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一、國家豁免理論的歷史及主要內(nèi)容

（一）國家豁免理論的歷史考察

國家豁免原則是一項(xiàng)古老的國際法原則，自十九世紀(jì)初產(chǎn)生至今，已經(jīng)經(jīng)歷了兩個(gè)世紀(jì)的風(fēng)風(fēng)雨雨，時(shí)至今日，各國政府和法學(xué)界在該原則上的分歧依然難以彌合，聯(lián)合國大會(huì)法律委員會(huì)就此問題也一直不懈的探討和協(xié)調(diào)，并形成相應(yīng)的公約草案。但是，各國對(duì)于很多問題如國家行為的定義、商業(yè)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)、國家和國有企業(yè)的關(guān)系等依然存在根本的對(duì)立。因此，學(xué)生認(rèn)為就是由于國家豁免理論本身存在著難以避免的弊端才造成當(dāng)前這種局面。

進(jìn)入19世紀(jì)后，隨著國際關(guān)系的發(fā)展，國家豁免問題開始產(chǎn)生。一些國家的國內(nèi)法院出現(xiàn)了個(gè)人或法人起訴外國政府的現(xiàn)象。其實(shí)，國家管轄豁免的法律基礎(chǔ)最早可追溯至1234年羅馬教皇格利高里九世頒布的一道名為“平等者之間無統(tǒng)治權(quán)”的教諭。最初，平等者指的是君主，后來也擴(kuò)指國家。簡(jiǎn)單地說，“平等者之間無統(tǒng)治權(quán)”的含義就是任何國家都不能對(duì)其他主權(quán)國家實(shí)行管轄。不過，從理論角度看，國際法學(xué)界對(duì)國家管轄豁免的法律基礎(chǔ)還存在較大分歧。概言之，主要存在“治外法權(quán)論”、“尊嚴(yán)論”、“禮讓論”和“國家主權(quán)平等論”等理論。其中，“國家主權(quán)平等論”一直是各國公認(rèn)的國家豁免的主要理論根據(jù)。它源于國家主權(quán)平等原則?！爸鳈?quán)”本質(zhì)上具有對(duì)內(nèi)和對(duì)外的兩層含義?！爸鳈?quán)”的對(duì)內(nèi)本質(zhì)，傳統(tǒng)上被理解為具有“最高性”、“控制性”；而其對(duì)外本質(zhì)，則通常被理解為具有“獨(dú)立性”、“平等性”。正如有的學(xué)者和老師所說的:“國家主權(quán)豁免是指國家根據(jù)國家主權(quán)和國家平等原則不接受他國管轄的特權(quán)。國家主權(quán)豁免是國家平等的必然結(jié)果?！彼?，這也從一個(gè)角度表明了國家主權(quán)原則內(nèi)在地包含了管轄豁免的要求。

（二）主要內(nèi)容

一般認(rèn)為，國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)的內(nèi)容包括以下三個(gè)方面：

1、司法管轄豁免：即未經(jīng)一國同意，他國法院不得受理以該外國國家為被告或者以該外國國家財(cái)產(chǎn)為訴訟標(biāo)的的案件。與此相反，根據(jù)國際社會(huì)的一般作法，一國法院可以受理以外國國家為被告提起的民事訴訟，且該外國法院也可以審理該訴訟中被告提起的同該案直接有關(guān)的反訴。

2、訴訟程序豁免：即未經(jīng)一國同意，即使放棄管轄豁免，外國法院也不得對(duì)該國財(cái)產(chǎn)采取訴訟保全措施，不得強(qiáng)制出庭作證以及實(shí)施其他訴訟程序上的強(qiáng)制措施。

3、強(qiáng)制執(zhí)行豁免：一國同意在他國法院中作為被告或主動(dòng)作為原告參加民事訴訟，在未經(jīng)該國同意時(shí)，他國法院不得根據(jù)本國判決對(duì)該國財(cái)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行。

雖然國家及其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免早已成為國際習(xí)慣法上的一般規(guī)則，但是圍繞管轄豁免適用范圍的爭(zhēng)論卻一直不斷。對(duì)于此問題，歷史上主要存在兩種不同的理論，即“絕對(duì)豁免論”和“限制豁免論”。

