導(dǎo)語：國有資產(chǎn)代表人制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」在公司制作為國有企業(yè)理想的制度模式選定之后，建立獨(dú)立的國有資產(chǎn)代表人制度，已成為決定公司規(guī)范運(yùn)作和國企改革是否成功的重要環(huán)節(jié)。應(yīng)以代表理論為依據(jù)，通過對國家與企業(yè)經(jīng)營者之間的代表關(guān)系進(jìn)行法理探析，建立國有資產(chǎn)代表人制度的理論模型，并對國有資產(chǎn)代表人的梯次結(jié)構(gòu)和授權(quán)環(huán)節(jié)進(jìn)行分析和設(shè)計(jì)，建立和加強(qiáng)國有資產(chǎn)代表人的監(jiān)督制度。

「關(guān)鍵詞」國有資產(chǎn)、代表人、二級結(jié)構(gòu)、監(jiān)督

在我國國有資產(chǎn)結(jié)構(gòu)中，居于相當(dāng)突出地位的是經(jīng)營性國有資產(chǎn)，約占80%左右的比例。然而經(jīng)營性國有資產(chǎn)的市場運(yùn)作制度一直是困擾我國理論和實(shí)務(wù)界的難題。我們認(rèn)為，在國有企業(yè)公司制改革過程中，只有從國有資產(chǎn)出資人的代表問題入手，建立國有資產(chǎn)代表人制度，才能解決國企公司化改制中的源頭性權(quán)利與義務(wù)配置問題。

一、構(gòu)建國有資產(chǎn)代表人制度的理論依據(jù)

我們認(rèn)為，國家作為國有資產(chǎn)所有者及國有企業(yè)的出資人，它與企業(yè)經(jīng)營者之間，是一種委任與代表關(guān)系，這一代表關(guān)系包括以下幾大環(huán)節(jié)，即：（1）從原始真正所有主體→國家概括性代表主體。國有資產(chǎn)的真正所有者是我國全體人民（法律上應(yīng)為全體公民更為準(zhǔn)確），由于全體人民無法直接行使所有權(quán)，故國家作為權(quán)力共同體概括性地、抽象地代表全體人民行使所有權(quán)，這樣全民所有就轉(zhuǎn)化為國家所有。（2）從國家概括性代表主體→政府統(tǒng)一代表主體。由于國家作為權(quán)力共同體，本身也不能直接行使所有權(quán)，于是國家必須通過立法授權(quán)國務(wù)院或地方政府代表國家統(tǒng)一行使國有資產(chǎn)的所有權(quán)。（3）從政府統(tǒng)一代表主體→自然人代表主體。即由政府代表主體以再授權(quán)或委派具體的自然人代表，通過自然人代表的意思表示使國有資產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能得以落實(shí)。

國家作為全民所有者的概括性代表，以出資人身份進(jìn)行投資或參股，與企業(yè)之間的關(guān)系是出資人（股東）與公司的關(guān)系。但企業(yè)本身并不與國家構(gòu)成代表關(guān)系。國家作為出資人，其出資行為是一種設(shè)立或參與企業(yè)的行為，企業(yè)一旦設(shè)立成功，則依照公司法和其他法律，獲得企業(yè)法人主體資格，依法享有獨(dú)立的民事權(quán)利能力和民事行為能力。其中完整的經(jīng)營自主權(quán)是企業(yè)作為獨(dú)立市場主體應(yīng)當(dāng)享有的法定權(quán)利，顯然，對于這種權(quán)利，我們不能將之理解為企業(yè)在代表或出資人即國家行使經(jīng)營權(quán)，正如我們不能認(rèn)為企業(yè)是某一個(gè)股東的代表一樣，企業(yè)經(jīng)營本身不只是代表哪一個(gè)或哪一些股東進(jìn)行經(jīng)營。國家作為出資人（股東）所享有的權(quán)利不是直接表現(xiàn)于或寄托于所設(shè)立的企業(yè)，企業(yè)的經(jīng)營權(quán)本身也不體現(xiàn)股東的具體權(quán)利。此時(shí)企業(yè)本身已成為出資人股權(quán)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的請求對象。因此，目前我國理論和立法實(shí)踐中盛行的國家授權(quán)給國有大型核心企業(yè)，由其代表國家持股或代表國家行使出資人權(quán)利，是與國家作為出資人以及企業(yè)作為獨(dú)立市場主體相互矛盾的。在這里企業(yè)既是國家出資與權(quán)利請求對象，又是行使國家-出資人權(quán)利的股東代表，權(quán)利客體與權(quán)利主體混集一身，勢必造成國家與企業(yè)身份的扭曲和關(guān)系的錯(cuò)位。

一般自然人股東之所以能使其股權(quán)到位而不至于虛置，在于股東不企望企業(yè)能代表自己或者把自己的權(quán)利授予企業(yè)，而是通過自己親自或者委托他人代表自己，通過直接行使股權(quán)中的共益權(quán)，以內(nèi)部參與權(quán)或獲得企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的某一職位，或通過監(jiān)督、建議影響企業(yè)經(jīng)營決策、管理階層，達(dá)到影響或控制企業(yè)經(jīng)營、管理的方向，以期實(shí)現(xiàn)股權(quán)中的自益權(quán)，達(dá)到其出資增值的營利目的。同樣，國家作為出資人，其股東的權(quán)利雖然不便由國家直接行使，但國家作為出資人，可通過委托或委任特定自然人為出資人代表來行使股東的權(quán)利，通過特定自然人對企業(yè)的內(nèi)部參與，以使出資人的權(quán)利具體化為企業(yè)經(jīng)營者之特定的經(jīng)營、管理行為。足見，經(jīng)營性國有資產(chǎn)所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有賴于對代表國家行使出資人權(quán)利的具體的自然人代表的委任、派出、監(jiān)管和制衡等相關(guān)制度安排以及具體權(quán)利與義務(wù)的配置。因此，設(shè)立國有資產(chǎn)代表人，建立國有資產(chǎn)代表人制度，理順國有資產(chǎn)代表人與作為出資人的國家之間的代表關(guān)系，是決定經(jīng)營性國有資產(chǎn)之市場運(yùn)行效率和安全的源頭性制度環(huán)節(jié)。

