導語：現(xiàn)代行政法職能演變研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、引言

進入21世紀之后，當一些歐洲國家尤其是北歐瑞典等國家的福利制度弊病迭出時，[1]后發(fā)展中的國家卻在為福利與社會安全制度的如何構(gòu)建勞神不已。在中國，與福利制度有關聯(lián)的“福利權(quán)”、“福利國家”和“行政法的任務”等關鍵詞不斷地呈現(xiàn)在學者的論著、政府的工作報告甚至大眾媒體之中，在相當程度上成了當下社會主流話語之一。南京大學法學院副教授胡敏潔博士的《福利權(quán)研究》（法律出版社2008年版）“以其敏銳的問題意識、獨特的學術(shù)領悟力以及綿密的敘述論證，從福利權(quán)的界定、中美兩國福利權(quán)發(fā)展的歷史流脈與現(xiàn)實狀況、福利權(quán)的法理基礎乃至福利權(quán)的司法保障等方面，作出了頗為系統(tǒng)而又精細的分析，是國內(nèi)公法學界第一部關于福利權(quán)的全景式研究專論。”[2]這本專著可以被看作當下公法學界對中國“福利國家”的形成與發(fā)展之客觀需求而作出回應的精致雅作。

《福利權(quán)研究》以中美福利權(quán)發(fā)展的歷史背景為切入點，闡述了福利權(quán)在世界范圍的民營化發(fā)展趨勢，同時，它又將研究的視角切換到福利權(quán)的理論基礎，在西方法理文庫中精心擷取了羅爾斯的“分配正義”和德沃金的“資源平等”之理論，作為解釋英美法系國家福利權(quán)的法理基礎，而將“人性尊嚴”之憲法規(guī)范解釋為大陸法系國家中福利權(quán)的法理淵源。在完成這兩項基礎研究作業(yè)之后，該書開始了“福利權(quán)的法律性質(zhì)辨析”，并以此部分的論證作為闡述“福利權(quán)的司法保障”的邏輯前提，兩者一并構(gòu)成了該書的核心。最后，該書的論理進路又返回到中國當下的法律架構(gòu)之中，論證了中國福利權(quán)法律保障的“可能路徑”。全書結(jié)構(gòu)合理、層次分明、邏輯縝密、結(jié)論可信。

當然，我們也清楚地看到，該書“并不試圖急迫地對這一問題作出某種解釋抑或結(jié)論，僅能以‘福利權(quán)’這一憲法命題出發(fā)，通過憲法學中關于此主題的討論和研究，從中考察這樣的命題，即‘福利權(quán)’是否為憲法權(quán)利抑或是否可以獲得司法審查，這在多大程度上會對福利行政以及社會保障政策的形成產(chǎn)生影響?；蛟S在這樣的分析過程中，從中可以發(fā)現(xiàn)某些答案?！盵3]那么，這些答案是什么呢？

二、作為人權(quán)的福利權(quán)

在“國家尊重和保障人權(quán)”寫入我國憲法之后，[4]人權(quán)開始成為了流行的政治話語之一?；趪榈奶厥庑?、差異性和復雜性，與生存、發(fā)展相關聯(lián)的人權(quán)構(gòu)成了我國人權(quán)保障的核心。比如新近國家的《國家人權(quán)行動計劃》(2009-2010年）稱：國家將“繼續(xù)采取有效措施，促進城鄉(xiāng)居民特別是中低收入居民收入的逐步增長，完善最低生活保障等制度，努力維護城鄉(xiāng)居民獲得基本生活水準的權(quán)利。”“完善和落實基本養(yǎng)老和基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保險制度和社會救助制度，提高社會保障水平?！薄俺醪浇⒏采w全國城鄉(xiāng)居民的基本醫(yī)療衛(wèi)生制度框架，使中國進入實施全民基本衛(wèi)生保健國家行列?！盵5]以這樣的人權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略來推動中國的人權(quán)事業(yè)發(fā)展，基本上符合世界范圍內(nèi)后發(fā)展中國家人權(quán)保障的基本理路，也與中國當下的基本國情相一致。

