn)，實施“鹽引”制度——內(nèi)地商人把糧草運到指定的邊鎮(zhèn)之后，即由軍隊收購并發(fā)給一種叫做“倉鈔”的收據(jù)。商人持“倉鈔”到指定的“鹽運使”換取“鹽引”，即支領(lǐng)食鹽的棧單兼販鹽許可證。然后，把食鹽運到政府指定的“行鹽地”銷售⑴

推行“開中法”，需要把食鹽的產(chǎn)銷納入國家計劃。戶部根據(jù)邊疆駐軍申請糧草的數(shù)額，決定官營鹽場每年的產(chǎn)量和發(fā)放“鹽引”的數(shù)額，奏請朝廷批準。政府要保持信用的話，“鹽引”的數(shù)額必須少于或等于每年預(yù)計的食鹽總產(chǎn)量。

在推行“開中法”初期，奏請核發(fā)“鹽引”的權(quán)力專屬戶部，其他任何官署都不能得到經(jīng)營鹽業(yè)的許可權(quán)。到弘治年間，專屬戶部的奏請權(quán)分散到各勢要機關(guān)和權(quán)貴人物。達官顯貴競相奏請皇帝“特批”巨額“鹽引”，然后轉(zhuǎn)售給商人，“每占鹽一引，則可坐收六錢之息”⑵。此風一開，文武百官爭相效尤，紛紛去戶部索要“鹽引”，“每當戶部開納年例，方其文書未至，則內(nèi)外權(quán)豪之家遍持書札，預(yù)托撫臣。撫臣畏勢而莫之敢逆。其勢重者，與數(shù)千引。次者亦一、二千引”⑶。雖然明代法律禁止監(jiān)督鹽務(wù)的官員、貴族和四品以上文武百官及其家屬、仆人參與經(jīng)營鹽業(yè)⑷，但在一個權(quán)力不受制約的社會里，紙上的禁令與肆無忌憚的貪污腐敗歷來是可以相安無事的。

“官營”的結(jié)果是在政府壟斷之外，又增加了一層“官商結(jié)合”的私人壟斷。由于政府濫發(fā)“鹽引”，許多商人販運糧草到邊鎮(zhèn)之后，要等幾年乃至十幾年才能支取食鹽。“客商中淮浙等處鹽者年久物故，其子侄及遠親異姓人，往往具告代支”。歷年積欠“鹽引”最多的時候達200萬⑴。于是政府把持有鹽引的商人分為十“綱”，每年支付其一“綱”舊“引”和其余九“綱”新“引”。商人只有入“鹽綱”，“鹽引”才有兌現(xiàn)的可能；未能入“鹽綱”的商人，或是將“鹽引”低價賣給“鹽綱”，或是聽任“鹽引”作廢⑵?！胞}綱”實際上是私商的壟斷組織。

“鹽引”的另一個后果是導(dǎo)致“余鹽私賣”和食鹽價格的“雙軌制”。原先，產(chǎn)鹽的“灶戶”不僅要按國家計劃將“正鹽”解交官倉，超額生產(chǎn)的“余鹽”亦須由政府專賣⑶。由于政府濫發(fā)“鹽引”，致使許多持有“鹽引”的商人直接去疏通“灶戶”，以盡快支取食鹽。于是，“官營”鹽場的“余鹽私賣”漸漸合法化：主管鹽務(wù)的官員趁機大發(fā)橫財，產(chǎn)鹽地的商人趁機買通鹽場，賤價收購?fù)獾厣倘说摹胞}引”，囤積大量食鹽，并高價出賣。

與“官營”相輔相成的另一項國策是“抑商”。早在戰(zhàn)國時代，棄農(nóng)經(jīng)商和懶惰至貧困的人就被政府收為奴隸(“事末利及怠而貧者，舉以收為孥”)。到秦始皇時，商人、“贅婿”與罪犯都要被強制征集入伍(“嘗逋亡人、贅婿、賈人略取陸梁地”)。至西漢時，職業(yè)商人單獨編組戶籍，在籍商人、曾經(jīng)在籍的人、商人的子女、商人的孫子女經(jīng)常與犯人一同征集入伍或罰作苦役⑷。

