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摘要：90年代以來，外資對我國的投資力度增大，投資方式趨向靈活，其中外資對并購中國企業(yè)產生了極大的興趣，跨國并購成為外資進入我國市場的一種方式。入世后我國將面臨跨國并購所帶來的競爭法上的諸多問題，從發(fā)達國家的立法與司法經驗來看，對跨國并購都有嚴格的實質性規(guī)則和程序性要求。本文著重分析入世后我國對跨國并購的對策及措施，提出完善我國規(guī)制跨國并購法律制度的若干建議。

關鍵詞：企業(yè)合并，反壟斷法，跨國并購，法律規(guī)制

20世紀90年代以來，外資對我國的投資力度增大，投資方式趨向靈活，其中外資對并購中國企業(yè)產生了極大的興趣，跨國并購成為外資進入我國市場的一種方式.“中策現象”的出現使我國對跨國并購問題開始關注并試圖從法律上加以規(guī)制。本文從外資并購我國企業(yè)所引發(fā)的競爭法問題入手，借鑒發(fā)達國家對跨國并購的立法與司法實踐，著重分析入世后我國對跨國并購的對策與措施，并提出若干建議。

一、外資跨國并購在我國引發(fā)的競爭法問題

進入90年代以來，外商在中國掀起了一股并購熱潮。在這股熱潮中，外商明顯地以控股國有企業(yè)乃至整個行業(yè)為目的，從而在一些行業(yè)和領域市場份額快速增長，甚至有形成壟斷的趨勢。例如，1995年8月，日本五十鈴自動車株式會社（以下簡稱五十鈴）和伊藤忠商事株式會社（以下簡稱伊藤忠）以協(xié)議購買方式，一次性分別購買了我國在上海證券交易所掛牌的上市公司北京旅行車股份有限公司（即北京北旅，股票代碼600855）不上市流通的法人股2，401.2萬股和1，600.8萬股，兩者共計4，002萬股，占北京北旅總股本的25%.由于北京北旅的其他股東的持股數均未超過25%，所以日資就成為北京北旅的最大股東；同年，美國福特汽車公司（簡稱福特）以4，000萬美元的價格，購買了在我國深圳證券交易所掛牌的上市公司江鈴汽車股份有限公司（簡稱贛江鈴，股票代碼0550）B股1，364.28萬股，福特占據了贛江鈴董事會的三個席位，直接參與贛江鈴的經營管理；1996年1月，全球最大的玻璃生產商法國圣戈班集團通過全資收購香港三益發(fā)展有限公司和香港鴻僑海外有限公司，間接控制了我國上市公司福耀玻璃工業(yè)股份有限公司（簡稱福耀玻璃，股票代碼600660）最大的子公司萬達工業(yè)有限公司51%的股權。同年3月圣戈班又斥資收購了兩家香港公司，這兩家公司是福耀玻璃的外資法人股東，從而成為福耀玻璃的第一大股東，持有其股份的42.166%.

此外，中國入世后跨國連鎖零售商已看好中國市場，并大規(guī)模地進入中國市場。這些大型跨國連鎖零售商首先看中的是中國的消費市場。中國是一個具有13億消費群體的大市場，但消費水平還不高，遠低于日本這個人口不到2億的國家，消費的潛在空間較大。于是一些跨國連鎖零售商紛紛到中國市場搶灘。在世界連鎖零售商業(yè)20名中，從1992年以來的10年，已有7家在上海投資開店，如家樂福、麥德龍、大榮、歐尚、易初蓮花、阿霍德、佳士客都已在上海投資開店。沃爾瑪僅在2001年在中國一口氣新開了8家分店，這相當于它在進入中國前5年里所開店數總和?？梢?，隨著中國加入WTO，國際連鎖業(yè)巨頭在國際市場上形成的采購優(yōu)勢將會在中國市場上發(fā)揮出來，這種優(yōu)勢的發(fā)揮不僅表現在中國國內生產的國際品牌商品，同時也表現在他們組織的進口商品的銷售優(yōu)勢上。如果某一天這些跨國零售業(yè)巨頭企圖壟斷中國市場，采用并購中國國內零售商業(yè)企業(yè)的形式將最為直接和迅速，因此，未來幾年可能出現巨型跨國零售商業(yè)企業(yè)在我國實施并購行為。