《福利權(quán)研究》以世界范圍內(nèi)的主要國家人權(quán)發(fā)展史為敘事背景，簡略但又不失為清晰地描述了作為人權(quán)的福利權(quán)之發(fā)展脈胳。作為人權(quán)的福利權(quán)在西方各國都得到了恰當?shù)亩ㄎ唬蔀槿藱?quán)中不可缺損的內(nèi)容之一，但各國在福利權(quán)發(fā)展過程中的具體路徑、方式甚至策略上存在著差異性；而不同國家由于文化傳統(tǒng)、法律制度等差異性，在人權(quán)發(fā)展的政策上也具有不一致性。正如作者所說：“在這樣的背景下，似乎各國都開始承認某種包涵福利權(quán)在內(nèi)的社會經(jīng)濟權(quán)利。但實際上，緣于各種因素，各國在對待福利國家和福利權(quán)的態(tài)度上并不一致。盡管，在面臨福利國家的發(fā)展和挑戰(zhàn)時，各國均存在著類似的對于福利權(quán)利抑或社會權(quán)利的關注?！盵6]承認人權(quán)發(fā)展路徑的差異性，不會導致一個國家基于這樣差異性而否定人權(quán)的正性，相反，基于這種差異性而設計出來的人權(quán)發(fā)展策略，可能更有助于該國人權(quán)的實現(xiàn)。在這一點上，中國的人權(quán)發(fā)展策略上的選擇可能就是一個例證。顯然，作者已經(jīng)非常敏銳地意識到了這個問題：“一方面，本土問題意識在不得不借助西學概念來表達時，本土問題與西學概念在西方所對應的問題之間發(fā)生了微妙的偏離，另一方面，研究西學的時候自覺不自覺地把西學所要解決的西方的問題當成了我們自己的當下要解決的問題?！盵7]這種方法論上的錯誤應盡可能避免。

在中國，盡管遲至上世紀90年代初，“人權(quán)”才作為一個正確的政治話語出現(xiàn)在公共言論中，但有關福利權(quán)的思想在中國卻有著較為久遠的歷史。中國傳統(tǒng)的民間“濟貧”思想和活動，與現(xiàn)代社會中的“早期福利思想的萌芽”之間的關聯(lián)性，多少也印證了在沒有“人權(quán)”的話語背景下，福利權(quán)在中國的客觀存在之事實。1949年后，我國憲法中的“物質(zhì)幫助權(quán)”將福利權(quán)的主體限定在“年老、疾病、喪失勞動能力”，作為特殊群體的人權(quán)，[8]作為福利給付的對象，老、弱、病、殘固然是“一個都不能少”，但在作為人權(quán)之福利權(quán)的指引下，福利給付對象應擴展到全體公民。[9]這種福利給付對象的不同，多少可以透析出福利權(quán)的性質(zhì)從早期對弱勢群體的“慈濟”到現(xiàn)代“全民福利”的變動軌跡。當然，對“弱勢群體”的福利關照并不因為“全民福利”而疏淡，毋寧說它是“全民福利”中的一個重要組成部分，不可闕如。但是，福利權(quán)決不是“權(quán)利人”可以躺在上面睡覺的正當理由。“借用前總統(tǒng)克林頓當時的話語，這一改革的目的是恢復美國福利制度原來的宗旨：提供第二次就業(yè)機會，而不是將其作為一種生活方式?！盵10]準有這樣的認識與定位，作為人權(quán)之福利權(quán)才具有它存在的真正價值。

三、福利國家中的現(xiàn)代行政法

作為憲法意義上的福利權(quán)需要借助行政法的具體化，福利權(quán)才有可能成為個人可實際享有的權(quán)利。自20世紀初始，自由經(jīng)濟發(fā)展所產(chǎn)生的弊病引發(fā)了國家行政任務的巨大變遷，福利國家逐漸形成?！斑@種由國家向個人提供福利的思想已經(jīng)成為現(xiàn)代國家發(fā)展的理念，成為一個國家政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展的重要前提?！盵11]《福利權(quán)研究》也在福利國家的制度架構(gòu)內(nèi)，展開論及了與現(xiàn)代行政法相關的問題。