沒有什么力量能夠阻止一個封建專制政權(quán)去制定“禁榷”、“抑商”一類的嚴刑峻法，但是，這種法律對經(jīng)濟生活的干預(yù)必定會遇到阻力，特別是那些由法律賴以存在的政治和經(jīng)濟體制所產(chǎn)生的阻力是法律本身所無法抵御的。因此，法律實施的結(jié)果總是與立法者預(yù)期的目標相去甚遠。那么，中國封建社會存在著哪些削弱或扭曲法律干預(yù)的力量呢?

第一，在任何社會，“博弈”心理都會減弱法律的阻嚇作用。撇開道德水準，自我約束能力的個體差異，人們在作出違法或守法的抉擇之前都會進行估算：本人守法，他人違法，有何得失?本人違法，他人守法，又有何得失?假若以身試法，落入法網(wǎng)與逍遙法外的可能性孰大孰小?違法得到的滿足或利益與可能受到的懲罰孰重孰輕?開明的法律只是確認公共生活的規(guī)則和犯規(guī)的罰則，它在維護公共利益的同時總是避免對個人自由進行不必要的限制，人們不會因為守法而被迫改變生活方式、放棄基本的需求。因為，守法動因普遍地壓倒違法動因，所以，“博弈”心理對開明的法律并不構(gòu)成無法克服的障礙。相反，在中國封建社會，國家權(quán)力吸收了一切個人權(quán)利、法律對私人生活的干預(yù)無所不在，守法者蒙受的屈辱和痛苦不亞于犯禁而受到的懲罰：守法，注定要永遠失去人格尊嚴和生存、發(fā)展的機會；違法，有可能死于酷刑，也有可能幸免落網(wǎng)并得到守法者永遠無法得到的利益；因此，大多數(shù)人除了違法，別無選擇。中國封建法律的專橫性恰恰是增強了“博弈”心理，削弱了法律的能力。

第二，法律的可行性總是與法律干預(yù)的強度成反比。如果按法律干預(yù)經(jīng)濟生活的強度，依次將法律分為三個等級，那么，政府專營、國有化屬于一級強度，稅收、營業(yè)許可屬于二級強度，以當事人意思自治為核心的民商法屬于三級強度。在私有制社會，對私人無力經(jīng)營而公共生活又必不可少的行業(yè)實行專營大致可以奏效，對私人完全有能力經(jīng)營并且是有利可圖的行業(yè)實行政府專營，必定事倍功半。正如司馬遷所說的那樣：包括“鹽鐵”在內(nèi)的那些日常生活用品，“皆中國人民所喜好，謠俗被服飲食奉生送死之具也，故待農(nóng)而食之，虞而出之，工而成之，商而通之。此寧有政教發(fā)征期會哉?”⑴換言之，這類活動是不能用政令去干預(yù)和約束的。而事實上，中國封建社會不存在民商法，一級強度的政府專營恰恰是應(yīng)用最普遍的一種干預(yù)手段。中國商人很少與那些壓迫和歧視他們的法律直接對抗，相反，他們總是想方設(shè)法與執(zhí)行法律的官吏融為一體，把那些受命限制自己的人變成自己的保護人。賄賂，歷來是商人與官吏認同的媒介。隨著官吏與商人的關(guān)系由對立向統(tǒng)一轉(zhuǎn)化，政府專營也就在同一程度上變成私人壟斷的保護令狀：一方面，受到官吏庇護的私商可以從事政府專營的貿(mào)易而不會受到追究，處于和政府分享壟斷利益的特殊地位；另一方面，“禁榷”令仍然限制那些既沒有官方勢力可以依托，又沒有能力賄賂官吏的私商；前者獲得了自由貿(mào)易狀態(tài)下可望而不可及的絕對壟斷，后者成為國家壟斷與私人壟斷的雙重犧牲品。由此還形成了歷久而不衰的官商合流——商人依附官吏成為一種巨大的歷史慣性。具有諷刺意味的是“抑商”的法律恰恰在中國造成一個與官吏結(jié)下不解之緣的商人特權(quán)階層。