所謂國有資產(chǎn)代表人制度，是指以國有資產(chǎn)所有權(quán)行使的代表論為理論依據(jù)，把國有資產(chǎn)出資人、監(jiān)督人具體責(zé)任到人，通過創(chuàng)設(shè)國有資產(chǎn)出資人代表和國有資產(chǎn)監(jiān)管代表，由其分別行使國有資產(chǎn)的出資人（股東）和國有資產(chǎn)監(jiān)管的相應(yīng)職能，以保證國有資產(chǎn)出資人主體到位、監(jiān)管有力的新型國有資產(chǎn)經(jīng)營、監(jiān)管制度。創(chuàng)設(shè)國有資產(chǎn)代表人制度，是國有資產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)決定的，是法人制度在經(jīng)營性國有資產(chǎn)所有權(quán)領(lǐng)域的具體運(yùn)用，符合我國政治經(jīng)濟(jì)制度，適合于國有資產(chǎn)運(yùn)行的現(xiàn)狀。

1.國有資產(chǎn)代表人制度符合我國國有資產(chǎn)所有權(quán)的特點(diǎn)。國有資產(chǎn)所有者的虛擬屬性，使國有資產(chǎn)的所有權(quán)與一般自然人的所有權(quán)不同，不能通過其真正的所有人來行使，從而決定經(jīng)營性國有資產(chǎn)所有權(quán)在行使時(shí)具有間接性、抽象性。國有資產(chǎn)所有權(quán)的這種抽象性和間接性，如不明確具體的代表予以具體化，其具體的權(quán)能就無法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系中的權(quán)利享有與義務(wù)承擔(dān)，創(chuàng)設(shè)國家所有權(quán)的制度目標(biāo)也就會(huì)落空。再者，作為代表人民行使所有權(quán)的國家，依照法律取得所有者的資格，所有人委托他人代為行使權(quán)利，所有人依法有權(quán)委托代表人行使其經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)，（注：這里所說的經(jīng)營權(quán)與我國特指的全民所有制企業(yè)對國家授與其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)享有的經(jīng)營權(quán)不是一回事，前者是指企業(yè)經(jīng)營者經(jīng)營企業(yè)的全部權(quán)利的集合。）此乃所有權(quán)人之法定而不容質(zhì)疑的權(quán)利，因此在國家不便直接行使其所有權(quán)時(shí)，委托特定自然人代表行使其具體權(quán)能是所有權(quán)理論所容許的。

2.國有資產(chǎn)代表人制度是法人制度在國有資產(chǎn)所有權(quán)領(lǐng)域的具體運(yùn)用。法人作為依法具有民事權(quán)利能力和民事行為能力并能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的社會(huì)組織，擬制的人格屬性決定其本身不能直接表達(dá)其意思并從事具體的行為。法人的意思表示以及權(quán)利的行使是由法人的機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的[2]（P.29、293），即由自然人組成的與法人的設(shè)立同時(shí)產(chǎn)生的形成法人的意志并指揮法人活動(dòng)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行的。換言之，法人的意思最終必須通過法人機(jī)關(guān)的特定的自然人來行使。但法人機(jī)關(guān)本身并無獨(dú)立的法律人格，不過是法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，“法人的機(jī)關(guān)，為法人組織體之構(gòu)成部分，故機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系，為部分與全體的關(guān)系，此與關(guān)系不同。”[2]（P.144—145）作為法人機(jī)關(guān)成員之特定自然人與法人本身的關(guān)系，是一種職務(wù)、業(yè)務(wù)上的代表關(guān)系，法人機(jī)關(guān)中的特定自然人基于特定的能代表法人的崗位或職務(wù)所為的對外民事行為，應(yīng)為代表行為，適用代表責(zé)任[3]（P.334—350）。同樣，作為國有資產(chǎn)所有者代表的國家，其意思表示和權(quán)利行使也具有與法人基本相同的屬性，（注：正是在這個(gè)意義上，西方法學(xué)界將國家稱為公法人。）國家以立法形式并通過具體的選任制度確定特定的自然人行使國有資產(chǎn)所有權(quán)之權(quán)能，該自然人則依法獲得這一具有特定的職責(zé)和權(quán)利的代表人資格，即代表權(quán)資格，依法享有代表國家和政府行使國有資產(chǎn)經(jīng)營、監(jiān)管等方面的權(quán)利。

3.國有資產(chǎn)代表人制度是我國憲法上的人民主權(quán)原則在經(jīng)濟(jì)民主領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。人民主權(quán)原則作為現(xiàn)代民主國家構(gòu)成的基石，其中，國家公權(quán)力來自于人民是這一原則的核心，以代表機(jī)制作為國家公權(quán)力行使的基本途徑是現(xiàn)代國家實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)原則的慣常做法，反映在我國憲政上，即以人民代表大會(huì)制度為我國之根本政治制度，國家的一切權(quán)力均來自于人民的委托授權(quán)，而國家權(quán)力的具體行使又是基于人民或人民代表的選舉、授權(quán)，由具體的國家公職人員代表國家實(shí)則代表人民行使治理國家、管理社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。反映在經(jīng)濟(jì)民主上，即國家代表全體人民享有對全民財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，其所有權(quán)的行使也必須借助于代表機(jī)制才能實(shí)現(xiàn)，也就是國家通過立法委托授權(quán)，賦予特定的自然人代表國家以出資人的身份依法對國有資產(chǎn)進(jìn)行管理和經(jīng)營。