福利國家基于“父愛主義”對個人作出強制性措施是否具有合法性，是現(xiàn)代行政法關注的主要問題之一。如對個人實施強制保險、強制檢查等引起的合法性爭議，已有相關國家的立法例。[12]如在德國歷史上，“18世紀80年代，俾斯麥進行了一系列改革，引入了強制性疾病、事故、老齡和傷殘保險，分別在1882年、1884年、1889年立法?！谟緡?，一個友好的評論家在1809年觀察到，‘俾斯麥已經(jīng)找到了社會邪惡的根源所在，他熱情洋溢地宣稱，政府的首要職責是關注弱勢成員的福利’?！盵13]正如有學者所說，福利國家“從社會福利措施的演變來觀察，其基本理念由早期的防治貧民暴動、維持社會治安，經(jīng)由工業(yè)化、社會解構(gòu)之后以避免社會問題為目標而由國家承擔起社會照顧的責任，演變到以法定強制保險來保護國民免于一般性的生活風險（生老病死等），在此龐大的社會安全機制之后的基本理念已有數(shù)度巨大的變遷?！盵14]這種福利國家的思想與行動，已為現(xiàn)代行政法所關注并吸納，成為現(xiàn)代行政法轉(zhuǎn)型的一種社會動力，從而塑就“行政給付理論”?！八^給付行政，又可稱為服務行政或福利行政，系指提供人民給付、服務或給與其他利益的行政作用?！盵15]在給付行政之下，“行政法之任務不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項給付之主體。”[16]所以，“福利國家之行政法，既以提供國家之生存給養(yǎng)與提供福祉為要職，由此，國民方面享有要求國家照顧安全之權(quán)利意志，可產(chǎn)生反射利益。換言之，福利國家時代很多以前被認為是反射利益的問題，均已成為具體的主觀之權(quán)利而得在法律上主張?！盵17]

由于傳統(tǒng)行政法主要通過干預行政的方式調(diào)節(jié)社會關系，這種法律手段難以有效調(diào)節(jié)福利權(quán)引起的社會關系，因此，現(xiàn)代行政法必須納“給付行政”入于自己的理論體系之中；同時，福利行政的成長在相當程度上也促進了政府活動的多樣化，也促使現(xiàn)代行政法體系的不斷自我革新。如，福利民營化的發(fā)展構(gòu)成了福利國家行政法中的一個亮點，成為現(xiàn)代行政法不能忽視的一個國家行政現(xiàn)象。“在現(xiàn)代行政國家中，福利行政日益發(fā)揮著較為重要的生存照顧作用。為了更富效率地實現(xiàn)公共服務目標并減少財政負擔，原有的福利項目被不斷民營化，許多原有的政府職能轉(zhuǎn)而由私人機構(gòu)承擔，以私法手段實現(xiàn)目標的措施日益增加。而行政行為的方式選擇亦呈現(xiàn)出多樣化趨勢，例如，借助一定的契約方式、引入招標投標程序等。整體上，福利行政領域正在出現(xiàn)一種放松規(guī)制的現(xiàn)象，政府作用和職能似乎開始弱化。”[18]所以，作者明確表示：“本文試圖論證這樣一個重要的觀點，即盡管對福利權(quán)的憲法地位抑或性質(zhì)有著不同的觀點，但這不意味著福利國家的發(fā)展，抑或福利行政的過程因此會受到明顯影響。因此，在此基礎之上，某種較為現(xiàn)實的路徑正是通過福利行政過程中福利權(quán)的保障展開的。”[19]