第三，專橫的法律不斷產(chǎn)生自我削弱的力量。在專橫的法律之下，不可能形成足以使立法者、執(zhí)法者受制于法的社會壓力、權(quán)力的濫用是一種無可救藥的絕癥。在中國封建社會，對“禁榷”、“抑商”等法令給予致命打擊的正是“官商”。中國歷代王朝都有禁止官員經(jīng)商的法律，可是，每一個朝代都有層出不窮的“官商”，為害之烈，真是世所罕見⑵。到封建時代末期，“官商”成了一個名正言順的頭銜，官員不再滿足于和商人暗中勾結(jié)，而是自立門戶、公然亮出“官商”的牌子。在有些地方居然發(fā)展到無官不商，以致官而不商令人莫名驚詫。據(jù)《兩淮鹽法志》(卷四三)“楊義傳”⑶中記載：“淮南登仕版者，別立戶籍，號曰官商，凡官吏需要諸浮雜費皆不之及。楊氏(楊義，官至工部尚書，父輩為兩淮鹽商)獨否。人問其故，義曰：‘費不及我，必有代任之者。利己損人，吾不為也’?！睏盍x不過是沒有亮出“官商”名號，沒有利用官員的身份來為自己的商業(yè)活動逃稅，這在當時卻被認為是“所至風節(jié)凜然”，值得在傳記中大書特書。

光緒二十三年(1897年)，皇帝終于親自推倒了禁止官員經(jīng)商的最后一道形式上的障礙，“并準本省各官暨京外大小官紳量力附股”、“官商合力，廣籌巨款?！雹胚@大概是因為“官商”在門戶開放之后，更加勢不可擋，徒具空文的禁令除了使法律受嘲弄之外，別無任何效用。

為時二千多年的“禁榷”、“抑商”在中國造成了表面上互相否定，實際上相得益彰的一對畸形人：一方面政府專營相沿不變，另一方面私人壟斷借助政府專營、依托官方背景生生不息；一手造成萎縮、疲軟的民間工商業(yè)，另一手造成愈禁愈盛的“官商”與官、商勾結(jié)。在中國引進公司制度前后，這一堆互相纏繞的死結(jié)非但沒有解開，反而愈纏愈緊。

公司在近代中國從短暫的興起跌進困境，主要原因在于“政企不分”的死結(jié)沒有解開?！肮贍I”、“官辦”、“官督商辦”的傳統(tǒng)根深蒂固，公司在“官商不分”的情況下只能是行政性壟斷的“載體”。歷史上存在的問題并不會隨著時間的推移而自行消失，當意識物化為體制之后，它對社會生活的影響是源遠流長，除非有新的意識取而代之，并在同一程度上物化為體制。

公司在歷史進程中的變化展現(xiàn)出，只有當公司作為民事主體獨立存在以后，它才能從行政性壟斷的載體變?yōu)橥苿痈偁幍墓ぞ?，這無疑仍然是當代中國建立公司制度所面臨的課題。

注釋：

⑴參見《法國商業(yè)公司法》(66—537號法律)第1條第1款；《日本民法典》第35條第(1)項；《日本商法典》第52條第(1)項、第54條第1項；《瑞士民法典》第59條第(2)項；《德國商法典》第6條。

（1）MaxRadin(拉亭)，thelegislationoftheGreeksandRomansoncorporations,ColumbiaUniv.Press,1909,pp33.

⑵M•羅斯托采夫：《羅馬帝國社會經(jīng)濟史》(馬雍、厲以寧譯)，商務(wù)印書館1985年版，第231頁。

⑴M•羅斯托萊夫，前引書，第250頁。

⑵W•W•Buckland(巴克蘭德)，TextBookofRomanLaw,3rd,ed,CambridgeUniv.Press,1963,p.65.