4.國有企業(yè)市場主體資格獨(dú)立的需要。把國有企業(yè)推向市場，使其具備獨(dú)立的市場主體資格，是我國國有企業(yè)改革的主要目標(biāo)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，全民所有制企業(yè)由國家直接控制或經(jīng)營，自然談不上獨(dú)立主體資格，實(shí)際上也不需要這種資格，而在新的國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營制度下，（注：關(guān)于授權(quán)經(jīng)營制度，按照《全民所有制企業(yè)法》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》以及相關(guān)政策和學(xué)者們的解釋，即為國有企業(yè)對國家授予其經(jīng)營的國有資產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。但這一釋義和理論本身有其固有的缺陷。如前所述，國家本為國有資產(chǎn)之出資人，其出資行為在法律上即為設(shè)立企業(yè)或?qū)σ殉闪⒌钠髽I(yè)之參股行為，從法律規(guī)定的條件和法定程序來看，企業(yè)能否獲得民事主體資格，應(yīng)以是否符合企業(yè)設(shè)立條件并是否按法定程序進(jìn)行資格登記為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這與國家是否授權(quán)以及授權(quán)大小、類別等并無必然聯(lián)系。而依授權(quán)經(jīng)營理論分析，如國家授予了特定企業(yè)以經(jīng)營國有資產(chǎn)的權(quán)利，則該企業(yè)依法享有獨(dú)立主體資格和經(jīng)營國有資產(chǎn)之權(quán)，如果沒有授權(quán)，則企業(yè)的地位作何斷定，似乎成了難以解答的疙瘩。）由于沒有解決企業(yè)經(jīng)營者的法律地位問題，即企業(yè)經(jīng)營者的代表性問題，使企業(yè)以及企業(yè)經(jīng)營者猶如脫韁的馬或失控的風(fēng)箏，最終往往導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營者行為的無序和自利化。在這里，公權(quán)力主體的身份不允許國家去直接參與企業(yè)管理，但作為國有企業(yè)的出資人，國家又不能對其出資在授權(quán)企業(yè)經(jīng)營后就不見下文，更不能放任不管。在這種兩難處境下，最好的解決途徑是通過代表機(jī)制，委派自然人以出資人代表的身份參與企業(yè)經(jīng)營管理，這樣既可避免國家對企業(yè)的直接干預(yù)，又可借助其派出的自然人代表達(dá)到體現(xiàn)出資人意志，而企業(yè)又不因此喪失其主體的獨(dú)立性和權(quán)利的完整性。

以代表論為法理基礎(chǔ)的國有資產(chǎn)代表人制度，在其構(gòu)建過程中，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)層面的問題：

第一，建立立法授權(quán)模式，解決源頭授權(quán)到位、合法的問題。國有資產(chǎn)所有權(quán)本質(zhì)上是國家代表全體人民依法行使所有權(quán)，而國家這一權(quán)利基于“主權(quán)在民”的法治原則。（注：在這種情形下，國家對國有資產(chǎn)享有的是權(quán)利而不是權(quán)力，萬萬不可將之混淆。）目前我國現(xiàn)有國有資產(chǎn)方面的立法，均為國務(wù)院或國務(wù)院部委制定，且均授權(quán)國務(wù)院代表國家統(tǒng)一行使國有資產(chǎn)所有權(quán)，實(shí)為自己授權(quán)自己或下級授權(quán)上級，顯然不符合法治原則的基本精神。因此，必須首先由國家權(quán)力機(jī)關(guān)以國家立法形式，授權(quán)政府代表國家行使國有資產(chǎn)所有權(quán)，使政府依法取得授權(quán)的依據(jù)。

第二，根據(jù)我國國有資產(chǎn)的分布現(xiàn)狀，建立由政府對國有資產(chǎn)代表進(jìn)行分級授權(quán)的制度。目前我國國有資產(chǎn)所有權(quán)制度基本上依照“國家統(tǒng)一所有，政府分級管理”來設(shè)計(jì)，即原《國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》第5條、第6條規(guī)定的“國務(wù)院代表國家統(tǒng)一行使對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”，“在國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，國有資產(chǎn)實(shí)行分級行政管理?！边@一制度設(shè)計(jì)忽視了我國國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)分級代表行使的現(xiàn)實(shí)性。實(shí)際上，地方政府監(jiān)管下的國有資產(chǎn)已具有相對的獨(dú)立性，已經(jīng)形成為相對獨(dú)立于中央政府監(jiān)管下的國有資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)類別。因此，在解決國家立法機(jī)關(guān)合法授權(quán)的同時(shí)，應(yīng)同時(shí)授權(quán)地方政府有權(quán)代表國家行使國有資產(chǎn)的所有權(quán)，由其直接對國有企業(yè)委任、派出國有資產(chǎn)代表人，以減少政府授權(quán)的級階。