四、福利權(quán)的保障

凡沒有保障的權(quán)利不是“權(quán)利”。福利權(quán)作為一項個人的具體權(quán)利，同樣需要匹配相應的制度加以保障，它才能成為個人所能享有的法定權(quán)利。“傳統(tǒng)的權(quán)利主要關注的是如何避免來自國家或他人的侵犯，更多關注的是‘過程’中的保障；而福利權(quán)更多關注‘結(jié)果’，這種結(jié)果上至少為最低生活水平的保障?！盵20]相對于具有消極意義的自由權(quán)，福利權(quán)是一種積極的權(quán)利，它需要國家通過積極的作為方可保障個人的福利權(quán)得以實現(xiàn)?！斑@種作為積極權(quán)利的福利權(quán)，一方面，要求政府積極地提供一定的醫(yī)療保障、住房、福利津貼等，而另一方面，在很多國家，也被作為一種國家的政策和立法義務而存在?！盵21]作者作這樣的定位應該說是相當正確的。但是，由于福利權(quán)本身所具有的特殊性，在福利權(quán)的保障方式上并非沒有不同的意見與路徑。如福利權(quán)“在日本的學說中，表現(xiàn)為‘抽象權(quán)利說’，這意味著國民不具有要求具體生活保障的權(quán)利，在沒有實現(xiàn)相關具體立法的情況下，不能通過訴訟主張權(quán)利，也就是說在存在有關生存權(quán)具體立法的情況中，可以通過法的解釋，向法院主張生存權(quán)的法律效力。”[22]而在美國，“法院在受理福利案件中往往處于審慎的態(tài)度之中。大體上，法院從兩種路徑出發(fā)，對福利權(quán)加以保障。第一，通過將福利權(quán)承認為一種‘新財產(chǎn)權(quán)’，進而使其獲得正當程序的保障。第二，對福利案件適用憲法平等保護條款的規(guī)定?！盵23]這種差異性的存在均不是以否定福利權(quán)通過法院保障之適當性為前提，而只是不同國家基于學說不同而在制度上所表現(xiàn)出來的一種差異性罷了。

在《福利權(quán)研究》中，我們可以看到作者在福利權(quán)的保障方面著墨頗濃。其中，通過“民營化”的方式保障福利權(quán)的實現(xiàn)也是作者重要思想之一。作者指出：“在現(xiàn)代行政國家中，由于福利行政日益發(fā)揮著較為重要的生存照顧作用。為了更富效率地實現(xiàn)公共服務目標并減少財政負擔，原有的福利項目被不斷予以民營化，許多原有的政府職能轉(zhuǎn)而由私人機構(gòu)來承擔，以私法手段實現(xiàn)目標的措施日益增加?！盵24]這樣的認識我認為是比較到位的，不過，我們也應當關切“民營化”之路在福利權(quán)的保障的理路中，它究竟當置于何種法律地位。這是一個尚需要作進一步論證的問題。因為，國家義務或者責任的轉(zhuǎn)移不得損及權(quán)利人的權(quán)利及其實現(xiàn)，否則，這種“轉(zhuǎn)移”的正當性將可能受到質(zhì)疑。公務員之家

與政治權(quán)利相比，經(jīng)濟社會權(quán)利的優(yōu)先保障，構(gòu)成了我國過去60年尤其是30年之間法制建設的一個主基調(diào)。這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因在很大程度上可以解釋為我國憲政體制的脆弱性，它可能因無法承受公民行使政治權(quán)利可能產(chǎn)出的沖擊力。我以為，更為深層次的原因可能是我們基于歷史教訓而產(chǎn)生的對政治穩(wěn)定的強烈訴求，壓倒了政治權(quán)利在民主憲政體制中的基本價值。基于這樣的認識思路，我以為當下福利權(quán)的實現(xiàn)除了國家財政的因素外，可以說是沒有任何重大的制度與觀念上的障礙。在我國，“盡管憲法規(guī)范的內(nèi)容和方式有所不同，但是，無論是何種規(guī)定，都對國家保障福利權(quán)益抑或生存權(quán)的義務做了強調(diào)。這是因為，此類權(quán)利本身就是一種要求國家積極作為的權(quán)利，更需通過國家義務的履行而實現(xiàn)?！盵25]如果這個命題得以成立，則需要國家改變原有的社會形象，以“服務者”而不是完全是“干預者”的身份介入于它與個人之間的關系，為個人提供減少、消除生存與發(fā)展的危機。正如毛雷爾所說：“為了保證社會公平、保持或者促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對社會和經(jīng)濟進行全面的干預。……‘排除危險’仍然是國家的法定的和不可變更的任務，但該任務通過社會、經(jīng)濟、文化等領域的供應、給付和補貼等任務而得到補充。”[26]

