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摘要：關于公司經營范圍的性質，爭議頗多。本文以現(xiàn)代商業(yè)為農耕式而非狩獵式，相對人明知不等于惡意[1]為立論基礎，以交易安全和經濟效益為標準，認為內部責任說較妥當。并指出其重要意義在于有利于實現(xiàn)公司之營業(yè)自由。

關鍵字：經營范圍內部責任營業(yè)自由

一引言

關于公司經營范圍的性質可謂眾說紛紜，莫衷一是。我國立法對此態(tài)度亦有一個轉變的過程。從民法通則及公司法的權利能力限制說到合同法的代表權限制說，可謂是立法的一大進步。然而，代表權限制說否為最佳之選擇呢？本文試就此進行分析。

二經營范圍性質學說概述

所謂經營范圍亦稱營業(yè)范圍，國外立法一般稱之為目的或宗旨。

關于經營范圍的性質的學說，大體而言，計有四種[2]，一為權利能力限制說，二為行為能力限制說，三為代表權限制說，四為內部責任說。因所持觀點不同，關于公司經營范圍外的行為是否有效及無效時是否有補正之可能，將的出不同結論。

（一）權利能力限制說

權利能力限制說認為公司經營范圍的限制乃是對公司權利能力的限制。該說依其對法人實質所持態(tài)度不同又可細分為兩派，采法人擬制說者認為法人無行為能力經營范圍自僅僅限制權利能力。日本民法屬之。《日本民法典》43條規(guī)定：法人依法令規(guī)定，于章程所定或捐助行為所定目的的范圍內，享有權利，負擔義務。

但法人實在說者認為法人不僅有權利能力也有行為能力。則經營范圍限制的不僅是權利能力也包括行為能力。我國民法屬之。我國《民法通則》42條規(guī)定：企業(yè)法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營?！豆痉ā?1條規(guī)定：公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動。

采權利能力限制說，則公司超出經營范圍的行為當然無效，絕對無效。即使公司經修改章程亦無補正之余地?？芍^猶如死胎，縱妙手回春也回天無術。

學者認為經營范圍對權利能力的限制的意義在于，維護了公司股東和債權人的權益。因為公司經營范圍不僅表示了公司的權利能力，也反映了公司的經營風險。而股東正是根據(jù)經營范圍來預測投資風險做出投資決策。且交易相對人可根據(jù)公司經營范圍來判斷其將與公司簽訂的合同是否超出了公司經營范圍。[3]

（二）行為能力限制說

該說認為，公司的權利能力僅僅受其性質和法規(guī)的限制。公司作為權利義務主體，其經營范圍的限制僅是對行為能力的限制。

依該說，公司經營范圍外的行為，類似于無行為能力自然人的行為，屬于效力待定。如果事后竟修改章程取得行為能力，則該行為因補正而具有完全效力。

學者認為，權利能力限制說所主張的凡超出經營范圍的行為一律無效，顯然不利于對方當事人的保護和交易安全。且易給公司推卸責任的機會。而采行為能力限制說則可以兼顧公司股東及對方當事人利益。梁慧星教授持此觀點，并認為我國《民法通則》42條和《公司法》11條以及《合同法》50條采行為能力限制說。[4]

（三）代表權限制說

該說認為，公司經營范圍不過是劃定法人機關的對外代表權的范圍而已。

依此說，法人經營范圍外行為屬于超越代表權的行為，應為效力待定，存在予以追認的可能性。且肯定有準用表見的余地。德國學者拉倫茨采此說，認為法人目的得限制法定代表代表權，顯然逾越法人目的時，自成立代表權的濫用[5].我認為我國《合同法》50條采此說。該條規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人負責人超越權限訂立合同，除相對人知道或應當知道超越權限的以外，該代表行為有效。

（四）內部責任說

此說認為，公司經營范圍是公司內部關系的準則，僅決定公司機關在公司內部的責任。故公司經營范圍外的行為當然有效，而不論相對人為善意或非善意。因此而導致公司損害的情況下，公司負責人應對公司承擔損害賠償義務。德國公司法規(guī)定，法定代表人的行為，即使超出了宗旨的范圍，仍然約束著公司。在與公司之間，法定代表會不應從事超出經營范圍的活動。我國學者謝懷軾先生采此說。[6]另最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第十條似采此說。

三各學說之評論

（一）權利能力說之評論

我認為權利能力限制說不足取，具體理由如下：

第一，易導致給公司推卸責任的機會。如果公司超出經營范圍為交易行為，有利可圖，當然不會主張無效，但一旦對其不利或自身不能履行義務，則就會主張該交易超出經營范圍應為無效。從而既不履行依交易所應承擔的義務，也不承擔違約的民事責任。這就會嚴重損害相對方的利益。這實質上是只有相對方受交易合同的束縛。實有違合同之本質，民法之公平誠信原則。