第三，減少授權(quán)環(huán)節(jié)，授權(quán)代表一步到位，具體到人。為了減少代表制度不必要的中間環(huán)節(jié)，人為增加代表成本，政府依據(jù)國家法律，在確立國有資產(chǎn)代表人時(shí)，應(yīng)當(dāng)授權(quán)具體的自然人代表國家行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利，它與現(xiàn)行的國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營體制不同，后者是授權(quán)給具體的法人機(jī)構(gòu)或組織經(jīng)營特定國有資產(chǎn)或持有國有股。國有資產(chǎn)的出資人權(quán)利具體由自然人代表來行使，有以下幾大優(yōu)點(diǎn)：一是可以減少授權(quán)環(huán)節(jié)，節(jié)省授權(quán)成本。二是有利于通過嚴(yán)格的責(zé)任制度來監(jiān)督、約束自然人代表的經(jīng)營行為。三是授權(quán)自然人代表，有利于國有資產(chǎn)代表人制度與現(xiàn)行企業(yè)內(nèi)部制度的銜接。國有資產(chǎn)代表人是代表國家或政府行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利，在未公司化的國有企業(yè)或國有獨(dú)資企業(yè)里，這一代表可以通過職工代表大會(huì)的選舉機(jī)制或通過設(shè)立董事會(huì)，進(jìn)入企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)；在股份制企業(yè)內(nèi)部則可通過股東大會(huì)的選舉機(jī)制進(jìn)入公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)。而相反，如授權(quán)法人機(jī)構(gòu)代表行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利，則法人要么以其現(xiàn)有法定代表人來行使，要么授權(quán)其他自然人代表行使，這樣容易出現(xiàn)法人代表人制度與國有資產(chǎn)代表人制度相互間的沖突，不利于現(xiàn)有企業(yè)制度的良性運(yùn)作。（注：按現(xiàn)在政策和學(xué)界通說，應(yīng)授權(quán)現(xiàn)有國有重點(diǎn)企業(yè)代表國家行使國有資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)或國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利。對于全部資產(chǎn)均為國有資產(chǎn)構(gòu)成的國有獨(dú)資企業(yè)，由其代表國家行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利，除存在法人代表制度與國有資產(chǎn)代表人制度之間的沖突之外，尚不存在不同資本利益之間的沖突；而如國有資產(chǎn)僅為控股或參股的具有國企背景的企業(yè)，由其代表國家行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利，則不惟存在法人代表制度與出資人代表制度的沖突，而且還存在不同資本權(quán)屬之間的利益沖突，因此授權(quán)國有重點(diǎn)企業(yè)代表國家或政府行使國有資產(chǎn)出資人權(quán)利，與企業(yè)出資人制度和企業(yè)法人主體資格制度是極不相容的。）

第四，按其權(quán)能屬性，實(shí)行分類授權(quán)，分類代表。經(jīng)營性國有資產(chǎn)所有權(quán)權(quán)能在具體運(yùn)行過程中，主要由兩大類權(quán)能構(gòu)成：一為所有權(quán)權(quán)能在經(jīng)營環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的運(yùn)行；二為對具體經(jīng)營者經(jīng)營行為的監(jiān)督管理。這兩大類權(quán)能是相輔相成的。因此在制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)分別設(shè)置代表國家行使國有資產(chǎn)經(jīng)營、管理的出資人代表（國有董事）和代表國家這一出資人代表對國有董事進(jìn)行監(jiān)督管理的監(jiān)管代表（國有監(jiān)事）。國有董事代表國家行使國有資產(chǎn)經(jīng)營決策權(quán)，國有監(jiān)事則代表國家或國家特定機(jī)構(gòu)行使對經(jīng)營性國有資產(chǎn)的出資人代表和其他企業(yè)經(jīng)營者的監(jiān)管職能。

綜上所言，我們認(rèn)為，在具體構(gòu)建國有資產(chǎn)代表人制度的過程中，應(yīng)變現(xiàn)有的國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營制度為：由國務(wù)院向國有獨(dú)資重點(diǎn)大型企業(yè)或國有控股、參股企業(yè)委任、派出一級國有資產(chǎn)出資人代表（國有董事和國有監(jiān)事）；現(xiàn)有地方管轄的國有企業(yè)，具體可以參照國家委任、派出的一級國有資產(chǎn)代表人的做法進(jìn)行。（注：我們認(rèn)為地方國有企業(yè)應(yīng)納入國有資產(chǎn)代表人制度的視野，但地方國有企業(yè)應(yīng)止于哪一級，學(xué)術(shù)界存有爭議，我們認(rèn)為，地方國有企業(yè)應(yīng)以省級為主，地市級可以保留少量公益性國有企業(yè)，縣級一般不應(yīng)擁有國有企業(yè)。）然后由全資國有企業(yè)對其再投資企業(yè)或持有國有股的子企業(yè)委任、派出二級出資人代表或國有股權(quán)代表。（注：非全資的國有企業(yè)向再設(shè)立的企業(yè)派出的自然人代表不是國有資產(chǎn)代表人而是企業(yè)的代表人。其實(shí)，全資的國有企業(yè)（它與國有獨(dú)資公司不是同一概念）向其子企業(yè)派出的代表也是企業(yè)的代表，但由于全資國有企業(yè)的全部出資都是國有資產(chǎn)，因此，其向子企業(yè)派出的股東代表也可以稱為二級國有資產(chǎn)代表人。）對于國家而言，只需向全國有影響的若干個(gè)特大國有企業(yè)派出一定數(shù)量的一級國有資產(chǎn)的代表人，國家監(jiān)督管理的對象和范圍可以大大縮小，管理、監(jiān)督層級由多級變?yōu)橐患?，監(jiān)督、管理對象由企業(yè)變?yōu)閲匈Y產(chǎn)代表人，如此，國家對國有資產(chǎn)的市場運(yùn)作的監(jiān)控力將明顯增強(qiáng)，國有資產(chǎn)的所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)也就不至于再停滯于理論上的空談。二、一級國有資產(chǎn)代表人制度構(gòu)建的授權(quán)環(huán)節(jié)