⑶蒙森，西奧多(Mommsen,Theoder,1817—1903)德國歷史學家和法學家。

⑷⑸拉亭，前引書，第34、35頁。

⑴拉亭，前引書，第37頁。

⑵巴克蘭德，前引書，第177頁。

⑶中國學者陳朝璧在《羅馬法原理》(上)(商務(wù)印書館1944年版，第76頁)中談到：“法人制度之理論，所以早為羅馬人所發(fā)明者，實以適應(yīng)當時之需要為最大原因”。然而，他又認為：羅馬社團的主體資格“僅為實體上之存在，而無法人之名稱?！痹谶@里，因事實狀態(tài)而在一定范圍內(nèi)承認已成立的社團具有法律人格與“國家權(quán)力的產(chǎn)物—法人”，兩件本應(yīng)有所區(qū)別的事物，被混淆在一起。所以，得出了羅馬時代已有法人存在的結(jié)論。

⑴需要指出的是，自治城市“特許狀”的出現(xiàn)是公司史上的一大變化，羅馬法和寺院法中的公司自由成立主義受到了限制，制定法開始成為公司組織法的一個重要組成部分，從此，公司呈現(xiàn)出越來越多的法人特征。

⑵Holdswarth(霍爾維茨)，HistoryofEnglishLaw,Lendon,Methuen,1925.Vol.8.p.201—202.

⑴L•C•B•Gower(高爾)在《現(xiàn)代公司法原理》(ThePrincipleofModernCompanyLaw,2nd,ed.London,Sterens,1969,note2,p.21.)一書中指出：“英國法是否接受法人擬制說是頗有爭議的事，但它似乎是經(jīng)久不渝地采用了法人特許說——法人資格由國家授予；GeorgeUnwin(昂文)在《十六與十七世紀的工業(yè)組織》(IndustrialOrgnizationsin16thand17thCenturies,LondonFrankCass,1963p.73)一書中談到：“在1446到1488年間，倫敦城絕大部分規(guī)模較大的行會都取得了完全的法人資格；中國民商法學家謝懷@①曾指點本文作者：“‘incorporation’一詞的準確翻譯應(yīng)是‘法人資格’或‘取得法人資格’”。

⑵1639年，倫敦織匠行會成員在請愿書中聲稱：根據(jù)特許狀成立的法人社團是一個整體，因此，團體代表人的權(quán)力產(chǎn)生于他和其他成員之間的契約關(guān)系。代表人的選舉、撤換應(yīng)有成員的同意或批準。作為法人社團，該行會之代表選舉應(yīng)適用柯克大法官(LordCooke)在《法人社團判例》(CaseofCorporations)一書中所確認的規(guī)則。參見昂文前引書，第12頁。

⑶1367年，倫敦城布商行會吁請英王保護其全體成員不受競爭之損害，禁止織匠、漂匠、染匠經(jīng)營棉布貿(mào)易，最終獲得專營棉布之特權(quán)。

⑷十六世紀中期，海外貿(mào)易成為新興的冒險事業(yè)，海外貿(mào)易商逐漸脫離雜貨商行會自成體系。雜貨商行會主張：一切貿(mào)易都是它的專屬領(lǐng)域，海外貿(mào)易亦應(yīng)由它統(tǒng)制。海外貿(mào)易商則認為，這是它獨家開辟的新興行業(yè)，不得由他人插手。1566年，布里斯托的海外貿(mào)易商操縱國會通過了一項法案，禁止該城一切雜貨商、工匠從事海外貿(mào)易。次年，雜貨商行會又運用它的影響，使國會廢止了該項法案。

⑴例如：1604年，倫敦的皮帽商脫離雜貨商行會，成立了自己的獨立行會(Herbert,LiveryGompanies,II,London,1836,p.537.)