進入2001年，全球跨國并購急轉直下，跨國公司對外投資活動數量和規(guī)模都呈現萎縮之勢。但中國市場的重要性反而日益引起跨國公司的廣泛重視。這是因為隨著中國經濟的迅速發(fā)展，中國已經取代20世紀90年代的東南亞，成為新的“世界制造中心”。尤其是中國加入WTO后，其投資環(huán)境必將有巨大改善，客觀上已使中國成為全球化對外資最具吸引力的國家之一。

外資并購國內企業(yè)的浪潮給中國經濟增長帶來了新的契機和可觀的經濟效益。其有利的一面表現為：（1）外資并購國內企業(yè)同時引進相當數量的資金和先進的技術和管理經驗，在一定程度上緩解了企業(yè)和地方經濟發(fā)展的資金緊張和管理落后問題；（2）外資并購行為使相當數量的國內企業(yè)甚至危困企業(yè)走上新生之路，為我國企業(yè)改革提供了范例和啟示，并積累了經驗；（3）外資并購國內企業(yè)激活和盤活了相當一部分存量資產，在一定程度上促進了國內產業(yè)結構和企業(yè)組織的調整，這在我國增量投資有限和存量資產無效益的雙重困境下有著特殊的意義；（4）國外跨國公司和金融財團入主國內上市公司，可促進上市公司真正轉機制和建立現代企業(yè)制度，幫助上市公司盡快改善經營管理，從而全面提高上市公司素質，促進中國證券市場的健康發(fā)展。

事實上，并購在推動國內企業(yè)實現規(guī)模經濟，市場、制度創(chuàng)新及增強市場競爭力的同時，也存在擠占國內市場，極力走向壟斷的趨勢。其負面效應不可低估。例如：（1）外資在某些行業(yè)占有過多的市場份額，實質上已享有控制或壟斷地位，從而獲得大量超額利潤，破壞公平競爭環(huán)境；（2）外資并購國內企業(yè)是為了獲取“控制權”，包括剝奪中方產權權益，被并購企業(yè)的債務處理、人力資源配置的損失、中方自主技術開發(fā)能力下降和名牌喪失等問題突出，對國內企業(yè)生存和發(fā)展形成一定的競爭壓力和嚴重挑戰(zhàn)；（3）在我國目前證券法規(guī)尚不夠健全和完善的情況下，外資并購國內上市公司會在一定程度上對我國證券市場造成沖擊。為此，跨國兼并對我國經濟的威脅已引起不少學者的關注。

面對這些跨國并購案，我國的法律漏洞越來越多，監(jiān)控機制失靈。在現行體制下，我們只能在個案出現以后，通過行政法規(guī)、政策來調控，以防治無法可依而導致的失控局面。有鑒于此，筆者認為應借鑒歐美發(fā)達國家的經驗，把反壟斷作為對外資并購管制的首要任務，并將其確立為外資并購立法的基本原則。事實證明，反對壟斷、保護競爭是市場經濟的一般規(guī)律和內在要求，在構建我國社會主義市場經濟法律體系時應遵循市場經濟規(guī)律，把反壟斷原則確立為我國外資并購立法的一項重要的原則，以合理規(guī)制外資壟斷國內市場，從而促進和保護有效競爭，促進和保護民族工業(yè)的發(fā)展。

二、發(fā)達國家規(guī)制跨國并購的立法與司法實踐

如上所說，跨國并購既有對經濟的促進作用，也有其負面效應，有時甚至是對整個世界的相關市場內的競爭帶來極為嚴重的負面影響。為此，西方發(fā)達國家在制定反壟斷法時都對并購行為作出法律上的規(guī)制，其立法與司法經驗具有借鑒作用。