（一）第一環(huán)節(jié)：國有資產(chǎn)代表人授權(quán)、委派主體的法律定位

國有資產(chǎn)代表人授權(quán)、委派機(jī)構(gòu)的主體應(yīng)歸屬于誰，是建立國有資產(chǎn)代表人制度首先必須解決而不能回避的一個(gè)問題。對此我國現(xiàn)行立法，無論是適用于國有企業(yè)國有資產(chǎn)管理的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》、《國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》以及后來取代它的《國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)暫行條例》，還是適用于股份制企業(yè)的《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》，均確定國家所有、國務(wù)院代表國家行使國有資產(chǎn)所有者的職能，對國有資產(chǎn)或國有股權(quán)，實(shí)行在國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，由國有資產(chǎn)管理部門（現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理局之部分職能被歸并財(cái)政部）專職管理、分級負(fù)責(zé)的管理體制。具體而言：（1）以立法主導(dǎo)新的國有資產(chǎn)代表人授權(quán)、委派主體。即由全國人大或其常委會(huì)通過專門立法，授權(quán)國務(wù)院或地方政府（省級或地市級）作為委任、派出國有資產(chǎn)代表人的法定主體，從而使國務(wù)院或地方政府在行使國有資產(chǎn)授權(quán)委派職權(quán)時(shí)有充足的法律依據(jù)。（2）由國務(wù)院或地方政府設(shè)立專門的國有資產(chǎn)代表人管理工作部門。首先，通過人大立法，中央由國務(wù)院作為行使國有資產(chǎn)所有者的代表，依法對具體國有企業(yè)委派一級國有資產(chǎn)代表人。其次，提高現(xiàn)有國有資產(chǎn)管理部門的行政級別，擴(kuò)大其工作范圍，在國務(wù)院之下設(shè)立統(tǒng)一、集中行使國有資產(chǎn)管理職能的跨部門的國有資產(chǎn)管理委員會(huì)，剝離其他部委有關(guān)國有資產(chǎn)管理方面的職能。新的國有資產(chǎn)管理委員會(huì)為國務(wù)院管理經(jīng)營性和其他國有資產(chǎn)的法定機(jī)構(gòu)和工作部門，具體負(fù)責(zé)國有資產(chǎn)代表人駐派企業(yè)的確定；國有資產(chǎn)代表人的授權(quán)、委派方案的制訂；國有資產(chǎn)代表人的遴選；監(jiān)管制度設(shè)置以及相關(guān)人員派選等方案的制訂。再次，為了使國有資產(chǎn)管理委員會(huì)有更高的運(yùn)行效率，可以在擬設(shè)立的國有資產(chǎn)管理委員會(huì)之下設(shè)立國有董事總署和國有監(jiān)事總署，作為依法對國有資產(chǎn)代表人管理的日常工作機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對國有資產(chǎn)代表人的日常管理工作。地方政府一級國有資產(chǎn)代表人的委派可以參照中央的做法。

（二）第二環(huán)節(jié)：一級國有資產(chǎn)代表人派駐對象的確定

一級國有資產(chǎn)代表人的委派對象，對中央來說是國有重點(diǎn)大型企業(yè)，包括以下幾種情況：（1）原有國有大型核心企業(yè)，這一類企業(yè)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代國家投資設(shè)立的企業(yè)組織，是國民經(jīng)濟(jì)的支柱力量。（2）原國務(wù)院行業(yè)經(jīng)濟(jì)管理部門，通過政府機(jī)構(gòu)改革和職能的轉(zhuǎn)變，改為行業(yè)總公司，如中國紡織工業(yè)總公司、中國有色金屬工業(yè)總公司等。（3）國務(wù)院根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，投資設(shè)立的重點(diǎn)工程以企業(yè)形式運(yùn)行的，如長江三峽工程開發(fā)總公司、大亞灣核電站等。（4）國務(wù)院根據(jù)國家宏觀調(diào)控的需要設(shè)立的國有投資機(jī)構(gòu)和國有控股公司，如國務(wù)院為適用企業(yè)“債轉(zhuǎn)股”的需要，設(shè)立的長城、信達(dá)、東方、華融四大金融管理公司。（5）國務(wù)院根據(jù)原國有企業(yè)的關(guān)聯(lián)性在原有國有關(guān)聯(lián)企業(yè)的基礎(chǔ)上，組建新的企業(yè)集團(tuán)或集團(tuán)總公司。

國有重點(diǎn)企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)與組織制度對國有資產(chǎn)代表人的委派有一定的影響。我國國有企業(yè)的內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)體制，目前主要有三種形式：一是傳統(tǒng)的未改組的國有企業(yè)即全民所有制企業(yè)，按《企業(yè)法》實(shí)行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，其中職工代表大會(huì)對廠長（經(jīng)理）有選舉、復(fù)決的權(quán)利；二是國有獨(dú)資公司，實(shí)行董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)制，并另設(shè)監(jiān)事會(huì)對董事會(huì)之經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)督；三是普通股份制企業(yè)，實(shí)行股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三權(quán)制衡的內(nèi)部治理體制。我國國有企業(yè)內(nèi)部組織的領(lǐng)導(dǎo)體制，直接影響到國家委派的國有資產(chǎn)代表人的地位和職權(quán)范圍。但隨著我國國企改革不斷深化，董事會(huì)體制也必將成為國有企業(yè)之內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的主要組織形式，它表明了國家向國有企業(yè)委派的國有資產(chǎn)代表人也將以委派國有董事為主。同時(shí)又考慮對國有董事制衡的需要，在董事之外另行委派監(jiān)事，也是國有資產(chǎn)代表制度運(yùn)行的一個(gè)重要方面。