當然，在一個沒有多少“服務政府”傳統(tǒng)的國家中討論福利權(quán)的保障問題，在某種程度上它是一個涉及從觀念到制度變革的系統(tǒng)工程，不可能畢其功于一役。作者顯然也清楚地意識到了這一點：“‘福利權(quán)’的實現(xiàn)一方面需要社會公正理念的支持，而另一方面需要在保障經(jīng)濟自由中尋找恰當?shù)钠胶恻c。因此，對于福利權(quán)的保障而言，將不僅是司法層面的，其相當程度上也依托于社會政策和制度層面的架構(gòu)?！?，[27]所以，對于福利權(quán)的保障問題，我們既需要在觀念層面上達成最大限度的某種共識，也需要在制度層面上不斷地加以改進，期待人人可以共享事關生存與發(fā)展的福利權(quán)。

五、結(jié)語

作為當下政治話語的“以人為本”如何實現(xiàn)與福利國家中“福利權(quán)”之間的對接，的確是我們在讀完《福利權(quán)研究》之后需要進一步思考的問題之一。在這里，我們可能會遇到中西法律文化碰撞所發(fā)生的沖擊力，此時以不排斥且也不照單全收西方國家的“人權(quán)”清單，可能不失為是一種最優(yōu)的策略。所以，如何在這樣的策略下實現(xiàn)觀念恰當?shù)霓D(zhuǎn)換，可能是我們首要的一項“未完成的任務”。而在操作層面上，作為人權(quán)的福利權(quán)之實現(xiàn)，依照其他國家的經(jīng)驗，它的確需要公共財政的支持以及司法程序的保障，但是，國家層面上宏觀性的制度變革也并不是一個次要的問題，在很大程度上我以為后者可能更具有決定性。在這個意義上，作為憲法具體化的現(xiàn)代行政法必須作出回應，并以積極的姿態(tài)將個人福利權(quán)的實現(xiàn)納入現(xiàn)代行政法的體系之中，以達成個人福利權(quán)的實現(xiàn)。

注釋：

[1]這種弊病集中于“這種個人自我責任的淡化以及對法定福利給付機構(gòu)的過度依賴成為每個社會福利體系所必須面臨的難題?！辈叹S音：《社會國之法理基礎》，臺灣正典文化有限公司2001年版，第100頁。

[2]浙江大學光華法學院林來梵教授之評語，載于胡敏潔：《福利權(quán)研究》封底，法律出版社2008年版。

[3]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第13頁。

[4]《中華人民共和國憲法修正案》(2004年）第24條。

[5]2009年4月13日，國務院新聞辦公室《國家人權(quán)行動計劃》(2009-2010年）。

[6]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第57頁。

[7]強世功：《立法者的法理學》，三聯(lián)書店2007年版，第31頁。

[8]《中華人民共和國憲法》第45條。公務員之家

[9]如陜西省神木縣實施全民免費醫(yī)療制度，多少也預示了中國福利權(quán)發(fā)展的一個基本方向。載新浪網(wǎng)http:/o/2009-05-31/061615707920s.shtml。最后訪問時間：2009年5月31日。

[10]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第24頁。

[11]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第5頁。

[12]如德國1953年制定《聯(lián)邦行政強制執(zhí)行法》、日本1948年制定《行政代執(zhí)行法》和中國臺灣地區(qū)2000年修正公布“行政執(zhí)行法”等。

[13]［英]阿薩·布里格斯：《歷史視野中的福利國家》，丁開勇譯，載丁開杰等選編：《后福利國家》，上海三聯(lián)書店2004年版，第5頁。

[14]蔡維音：《社會國之法理基礎》，臺灣正典文化有限公司2001年版，第62頁。

[15]翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生編：《行政法》（上），臺灣元照出版公司2006年版，第23頁。

[16]黃錦堂：《行政法的發(fā)生與發(fā)展》，載翁岳生編：《行政法》（上），臺灣元照出版公司2006年版，第43頁。

[17]王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保障》，臺灣三民書局1994年版，第45頁。

[18]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第39頁。

[19]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第14頁。

[20]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第6頁。

[21]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第66頁。

[22]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第94頁。

[23]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第97-98頁。

[24]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第39頁。

[25]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第31頁。

[26]〔德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第17頁。

[27]胡敏潔：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第149頁。