1、“絕對(duì)豁免論”

“絕對(duì)豁免論”主張不論一國行為及其財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)如何，也不論該國的財(cái)產(chǎn)位于何地、為誰所控制，該國及其財(cái)產(chǎn)在其他國家法院都享有豁免權(quán)，除非該國本身自愿放棄這種豁免權(quán)；否則，任何其他國家的法院都無權(quán)受理以該國為被告或以該國財(cái)產(chǎn)為訴訟標(biāo)的的民事案件。關(guān)于管轄豁免的主體問題，該理論主張，國家、國家元首、政府首腦、中央政府及其各部門、其他國家機(jī)構(gòu)、國有公司和企業(yè)等都可以成為管轄豁免的主體。而且，國家不僅在直接被訴的情況下享有管轄豁免權(quán)，而且在涉及國家的間接訴訟中同樣享有管轄豁免權(quán)。對(duì)于涉及國家及其財(cái)產(chǎn)的民商事案件，該理論主張通過外交途徑予以解決。

2、“限制豁免論”

實(shí)際上，在19世紀(jì)初“絕對(duì)豁免論”出現(xiàn)的同時(shí)，也出現(xiàn)了“限制豁免論”。相對(duì)于前者對(duì)國家一切行為都予以管轄豁免的主張，“限制豁免論”則將國家行為分為公法行為（也稱主權(quán)行為、統(tǒng)治權(quán)行為）和私法行為（也稱非主權(quán)行為、事務(wù)權(quán)行為、商業(yè)行為），并且只對(duì)外國國家的公法行為及用于該類行為的國家財(cái)產(chǎn)予以管轄豁免，對(duì)其商業(yè)行為及用于該類行為的財(cái)產(chǎn)則行使管轄權(quán)。[①]

二、對(duì)國家豁免理論的反思

無論如何，“國家的主權(quán)行為可以得到豁免”是國際社會(huì)共同承認(rèn)的規(guī)范，是絕對(duì)豁免和限制豁免理論的交集。但是，問題的焦點(diǎn)在于國家有資格享有豁免么這一問題要求我們進(jìn)一步追問豁免的理論基礎(chǔ)。關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)享受豁免的原因，學(xué)者提出了不同的解釋。經(jīng)過歸納，大略包括國際禮讓說、國家主權(quán)說國家的獨(dú)立平等、國家的尊嚴(yán)、治外法權(quán)說和國家間彼此互惠說。在某種意義上來說這些原因都是站不住腳的，如果其中表達(dá)的是國際關(guān)系中的正價(jià)值，這些價(jià)值均可以不用豁免的方式來表達(dá)同時(shí)豁免也并不能充分表達(dá)這些價(jià)值。

（一）國家豁免制度在實(shí)踐上不能證明其目的

就國家豁免的目的這個(gè)問題，可能會(huì)有三個(gè)答案：第一，為了國家工作的正常進(jìn)展。第二，為了保證國家的威嚴(yán)。第三，保證國家之間的平等。當(dāng)然，還可以進(jìn)行其他的分析，但是大抵離不開這幾個(gè)方面。這三個(gè)理由都不能完全令人相信。就第一個(gè)理由而言，人們很難說一個(gè)沒有豁免的制度體系就會(huì)阻礙國家的正?；顒?dòng)。顯而易見，現(xiàn)代公司并不具有豁免，但是其活動(dòng)開展得很順利。就第二個(gè)理由而言，在前提上我們就需要問國家需要威嚴(yán)做什么如果我們不得不把國家看成是一個(gè)橫行霸道的惡魔，或者一個(gè)獨(dú)裁專斷的家長(zhǎng)，這種威嚴(yán)可能有利于命令的執(zhí)行和意志的落實(shí)，但是從根本上也會(huì)導(dǎo)致人們的憤恨，從而使統(tǒng)治的根基受到動(dòng)搖。如果國家是一個(gè)在理性的指導(dǎo)下做出決策、在經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)上命令的體系，那么這種威嚴(yán)實(shí)際上是不必要的，而會(huì)通過其正常的活動(dòng)獲得公眾的信賴。就第三個(gè)理由而言，國家之間的平等主要來自于國家之間能夠共同協(xié)商有關(guān)問題，國際事務(wù)由國家之間以民主和人權(quán)的方式來進(jìn)行治理，而決不意味著所有的國家都可以逍遙法外，以豁免的大旗來為所欲為。換句話說，即使國家沒有豁免這一防護(hù)罩，國家之間依然平等—正如公民之間，沒有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。