（三）第三環(huán)節(jié)：國務(wù)院或地方政府對企業(yè)委派一級國有資產(chǎn)代表人

國務(wù)院對投資設(shè)立或持股的企業(yè)委派一級國有資產(chǎn)代表人是國有資產(chǎn)代表人制度最為重要的一環(huán)。國務(wù)院對國有企業(yè)委派的一級國有資產(chǎn)代表人按職能主要有國有資產(chǎn)出資人代表和國有資產(chǎn)監(jiān)管代表，這里重點(diǎn)討論國有資產(chǎn)出資人代表-國有董事的委派問題，（注：以下為行文方便，特將出任國有企業(yè)董事、監(jiān)事的國有資產(chǎn)代表人非嚴(yán)格地分別稱為國有董事、國有監(jiān)事。）根據(jù)前面對駐派對象的不同內(nèi)部組織制度背景的分析，我們可以把國務(wù)院對投資設(shè)立、授權(quán)經(jīng)營的企業(yè)委派一級國有資產(chǎn)代表人分為以下三種情況：（1）對未改制的國企，根據(jù)《企業(yè)法》規(guī)定的廠長、經(jīng)理負(fù)責(zé)制，可根據(jù)職工選舉結(jié)果，再經(jīng)授權(quán)委任當(dāng)選的廠長、經(jīng)理及其組成人員為國有資產(chǎn)代表人，或者通過授權(quán)、委任特定候選人交由職工代表大會(huì)選舉決定，再予以正式委任。（2）對國有獨(dú)資企業(yè)，根據(jù)我國《公司法》第66條規(guī)定，國有獨(dú)資企業(yè)不設(shè)股東會(huì)，由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)、決定公司的重大事項(xiàng)。國務(wù)院對授權(quán)經(jīng)營企業(yè)委派的一級國有資產(chǎn)出資人代表實(shí)則是委派國有董事。國有董事和其他獨(dú)立董事組成董事會(huì)，按委任或經(jīng)選舉，產(chǎn)生董事長，董事長無特殊權(quán)利。（3）對普通股份制企業(yè)，根據(jù)股份制企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置，國有資產(chǎn)代表人主要是以股權(quán)代表的身份出現(xiàn)，國家也主要通過對國有董事和國有監(jiān)事的委派以實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利。但是，與國有獨(dú)資公司董事的委任不同，普通股份制企業(yè)的國有董事的委派具有間接性，國家委派的國有資產(chǎn)代表人只有通過公司內(nèi)部權(quán)力機(jī)關(guān)-股東大會(huì)的選舉，才能合法地進(jìn)入公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)，因此股份制企業(yè)的國有董事或國有監(jiān)事實(shí)為國務(wù)院依照公司法和公司章程委任的經(jīng)公司股東大會(huì)選舉程序確定其董事身份的國有資產(chǎn)代表人，這種國有董事的委任首先表現(xiàn)為國有股東代表的委任。

三、二級國有資產(chǎn)代表人委派的授權(quán)環(huán)節(jié)

二級國有資產(chǎn)代表人的委派是指在一級國有資產(chǎn)代表人的委派之后，國家投資設(shè)立的全資國有企業(yè)（而非國有獨(dú)資公司）把特定國有資產(chǎn)以國有股份的形式，設(shè)立獨(dú)資子企業(yè)或向股份制企業(yè)進(jìn)行再投資和參股，該國有企業(yè)作為國有股的持股主體，依照公司制度，有權(quán)向其設(shè)立的獨(dú)資子企業(yè)或參股的股份制企業(yè)委派國有股權(quán)代表人，因此，二級國有資產(chǎn)代表人的委派實(shí)則為二級國有股權(quán)代表人的委派問題。二級國有資產(chǎn)代表人的委派的授權(quán)環(huán)節(jié)，主要包括：（1）國有股二級持股主體的歸屬問題。（2）二級國有股權(quán)代表人的委派及其管理。

1.關(guān)于國有股二級持股主體的歸屬問題。

我們認(rèn)為，國有股二級持有主體的歸屬以及二級國有資產(chǎn)代表人的委派、任命源于一級國有資產(chǎn)代表派駐的企業(yè)的轉(zhuǎn)投資和再持股，而只有當(dāng)企業(yè)的轉(zhuǎn)投資和再持股具有國有資產(chǎn)或國有股份性質(zhì)時(shí)，才發(fā)生二級國有資產(chǎn)代表人的委派和任命問題，因此，二級國有資產(chǎn)代表人的委任、派出是否必要，實(shí)際上取決于一級國有資產(chǎn)代表所駐企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)以及由此而形成的再投資與再持股性質(zhì)。它具體可以分為以下兩種情形：（1）一級國有資產(chǎn)代表人所駐企業(yè)的全部資產(chǎn)為國有資產(chǎn)構(gòu)成，它包括未改制的國有企業(yè)、國有獨(dú)資企業(yè)以及全部股份由分屬于不同國有投資部門投資形成的有限責(zé)任公司和定向募集的股份有限公司。在此種情形下，一級國有資產(chǎn)代表人所駐企業(yè)的再投資和再持股則可視為具有國有出資性質(zhì)，無疑，為了行使投資人和持股主體的權(quán)利，就發(fā)生這些企業(yè)向其投資或持股企業(yè)委任、派出二級國有資產(chǎn)代表人的問題。（2）國有資本或股份僅為一級國有資產(chǎn)代表人所駐企業(yè)的全部資本或股份之一部分。如這些企業(yè)把其所支配的財(cái)產(chǎn)用于再投資或再持股，其性質(zhì)則不再具有國有出資性質(zhì)。此種情形下，只發(fā)生企業(yè)法人委派法人股代表問題，而不發(fā)生二級國有資產(chǎn)代表人的委任與派出問題，盡管兩者的委派路徑、程序具有相同性，但由于企業(yè)資產(chǎn)構(gòu)成背景的源頭因素，決定了二級國有資產(chǎn)代表人的委派主體，只能是一級國有資產(chǎn)代表人駐在的且全部資本由國有資本構(gòu)成的國有企業(yè)。目前主要是以國有獨(dú)資企業(yè)以及由多個(gè)國有出資人設(shè)立的具備國有性質(zhì)的股份公司，因而，二級國有股的二級持股主體資格應(yīng)歸屬于它們。