⑵昂文，前引書，第145頁注1。

⑶昂文，前引書，第87頁。

⑷亞當•斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》(中譯本，郭大力、王亞南譯)，商務(wù)印書館1988年版，第297頁。

⑸參見王保樹《企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷》，載《法學研究》1990年第1期。

⑹1609年，切斯特鞋匠行會的入會費是8—12英鎊、聚餐費或同人茶話費是2—5英鎊，一位熟練工的年收入是4—6英鎊。參見昂文，前引書，第62、120頁。

⑴⑵⑶轉(zhuǎn)引自昂文，前引書，第146頁注2，第66、90頁。

⑴昂文前引書，第96—97頁。

⑵C.Gross,GildMerchant,VoL.I,Oxford,1890,pp.135—136。

⑶轉(zhuǎn)引自昂文，前引書，第166—169頁。

⑴轉(zhuǎn)引自昂文，前引書，第132頁。

⑵參見高爾，前引書，第24頁；昂文，前引書，第156—157頁。

⑶例如：1619年，樞密院就撤銷了國王給布里斯托面包工匠行會的特許狀，理由是：“如果聽任那些與國計民生密切相關(guān)的行業(yè)組織擺脫市政當局控制，將造成極大不便”。

⑴霍爾維茨，前引書，第219—220頁。

⑵高爾，前引書，第29頁。

⑶例如：倫敦英國廣播公司(B.B.C.)大約每隔十年就要申請展延特許狀的期限。

⑴⑵⑶梁廷@②編《粵海關(guān)志》，臺灣文海出版社?！吨袊焚Y料叢刊續(xù)集》第184卷，第1816、1798—1799頁。

⑴⑸⑹《薛福成選集》，上海人民出版社1987年版，第480頁。

⑵⑶⑷轉(zhuǎn)引自張國輝《洋務(wù)運動與中國近代企業(yè)》，中國社會科學出版社1979年版，第300—301、314頁。

⑺夏東元編《鄭觀應(yīng)集》(上)，上海人民出版社1982年版，第626頁。

⑴《李文忠公文集》卷一，第40頁。

⑵《李肅毅伯奏議》，臺灣文海出版社，《近代中國史料叢刊(173)》，第909頁。

⑶“辜，障也，謂阻余人買賣，而自取其利?！?《前書音義》)可見，“辜榷”是壟斷經(jīng)營的古語。

⑷⑸《鹽鐵論•禁耕》。

⑴寺田隆信：《山西商人研究》(中譯本)，山西人民出版社1984年版，第75—77頁。根據(jù)《大明律集解附例》(卷八)，“有引者曰官鹽，無引而私自販賣者曰私鹽”；“客商販賣官鹽，不許鹽引相離，違者同私鹽?！?/p>

⑵胡松：《陳愚忠效末議以保萬世治安事》，載《明經(jīng)世文編》第三冊，中華書局1959年版，第2580頁。

⑶同前注。明律專設(shè)“監(jiān)臨勢要中鹽”之禁令?！肮倮粼幟被颉皺?quán)勢之人中納錢糧，請買鹽引”，受笞杖一百，徒刑三年之處罰，然而，實際上法律形同虛設(shè)。

⑷《大明律集解附例》(卷八)，“戶律•課程•鹽務(wù)”條，修訂法律館(光緒戊申重刊)。

⑴《宣宗實錄》，《明實錄》(11)，臺灣中央研究院歷史語言研究所印，第1313頁。

⑵當時，官方或是將未能兌現(xiàn)之鹽引“注銷”，或是“每鹽一引，給予本錢鈔十錠”。

⑶《大明律集解附例》載，“夾帶余鹽出場及私煎貨賣者”，與販賣私鹽同罪。

⑷《史記•商君列傳》、《史記•秦始皇本紀》、《漢書•武帝紀》。

⑴《史記•貨殖列傳》。

⑵李寶柱：《中國歷史上的“官商”》，1988年11月7日《人民日報》。

⑶該書揚州書局于同治九年印行。

⑴《光緒朝東華實錄》第四冊，中華書局1958年版，第3944頁。WW陳慧谷

字庫未存字注釋：

@①原字左木右式

@②原字左木右丹