導(dǎo)語：淺析商事法律體系應(yīng)用研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:民商合一/商事責(zé)任/制度體系

內(nèi)容提要:中國在民法和商法關(guān)系方面采納了民商合一模式。商法責(zé)任是民事責(zé)任的特殊形態(tài)，但是也有其自身特征：包括歸責(zé)原則的二元結(jié)構(gòu)；責(zé)任的相對性、替代性；商業(yè)判斷規(guī)則的適用；損害賠償替代原則在責(zé)任形態(tài)中具有根本地位等。未來的制度體系建設(shè)包括以企業(yè)為中心的商事責(zé)任制度的構(gòu)建、嚴格責(zé)任和過錯責(zé)任原則的相互為用和損害替代規(guī)則的體系構(gòu)建。

法律責(zé)任具有一種恢復(fù)和保障權(quán)利的職能，以民商法為核心的私法領(lǐng)域尤為如此。根據(jù)中國學(xué)界通常認識，民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。

民事責(zé)任因所違反的義務(wù)不同，大致可分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩大類型。[1]而就其性質(zhì)而言，有債務(wù)說和獨立責(zé)任說兩種觀點。[2]自羅馬法以來，傳統(tǒng)私法學(xué)及多數(shù)國家或地區(qū)的民法典均贊同債務(wù)說。并在立法上將侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任均作為債的類型或內(nèi)容，后者認為民事責(zé)任獨立于債務(wù)，中國《民法通則》采取的是責(zé)任獨立說。該法在債權(quán)之外，設(shè)民事責(zé)任為獨立一章。

然而，上述關(guān)于民事法律責(zé)任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認為，在當下的市場經(jīng)濟建設(shè)進程中，民法和商法合一的關(guān)系定位應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度重新進行審視。但是，無論是堅持民商合一還是民商分立，商法的獨特性已經(jīng)越來越被學(xué)界所認同。因此，作為現(xiàn)代商法體系中重要組成部分的商事責(zé)任制度，自然也應(yīng)當適應(yīng)這一趨勢，以建立相對獨立、完善而具有體系的制度。本文以此論點為基礎(chǔ)而展開討論，研究中國商事責(zé)任法律制度的特征，構(gòu)建相應(yīng)的制度體系。

一、商事責(zé)任制度建構(gòu)對民商合一模式下民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)

（一）民事責(zé)任概念、性質(zhì)及其源流考辨

法律責(zé)任是一般社會責(zé)任的特殊表現(xiàn)之一。與法的本質(zhì)特點相適應(yīng)，這種現(xiàn)象直接表現(xiàn)法的國家權(quán)力性質(zhì)。依據(jù)學(xué)界的現(xiàn)有研究成果來看，古代羅馬并無獨立的責(zé)任觀念，責(zé)任歸屬于債，與債務(wù)沒有嚴格的區(qū)分；區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，主要是日爾曼法學(xué)的貢獻。[3]

在羅馬法上，債系指“法鎖”?！胺ㄦi”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務(wù)人應(yīng)履行給付的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以羈押債務(wù)人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴格區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，但“法鎖”已經(jīng)體隱隱現(xiàn)出債務(wù)和責(zé)任的最早區(qū)別。值得注意的是，根據(jù)資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”。“羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯（exdelicto）的罰金責(zé)任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務(wù)違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務(wù)的法律后果，還是違反合同義務(wù)的法律后果，責(zé)任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務(wù)嚴格區(qū)分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實與責(zé)任（Haftung）意義相當。[5]

責(zé)任與債在日耳曼法時期被嚴格加以區(qū)分。在日爾曼法中，債務(wù)是指“法的當為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關(guān)系里，“當為”不僅是對債務(wù)人而言，也可以是對債權(quán)人而言。所以，債務(wù)者，謂債權(quán)人與債務(wù)人之間之“當為”狀態(tài)。因而，在日爾曼人那里，債務(wù)和債權(quán)，債務(wù)人和債權(quán)人，都可以用相同的詞來表達。然而，責(zé)任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)實行“強制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆?wù)人的給付。[6]因此責(zé)任具有強制性：責(zé)任（Haftung)者，為服從攻擊權(quán)之意。故在日耳曼中世法往往謂責(zé)任為保證或擔(dān)保。[7]

從上述對古代羅馬時期和日耳曼時期的責(zé)任制度的演進進程來看，我們可以看出古代法中的民事責(zé)任的基本屬性，即相對性、強制性和擔(dān)保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發(fā)展的統(tǒng)一，古代法時期的民事責(zé)任和體系在近現(xiàn)代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。

德國普通法時期繼受了羅馬法關(guān)于民事責(zé)任制度的遺產(chǎn)，也未嚴格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，一般認為責(zé)任為債權(quán)及于債務(wù)人財產(chǎn)上之效果。但是到了《德國民法典》制定之時，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責(zé)任分為人上責(zé)任、物上責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任三種。