2.二級國有股權(quán)代表的委派。

國有股二級持股主體對國有股權(quán)代表的委派，受制于國有股所在公司之內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置，現(xiàn)代公司股東大會(huì)、董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)這一權(quán)力運(yùn)作機(jī)構(gòu)的互相制衡關(guān)系，決定國有股持股主體對國有股權(quán)代表之設(shè)置形式也必須符合公司內(nèi)部制衡機(jī)制的安排，特別是應(yīng)通過對國有董事和國有監(jiān)事這兩種國有股權(quán)代表的分別委派，使國有董事、國有監(jiān)事分別行使國有股股東的經(jīng)營決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

四、國有資產(chǎn)代表人的監(jiān)督制度

完備的國有資產(chǎn)代表人的監(jiān)督制度，乃是保證國有資產(chǎn)代表人權(quán)利之正當(dāng)行使、義務(wù)切實(shí)履行以及職責(zé)之嚴(yán)格恪守的關(guān)鍵，因此在理順國有資產(chǎn)代表人的兩級代表授權(quán)環(huán)節(jié)之后，合理設(shè)置國有資產(chǎn)代表人的監(jiān)督制度，則成為避免國有資產(chǎn)代表人制度重走原有國有企業(yè)法定代表人制度老路的必要條件。我們認(rèn)為，設(shè)立國有資產(chǎn)代表人監(jiān)督制度，除有賴于通過財(cái)產(chǎn)登記、審計(jì)與監(jiān)察、獨(dú)立董事與監(jiān)事的委派與推薦以及優(yōu)勝劣汰的進(jìn)退機(jī)制等外部監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行外部監(jiān)督之外，還應(yīng)創(chuàng)立獨(dú)立的國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人制度，以形成國有董事和國有監(jiān)事這兩種代表人的平行監(jiān)督和相互制衡的內(nèi)部制約機(jī)制。

平行監(jiān)督的基本思路是鑒于現(xiàn)有國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人權(quán)力的過分集中造成其權(quán)力濫用，并針對目前存在的對國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的多元監(jiān)督體制的缺陷，把對國有資產(chǎn)代表的監(jiān)督納入到國有資產(chǎn)代表人制度，即把國有資產(chǎn)代表人分設(shè)為國有董事和國有監(jiān)事，即國有董事為行使國有資產(chǎn)出資人之經(jīng)營決策權(quán)代表，國有監(jiān)事為行使國有資產(chǎn)出資人之監(jiān)管權(quán)代表，通過國家對國有董事與國有監(jiān)事的分別委派，使其相互監(jiān)督和相互制約，并與國家另行委派的獨(dú)立董事、獨(dú)立監(jiān)事以及職工選舉的職工董事和職工監(jiān)事，形成共同制衡國有董事的監(jiān)督格局，其中國有監(jiān)事的重點(diǎn)在于對國有董事進(jìn)行監(jiān)督。

現(xiàn)有國有資產(chǎn)監(jiān)管制度的制度安排主要有任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)制度、稽察特派員制度、外派監(jiān)事會(huì)制度等。從現(xiàn)有的這三種監(jiān)管制度的職責(zé)范圍和具體運(yùn)行來看，任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)制度是根據(jù)國有資產(chǎn)代表人委任狀及相關(guān)法律確定的任期責(zé)任制，對國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人實(shí)行的具有行政作用的財(cái)務(wù)監(jiān)督，有其獨(dú)特的價(jià)值。但是從稽察特派員制度和外派監(jiān)事會(huì)制度的具體制度功能和運(yùn)行來看，尚存在以下一些值得探討的問題：（1）這兩種監(jiān)管制度實(shí)際都是國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人制度，稽察特派員制度和外派監(jiān)事會(huì)制度從其監(jiān)督的對象（國有重點(diǎn)大型企業(yè)）、監(jiān)督的重點(diǎn)（財(cái)務(wù)監(jiān)督）、監(jiān)督職責(zé)的范圍（法律法規(guī)規(guī)章的實(shí)施情況、財(cái)務(wù)狀況、國有資產(chǎn)營運(yùn)狀況和企業(yè)負(fù)責(zé)人的經(jīng)營行為）是基本相同的，說明這兩種制度實(shí)際都是屬于國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人制度，而且，《國務(wù)院稽察特派員條例》第18條的規(guī)定也說明這兩種制度的制度功能是相同的。但是稽察特派員與外派的監(jiān)事會(huì)的管理路徑則分別由不同的機(jī)構(gòu)行使，且分別適用《國務(wù)院稽察特派員條例》和《國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)暫行條例》，因而造成這種實(shí)質(zhì)功能相同的監(jiān)管代表制度因法律邊界的模糊和管理部門的不統(tǒng)一而發(fā)生沖突。（2）這兩種監(jiān)管制度均是外生的，這種外生的監(jiān)管制度本身在運(yùn)行中有著兩大障礙：一是如何充分地獲得被監(jiān)管企業(yè)及負(fù)責(zé)人的相關(guān)內(nèi)部信息，這是監(jiān)管制度能否有效特別是有針對性的前提，盡管《國務(wù)院稽察特派員條例》和《國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)暫行條例》均授權(quán)稽察特派員、監(jiān)事會(huì)成員派員出席企業(yè)有關(guān)會(huì)議，但這種法律選擇性規(guī)定授予的是稽察特派員或外派監(jiān)事的權(quán)利，這種權(quán)利沒有相應(yīng)的企業(yè)內(nèi)部制度機(jī)制如會(huì)議通知程序等予以有效保障。二是如何與企業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)構(gòu)諸如職代會(huì)、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)、相關(guān)黨組織的紀(jì)檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)、互動(dòng)乃至銜接而不至于發(fā)生沖突，目前我國法律上未予明確規(guī)定，而全賴他們在實(shí)際運(yùn)作中與企業(yè)具體的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的磨合。這兩大障礙如不解決，就難以使國有資產(chǎn)外部監(jiān)管到位，從而造成國有資產(chǎn)監(jiān)管資源的浪費(fèi)和監(jiān)督的負(fù)效益，它與國有資產(chǎn)監(jiān)管制度的設(shè)立目的是相悖的。（3）適用范圍有限，特別是關(guān)于外派監(jiān)事會(huì)，它只適用于未改制的國有企業(yè)或國有獨(dú)資企業(yè)，而對有國有企業(yè)背景的股份制企業(yè)則不能與其內(nèi)部監(jiān)事會(huì)形成契合力量。