1、美國的做法

美國的合并政策非常復雜。司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿易委員會在這方面有著交叉管轄權，而且管制企業(yè)合并既可適用《克萊頓法》第7條，也可適用《謝爾曼法》第1條。雖然《克萊頓法》第7條專門適用于企業(yè)合并，但法院在1964年的USv.FIRSTNATIONALBANKANDTRUSTCO.OFLEXINGTON案中再次證實《謝爾曼法》第1條適用于對企業(yè)合并的監(jiān)督。值得注意的是，美國反托拉斯法的一個重要特征是它的域外效力。在企業(yè)跨國合并情況下，如果外國公司兼并美國公司，那么應把這種合并看成是兩個美國公司之間的合并，理所當然地受《克萊頓法》第7條的制約。如果美國公司兼并外國公司，則在特定情形下也適用美國的反托拉斯法。在1966年的USv.SchlitzBrewingCo.案中，美國Schlitz公司收購了一家加拿大公司。法院認為，收購排除了Schlitz公司與加拿大公司的美國子公司之間在美國市場上實際的和直接的競爭，因此違反了《克萊頓法》第7條的規(guī)定。美國反托拉斯法行使域外管轄權的依據主要是所謂的效果原則（effectsdoctrine）。這一原則是在1945年的USv.AluminiumCo.OfAmerica一案中得到確立。法院認為：“任何國家均可就發(fā)生在境外但又在其境內產生影響的行為，甚至不對其負有忠誠義務的人行使管轄權。”“對外國人在國外的行為造成了本國國內的違法后果時，本國正當追究其法律責任是可以成立的法律觀點?！痹?976年的美國《兼并（合并）申報法》中還規(guī)定如外國同業(yè)公司的兼并對于美國市場產生一定影響者，也須承擔向美國申報的義務。

美國反壟斷政策是隨著世界市場的全球化逐漸朝寬松的趨向發(fā)展。80年代以來，世界經濟顯著地朝著國際化的方向發(fā)展。在這種形勢下，嚴格的反壟斷法和禁止企業(yè)合并的政策顯然會受到那些準備踏入國際市場的大企業(yè)的強烈反對，它們強烈要求政府松動反壟斷政策和反壟斷法，特別是要給大企業(yè)的合并或聯(lián)合掃除法律上的障礙。1999年11月13日，美國總統(tǒng)克林頓簽署了美國六十多年來最重要的金融服務法案，廢止了限制合并的格拉斯-斯蒂富爾法案和銀行控股公司法案，允許銀行、保險及證券公司進一步整合，這表明美國政府放寬對并購的管制，鼓勵本國公司對抗整合性外國強敵的最新例證。轉

20世紀80年代以來，美國法對跨國并購問題作了某些特殊限制，凡涉及國家安全、航空業(yè)、通訊業(yè)、金融業(yè)、原子能等領域，并購行為將受到嚴格限制。例如，《?？松チ_里奧修正案》（theExon-FlorioAmendment）規(guī)定，外國公司欲并購的美國公司如果涉及到與國家安全相關的產業(yè)，該項跨國并購將受到特殊審查。執(zhí)行特殊審查任務的機構是美國外國投資委員會（CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，CFIUS）。在航空業(yè)，根據美國交通部的規(guī)定，外國公司對美國航空公司的收購不得超過25%的股份，航空公司的董事會成員中美國籍的董事比例不得低于三分之二。外國公司對美國航空公司的收購申請由美國交通部審批。

2、德國的做法

德國《反限制競爭法》第98條第2款第1句規(guī)定：“這部法律適用于雖是在本法適用地域外發(fā)生的，但是在本法適用地域內具有影響的一切限制競爭的案件?！笨梢?，這與美國的“效果理論”是相同的，域外適用對于企業(yè)兼并也有效力。1982年德國聯(lián)邦卡特爾局根據美國煙草制造商普利·莫利斯取得了英國煙草制造商的股份，導致德國境內的子公司也相互合并的事實，認為違反《反限制競爭法》而予以禁止。后經柏林高等法院審理認為適用法律正確，并認為對該合并的禁止有效。