第二，有礙交易安全。公司是營利性組織，其一切活動之根本目的便在于實現(xiàn)營利。而交易的便捷可靠是達到營利目的的重要條件。因此必須確保交易的快速便捷。要求與公司交易的相對人每進行一次交易都查閱章程自是不便。況且某交易究竟是否在經營范圍內也很難判斷。如1991年，江西省曾經為一個案子中涉及的避孕套究竟是“化工產品”還是“藥”的問題，弄得一審再審，最后由最高人民法院反復批示才結案。試想連法官都搞不清楚所謂的“經營范圍”，怎么指望交易相對人會做出準確判斷？！

第三，不利于維護社會經濟秩序。因為公司一旦為超出經營范圍的行為，即為無效，無追認補正之可能。則即使當事人已履行合同，對其并無爭議，甚至交易標的物幾經轉輾，也應返還給對方。在市場經濟日益發(fā)達之今天，其對社會秩序危害之深，可想而知。

第四，我們應當明確的是，超出經營范圍經營并不等于違法經營。所謂違法經營是指從事法律禁止從事或法律規(guī)定必須經過嚴格審批才能從事之經營。而超出經營范圍經營或許有可能是違法經營，或許僅僅為一般超出經營范圍的經營。前者自應是無效。但若認為后者亦應為無效，則并不符合交易盡量有效原則。只要交易不違反法律強制性規(guī)定和社會公共利益，我們就沒有必要對當事人間私的關系干涉過嚴。

第五，而且，采權利能力限制說并不合公司立法司法之發(fā)展趨勢。如明確以經營范圍限制公司權利能力的日本，自大正時代以來，逐漸放寬了對目的范圍外行為的解釋，最終形成客觀抽象基準說。該說認為，不僅從事章程所定目的事業(yè)的行為，屬于法人自體的行為，而且為了完成目的事業(yè)而從事的一切必要事項均應屬于目的范圍內行為。并以此為根據(jù)解釋認為公司代表法定代表代表公司向政黨政治獻金的行為非目的范圍外行為。到這一步，可以說完全否定了公司經營范圍對權利能力的限制了[7].另一典型代表為英國。英國可謂是越權行為理論的發(fā)源地。但是隨著經濟的發(fā)展，這種嚴格限制公司能力的理論已不能適應時代的需要。因此，到1972年，英國公司法以制定歐洲共同體法為契機，對該理論大加修改，該法第9條規(guī)定，公司機關所為的行為，即使此種行為超出法律所賦予或法律所允許賦予該機關的權利時，不在此限。至此越權理論被完全否定了[8].（二）行為能力限制說的批判

本人認為，行為能力限制說亦不足取。因為

第一，行為能力的本質為意思能力。意思能力為行為能力的基礎，有意思能力者則有行為能力。但法人并不象自然人那樣存在意思能力有無之問題。當然也就不存在無行為能力限制行為能力的情況。對法人而言，其只存在完全行為能力且其行為能力范圍與權利能力范圍是一致的。公司法人也是如此。如果認為經營范圍僅是對行為能力的限制，則等于說公司權利能力范圍要大于行為能力范圍，在客觀上還存在某些公司法人有資格享有但卻不能通過自身的行為來取得行使實現(xiàn)的權利了。而這一邏輯結果是完全違反法人理論的。

第二，如果采該說，則在實踐中還存一難以處理的問題。即公司的追認必然發(fā)生組織法上手續(xù)問題。如股東大會變更經營范圍的決議（公司法40條107條），主管機關對公司經營范圍變更登記等。須經過如此復雜手續(xù)才能得以追認，在實踐中是否具有可行性很值懷疑。它完全違反了交易便捷原則。實有概念法學之嫌。

另上文中權利能力限制說之不足亦是對其很有力的批判。

（三）代表權限制說與內部責任說的比較

與代表權限制說相比，內部責任說最大特點便在于對非善意之相對人亦進行保護。批判內部責任說的學者認為，對非善意之相對人進行保護不符合民法之公平與誠實信用原則，有縱容惡意之嫌。我認為這種觀點值得商榷。