為解決上述制度中存在的問題，特別是為了使國家派入的監(jiān)管代表人與企業(yè)特別是公司化改制的企業(yè)之內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的良性對接，我們認(rèn)為，在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)既充分行使國有資產(chǎn)監(jiān)管權(quán)，又必須照顧企業(yè)本身的獨(dú)立性，對現(xiàn)有國有企業(yè)外派和內(nèi)生的監(jiān)督制度作通盤考慮，進(jìn)行一體部署，將之納入到國有資產(chǎn)代表人制度的框架內(nèi)，具體可作如下考慮：（1）合并現(xiàn)有向國有重點(diǎn)大型企業(yè)派出的稽察特派員和監(jiān)事會(huì)，統(tǒng)一改為國務(wù)院委任或派出稽察監(jiān)事或國有監(jiān)事，賦予國有監(jiān)事以相當(dāng)于現(xiàn)有稽察特派員相同的權(quán)力，并明確其監(jiān)管國有董事的職責(zé)范圍及監(jiān)管目標(biāo)，使之與前述的國有董事制度相對應(yīng)。（2）通過立法銜接，利用現(xiàn)有的《企業(yè)法》和《公司法》規(guī)定的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)組建程序，使委任或者派出的國有監(jiān)事通過企業(yè)內(nèi)部制度，以合法的程序進(jìn)入企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，成為企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或主要成員，使國有監(jiān)事利用公司內(nèi)部監(jiān)事機(jī)構(gòu)的制度優(yōu)勢，通過出席、列席參加股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、職工代表大會(huì)，以充分地獲得有關(guān)企業(yè)、國有董事或企業(yè)負(fù)責(zé)人的相關(guān)信息。（3）充分發(fā)揮國有企業(yè)或有國有股份公司職工監(jiān)事的作用，使國有監(jiān)事和獨(dú)立監(jiān)事、職工監(jiān)事相互配合和協(xié)調(diào)，發(fā)揮稽察監(jiān)事或國有監(jiān)事的職權(quán)優(yōu)勢、職工監(jiān)事的民主監(jiān)督優(yōu)勢和獨(dú)立監(jiān)事專業(yè)監(jiān)督優(yōu)勢，以提高企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、企業(yè)經(jīng)營人員和企業(yè)經(jīng)營狀況的整體監(jiān)督效益。（4）完善現(xiàn)有稽察特派員和派入監(jiān)事會(huì)成員的職務(wù)、親屬回避規(guī)則以及資格限制，并對其任期制、回避制作出具體規(guī)定，其中職務(wù)回避應(yīng)當(dāng)符合國有董事與國有稽察監(jiān)事分設(shè)制衡的要求。（5）嚴(yán)格國有監(jiān)事的責(zé)任制度。應(yīng)建立國有監(jiān)事的雙重負(fù)責(zé)制：其一，國有監(jiān)事作為代表國家行使國有資產(chǎn)監(jiān)管職能的代表人，應(yīng)當(dāng)對委任、派出的國務(wù)院或特定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，怠于職責(zé)、疏于注意、或違法違紀(jì)而未履行監(jiān)督職責(zé)或未完成監(jiān)管責(zé)任目標(biāo)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政及賠償責(zé)任；其二，國有監(jiān)事作為國有股所在公司之監(jiān)事會(huì)的負(fù)責(zé)人或主要成員，應(yīng)當(dāng)對全體股東負(fù)責(zé)并向其報(bào)告工作。國有監(jiān)事如因怠于職責(zé)，疏于注意或違法、違章而使國有出資人利益遇到重大損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

按照上述制度構(gòu)想建立起來的獨(dú)立的國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人制度，有利于明確現(xiàn)有國有資產(chǎn)管理職責(zé)的部門歸屬，理順國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人授權(quán)、委派、派出的路徑，消除現(xiàn)有不同監(jiān)督制度之間互不協(xié)調(diào)和相互沖突的消極現(xiàn)象，無疑有利于充分發(fā)揮國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人的作用，提高國有資產(chǎn)監(jiān)管制度的監(jiān)管效能。

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