（二）對(duì)于國家及主權(quán)的清晰認(rèn)識(shí)使國家豁免的理論基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖

從理論之間的聯(lián)系來看，主權(quán)豁免理論建立在主權(quán)絕對(duì)的觀念基礎(chǔ)之上，是國家免責(zé)理論的延伸。主權(quán)是國家獨(dú)立自主的處理自己的對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)的最高權(quán)力。此后的政治學(xué)者和國際法學(xué)者一直論證著國家主權(quán)下面的一些特征最高、獨(dú)立、平等、不可置疑、不可凌駕其上。以此為基礎(chǔ)進(jìn)行推理，自然能夠得出這樣的結(jié)論國家是主權(quán)者，主權(quán)的特征是對(duì)一切人無條件地命令，沒有國家通過法律所表示的同意，不能要求國家負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，否則就取消了國家主權(quán)。為了保障和維護(hù)主權(quán)，必須允許國家享受豁免。這種主權(quán)不受拘束、主權(quán)者不會(huì)犯錯(cuò)的思想盛行于資產(chǎn)階級(jí)革命后的許多國家。這種以絕對(duì)、至高、不可質(zhì)疑、不可動(dòng)搖的主權(quán)為基礎(chǔ)而證明國家豁免為合理的理論，或者來自于毫無基礎(chǔ)的君權(quán)神授理論，或者來自于虛構(gòu)的社會(huì)契約理論，或者來自于空想的形而上學(xué)國家論。這些理論的共同特點(diǎn)就是都來自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想，而沒有真正思考社會(huì)生活的事實(shí)。這些理論雖然在一定程度上服務(wù)于社會(huì)生活，但是以之為揭示國家、主權(quán)本質(zhì)的理論都不夠徹底。在國家職能迅速擴(kuò)展、國家侵權(quán)現(xiàn)象逐漸增多、民權(quán)運(yùn)動(dòng)日益高漲的情況下，上述的任何一種懸浮理論都缺乏足夠的解釋力和說服力。[②]以客觀、歷史的視角來看，國家正在走下神壇，國家及其主權(quán)都不再是神圣的、不可捉摸的事物，國家僅僅是對(duì)于利益進(jìn)行地域性劃分的一種維度，主權(quán)也僅僅是為了完成公眾的信托的一種手段是為了達(dá)到人民福利、實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利的工具。這意味著空泛的、沒有具體利益主體的原則是不能被接受的。以此為基礎(chǔ)，隨著人們對(duì)于人權(quán)越來越多的重視，自然人和法人在國家面前的地位會(huì)有所提升，國家必須在法治的范圍內(nèi)行動(dòng)，不符合國際強(qiáng)行法甚至違背人權(quán)的行為都會(huì)受制于法院的裁判之下，豁免的范圍和可能性會(huì)逐漸縮小。還有的學(xué)者提出，國家在侵權(quán)行為上享有豁免是因?yàn)閲覔碛械馁Y源與國家試圖實(shí)現(xiàn)的各種利益對(duì)資源的需求相比，存在著相對(duì)匱乏性。有些國家利益與國家侵權(quán)對(duì)象尋求的法定救濟(jì)過程具有排斥性。有學(xué)者認(rèn)為，國家未經(jīng)他國同意而對(duì)他國的行為及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管轄，否定了主權(quán)平等的國際法原則。這種說法是靠不住的。以往的審判權(quán)都與統(tǒng)治與服從關(guān)系緊密聯(lián)結(jié)在一起，特別是西方封建社會(huì)國王與封建領(lǐng)主之間的管轄區(qū)分尤其如此?，F(xiàn)代的司法管轄已經(jīng)并不完全意味著屈從，而僅僅是判斷是非曲直的一種手段。在國家之間聯(lián)系非常緊密的全球化背景之下，國家的行為日趨多樣化，國家之間的利益交叉日益增多。此時(shí)，只要國家彼此之間都同意這種不帶有打擊和報(bào)復(fù)意味的法律管轄和裁判，在公平合理的法治原則下妥善處理涉及國家的糾紛，并不會(huì)導(dǎo)致國家之間法律地位的不平等。