現(xiàn)代商業(yè)為農耕式而非狩獵式。19世紀的商人追求的是最大限度的贏利，而為達此目的可謂是不擇手段。猶如獵人，關注的是今天能否獵到獵物，而對于明天如何，山中是否還有獵物并不關心。也就是說，他們追求的只是短期盈利。這種經營方式或許適合于19世紀之社會。然而，現(xiàn)代市場交易日趨復雜，風險日益增大，競爭越來越激烈，迫使商人間不得不共同合作，在雙方共同獲利的基礎上共同發(fā)展。形容商人之間的關系為唇齒相依唇亡齒寒一損俱損一榮俱榮并不為過。也就是說現(xiàn)代商人追求的是長期盈利。在這種理念的指導下，商人必定以極大之誠信而與他人簽訂交易合同，積極促使雙方各自贏利目的之實現(xiàn)。在明知對方超出經營范圍亦是如此。正是因為在簽訂合同時認為雙方可達共贏之目標，才會簽訂此合同，并在簽訂合同之后積極履行各方之義務。一方受損實為雙方之損傷，而此并非其所期待?，F(xiàn)實生活中明知對方經營范圍而仍與之交易不減反增足以證明這一點。由此可知，盡管相對人明知法定代表超出經營范圍，也不能認為其就是惡意。

況且我認為公司以超出經營范圍為由主張合同亦不值法律加以優(yōu)遇。因為（1）超出經營范圍為法定代表以公司之名義做出。其明知超出經營范圍而仍冒合同“無效”之風險是因為其能從此合同中獲取贏利。如果因此而使公司不利，他主張合同無效自屬非善意，并不值法律加以保護。（2）監(jiān)事有監(jiān)督法定代表之權利，更有監(jiān)督法定代表之義務。在法定代表為超出經營范圍行為之前或當時，甚至在簽訂合同之后一定期間內（在對公司之不利并未顯現(xiàn)前），他均有權利要求法定代表加以糾正（公司法54條126條）。但現(xiàn)實生活中，監(jiān)事往往是在給公司造成不利時才主張交易超出經營范圍為無效。顯然亦存在動機不良。（3）股東也是如此。盡管其只享有監(jiān)督法定代表之權利，而沒有監(jiān)督法定代表之義務。但現(xiàn)實生活中，那一起爭議不是在確定給公司造成不利時才加以主張的呢？在獲利時一聲不吭，遭遇損失時便“名正言順”主張無效。法律對這種人亦值得加以特別保護嗎？！

正是基于以上理由，我認為，代表權限制說主張在相對人非善意的情況下對公司加以優(yōu)遇并不具有充分之合理理由。因此我們有必要轉換價值判斷標準來衡量何說更優(yōu)。而現(xiàn)代商業(yè)社會所注重者無非交易安全與經濟效益。下面以此進行分析

1交易安全。（1）設交易標的僅在雙方間流通，二說并無太大差別。但這僅為理論上，實踐中之交易往往并非如此簡單，即使存在，亦屬少數(shù)。（2）設交易標的經過多次流通。這時內部責任說顯然較代表權限制說為優(yōu)。因為后者合同無效導致隨后所有合同無效。顯然對交易安全不利。而采內部責任說，公司與相對人交易仍為有效，公司必須依合同履行義務，這對隨后交易并無影響。而在市場經濟社會，交易標的在短期內經過多次流通實屬常態(tài)。由此可知，就交易安全來看，內部責任說顯然較代表權限制說為優(yōu)。

2經濟效益。（1）采代表權限制說，合同無效，則法定代表對相對人承擔責任。已經履行合同者須恢復原狀。因標的物未進入流通領域，不能產生價值，而且恢復原狀須付出成本，這無疑為一種損失。（2）采內部責任說，合同有效。則公司須嚴格履行合同義務，避免了合同無效時恢復原狀所造成的損失。且公司直接向法定代表追究責任可避免連鎖合同無效及要求相對人承擔恢復原狀責任的煩瑣。公司法完全可以規(guī)定法定代表任職期間股份凍結制度，一旦法定代表給公司造成損失，便可以直接以轉讓法定代表股份的方式獲得賠償。