（三）國家在國際及國內(nèi)法上承擔(dān)責(zé)任的可能性增強(qiáng)使國家豁免再無必要

現(xiàn)代國家的地位已經(jīng)發(fā)生了巨大的改變。原來的政府在國內(nèi)是一個(gè)強(qiáng)硬的統(tǒng)治者，在國際社會(huì)或者還無法成為一個(gè)“社會(huì)”是一個(gè)決定戰(zhàn)爭(zhēng)、征服或者被他國強(qiáng)迫的政府角色。而今，政府代表國家參與國際商事行為，而且此種機(jī)率越來越高。此時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)站在與私人自然人或者法人同等的地位上，否則很顯然有悖于現(xiàn)代法律的基本意旨，如果國家一方可以主張豁免，而對(duì)方則只能按照約定承擔(dān)責(zé)任，雙方很顯然站在極不平等的交易位置上，導(dǎo)致交易利益的單向傾斜。而且，實(shí)際上，在一個(gè)國家平穩(wěn)的政局之下，一般是不會(huì)出爾反爾的違背契約的，也就沒有必要拿出國家豁免的寶劍來防護(hù)自己放棄國家豁免正是促進(jìn)國家政府的法治化。隨著在國際法上國家責(zé)任制度的建立健全，對(duì)于國家進(jìn)行管轄和裁判不僅是可能的，也是必要的。與此同時(shí)，許多國家開始通過判例和立法建立健全了國家賠償制度。這意味著，在國家事務(wù)上，國家用其所具有的財(cái)力來為其行為承擔(dān)起責(zé)任。在國內(nèi)，一些國家被迫在某些領(lǐng)域放棄國家主權(quán)豁免觀念，國家賠償進(jìn)人相對(duì)肯定階段。例如，二戰(zhàn)以后，法國、瑞士、美國、英國和日本相繼公布法律，建立國家賠償制度。由是推之，國家主權(quán)豁免的理論已經(jīng)走向了黃昏。[③]

三、總結(jié)

社會(huì)是在發(fā)展的。如果說在社會(huì)發(fā)展的過程中確實(shí)有什么規(guī)律可以遵循的話，那就是，總體上人的尊嚴(yán)、理性、權(quán)利和意志被越來越多地關(guān)注和重視，那些對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行不合理的限制、剝奪、抑制的思維和體制被越來越多地抵制并消除。當(dāng)前，隨著全球化的發(fā)展、全球治理的推開，國際社會(huì)正在走向法治化。在這個(gè)時(shí)候，國家為了人類共同的利益和共同的未來，必將越來越受到約束和限制，這就要求在共同制定的、體現(xiàn)各方面實(shí)際情況的、公正合理的共同規(guī)則之下進(jìn)行活動(dòng)，而不是任意妄為。因此，學(xué)生認(rèn)為國家豁免理論應(yīng)該得到重新的審視，用理性的思維去判斷它存在的必要性，以適應(yīng)國際法學(xué)理論與實(shí)踐的新發(fā)展。

摘要：作為國際法的一項(xiàng)重要制度，國家豁免具有其歷史淵源和發(fā)展過程，在現(xiàn)代國際社會(huì)存在著豁免范圍的爭(zhēng)論。隨著《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》的通過以及國際社會(huì)對(duì)此制度有效研究和承認(rèn)，具體操作方面的爭(zhēng)論會(huì)逐漸減少。然而，從理論上，國家豁免這種制度本身是值得反思的，隨著國際法治的健全，隨著對(duì)國家地位和主權(quán)原則認(rèn)識(shí)的逐漸清晰，國家豁免制度可能會(huì)慢慢失去它原本的色彩。從國家豁免理論的歷史、主要內(nèi)容以及對(duì)此理論的思考和質(zhì)疑等方面進(jìn)行淺析，以期引起大家的共鳴。

關(guān)鍵詞：國家豁免；國家行為；國際法治

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