更何況，采代表權限制說存在與行為能力限制說同樣的致命弱點，相對人非善意的情況下，交易行為效力待定，可以補正……而追認在實踐中并不具有可行性。

應注意的是，采內部責任說是否會因與無權（狹義）做出不同之價值判斷而有違公平精神及法律之邏輯呢？我認為不會。因為：（1）委托之社會作用為私法自治之擴張。一個人之精力時間及能力有限，不可能事事躬親。惟有借助于，才能充分實現(xiàn)私法自治，滿足自身社會生活之需要。而這也就決定了被人不可能對人實現(xiàn)有效之監(jiān)督，以避免人濫用權。但公司代表人則不一樣。為避免公司代表人濫用代表權而給股東甚至國民經濟社會公共利益帶來危害，各國公司法均設置了完善的對公司代表人監(jiān)督機制。如監(jiān)事會，獨立董事，股東代表訴訟等等。也就是說，公司代表人超越經營范圍從事交易，股東他們事實上是存在過錯的，即完全沒有盡到監(jiān)督職責。讓股東承擔無權代表的效果也可以說是對其過錯的一種懲罰。何況讓其還可以通過追究真正應承擔責任公司代表人的責任呢。（2）一般認為，法定代表人的侵權行為即是法人的侵權行為，公司不得主張其已盡選任監(jiān)督之責任而免責。但則不一樣。如果公司對人的選任監(jiān)督已盡充分的注意，則公司將不負責任（日本民法典715條）。既然法律對代表人與人的侵權行為做出不同價值判斷，讓公司就代表課以比更重的責任。那么采內部責任說也就不會因與無權（狹義）做出不同之價值判斷而有違公平精神及法律之邏輯了。

四內部責任說的實質意義-營業(yè)自由

如果內部責任說為對經營范圍性質的最佳理論選擇，那么肯定還會有人問，既然經營范圍僅限定為對公司內部人員尤其是法定代表的法律責任的，那還要工商機關對經營范圍進行登記干嗎？-而這也正是我的疑惑！

我們知道公司法其內部充滿了大量的強制性規(guī)范，甚至可以說，強制性規(guī)范站了主導地位。[9]但卻從來沒有人懷疑公司法是私法。而私法的基本原理就是私法自治，即經濟生活和家庭生活中一切民事權利義務關系的設立變更終止，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不做干涉。[10]其表現(xiàn)于公司法中便為營業(yè)自由。也就是當事人在法律的范圍內是否設立公司，設立何種公司，經營何種行業(yè)，何時解散是否轉讓股份均依其自由意思自主決定，原則上國家不做干涉。

由此可見，營業(yè)自由是公司法的核心理念。公司法律規(guī)范制度的設計應充分服務于這一理念并積極促進這一理念的實現(xiàn)。換句話說，盡管公司法中充滿了大量的強制性規(guī)范，但其存在的目的便在于促進營業(yè)自由之充分實現(xiàn)并為其實現(xiàn)而創(chuàng)造積極條件。而這也就是我們判斷公司法中強制性規(guī)范存在是否合理的依據(jù)。

公司最大的特征就在于他的營利性。而在市場經濟日益發(fā)達，日趨復雜的今天，如果我們把其選擇經營范圍的自主權即營業(yè)自由限定的過死，設定一些不必要障礙，則并不利于公司目的的實現(xiàn)。因此完全有必要給予公司營業(yè)自由，使其得以隨時根據(jù)市場的變幻而變更自己的經營范圍，而沒有必要在每次修改章程時還要到工商機關進行登記。（當然，也并非無限制的自由，仍然要經過股東大會修改章程的決議并符合從事相關行業(yè)的必要資金設備等條件。行政部門有權進行監(jiān)督，因不符和相關條件而從事該行業(yè)時，行政部門有權給予處分，甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照。在給相對人造成損害時，可以依照法人否認機制給予處理。從事法律規(guī)定的特別行業(yè)時要經過政府的批準。）

值得注意的是，我國部分省市已經在開始這方面的探索。據(jù)報道，武漢市工商局規(guī)定，在武漢市沌口開發(fā)區(qū)東湖高新技術開發(fā)區(qū)和吳家山海峽兩岸投資產業(yè)園，企業(yè)進行工商登記時，可以不注明經營范圍。預計今年底或明年初將在全市推廣。另北京市亦有類似規(guī)定。即自2004年2月15日起北京市所有內外資企業(yè)申請的營業(yè)執(zhí)照上將不在限定其具體登記范圍，除法律法規(guī)禁止經營的項目應經過審批的項目，未經批準前不得經營外，法律法規(guī)未經審批的，經營者可自主選擇經營項目。

注釋：

[1]一般認為，善意指不知情，惡意為知情。但本文惡意采最狹義解，是指故意通過簽定合同損害對方利益。

[2]梁慧星著《民法總論》法律出版社2001年版151-152頁。

[3]李功國主編《中國公司法學》世界圖書出版公司1994年版33頁梁慧星著《民法總論》法律出版社2001年版153頁江平主編《新編公司法教程》法律出版社2001年版第66頁。

[4]同注[2]。

[5]轉引自王澤鑒著《民法總則》中國政法大學出版社2001年版168頁注釋3。

[6]謝懷軾《外國民商法精要》法律出版社2002年版第274頁。

[7]鄧曾甲著《日本民法概論》法律出版社1995年版第41頁。

[8]謝懷軾《外國民商法精要》法律出版社2002年版第272-273頁。

[9]江平主編《新編公司法教程》法律出版社2001年版第3頁。

[10]同注[2]第39頁。