《德國民法典》的這種繼受和發(fā)展不僅承載著對后世民法典關(guān)于債務(wù)和責(zé)任區(qū)分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責(zé)任到財產(chǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)變，不僅表達了社會的進步，同時也表明了對人的自由價值的承認，并將人的價值確定為法律的基本價值內(nèi)涵，這是法律發(fā)展史上的最輝煌的飛躍之一。同時，古代法時期的責(zé)任具有債的擔(dān)保的意義，從而責(zé)任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔(dān)保制度的淵源；但是就責(zé)任的本質(zhì)屬性來說，因為其具有強制性特征，和私法的價值屬性有所不同，因此，現(xiàn)代民商法上的責(zé)任制度開始逐步剝離了責(zé)任的強制性特征，而向財產(chǎn)替代責(zé)任形態(tài)轉(zhuǎn)變。

（二）商事責(zé)任對傳統(tǒng)民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)

盡管目前我國理論界關(guān)于民法和商法關(guān)系的問題仍然見仁見智，但不可否認，無論民商分立論者還是民商合一論者，對商法自身的特征都予以肯定，認為無論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。但是，事實上，現(xiàn)代商法的實踐已經(jīng)凸顯出傳統(tǒng)民事責(zé)任制度在商法領(lǐng)域的局限性，而一些商事責(zé)任現(xiàn)實實踐也對現(xiàn)行的理論和制度提出了挑戰(zhàn)。

第一，社會本位主義和社會責(zé)任制度的發(fā)展對建立在個人主義之上的“私權(quán)利益至上”和以過錯為基礎(chǔ)的個人責(zé)任原則的挑戰(zhàn)。私法是權(quán)利法，即從法理上講，民法規(guī)范的邏輯起點是個人主義，這種個人主義以個人理性和個人權(quán)利為基本核心。與此相反，商法規(guī)范的邏輯起點則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數(shù)人和資本組成的營利性人合團體，以其作為主體而產(chǎn)生的具有交易性質(zhì)的商事關(guān)系往往聯(lián)結(jié)著眾多的內(nèi)部和外部當事人，商法作為調(diào)整這種團體性組織的社會關(guān)系的法律無疑具有團體法的性質(zhì)和特點。因此，與調(diào)整個人之間的法律關(guān)系的民法不同，商法受團體法原理的支配。所以，對于以商主體為當事人的商事關(guān)系發(fā)生紛爭時，其救濟機制的制度供給也必須考慮團體法上的問題。

個人主義只是一種人為的假設(shè)，是時代的產(chǎn)物，同時也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設(shè)，卻不是天然的不證自明的公理。同時，理性經(jīng)濟人也假定認為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個微觀經(jīng)濟主體，主要是存在于個體經(jīng)濟行為之中的，并不適用團體經(jīng)濟行為以及團體經(jīng)濟中的個體行為，如果賦予由某些單個人組成的團體以獨立的人格，那么就需要也會實際上產(chǎn)生一個團體理性，而我們知道這個團體理性始于、源于這個團體中的個體理性，但團體理性和個體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個人利益和社會利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對獨立性，是不能等同于個人利益的，這就產(chǎn)生了個人理性與團體理性的深刻矛盾。

而且，以法的社會化為特征的法律變革在當下環(huán)境可謂方興未艾，其典型特征表現(xiàn)為社會責(zé)任運動的興起，這一運動的參與主體主要是企業(yè)。傳統(tǒng)上，人們一直將企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責(zé)任對立起來，似乎企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責(zé)任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認識在現(xiàn)代社會都遭受了挑戰(zhàn)。所有這些問題，在傳統(tǒng)的民事責(zé)任制度體系下的都無法得到有效的解決。

第二，商事責(zé)任過錯層級規(guī)則的發(fā)展。過錯的層級規(guī)則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯程度分類在英美普通法中具有重大意義，因為普通法中侵權(quán)行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯本身即可能有其相應(yīng)的賠償責(zé)任。盡管如此，也仍然有觀點對之持否定態(tài)度。[8]而在大陸法上，因為侵權(quán)行為法立法目的在于對受害人的補償，加之立法一般化特征，對之區(qū)分意義相對較小。[9]

實質(zhì)上，過錯層級的細化是對商事主體的注意義務(wù)的要求，并可能因為注意義務(wù)的違反而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。注意義務(wù)乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯層級規(guī)則劃分的實際效果來看，它確實迎合了商業(yè)社會對商事主體追究責(zé)任的特殊需要：商法是為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計的，商人被推定為在商務(wù)方面是有能力、有經(jīng)驗的。因此，對于商人，那些對權(quán)利保護性質(zhì)的規(guī)則的關(guān)注已顯得無足輕重。關(guān)于能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”的保護，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時的疏忽或其他原因而提出免責(zé)的規(guī)則、[10]流質(zhì)契約條款的許可、[11]對要約的承諾與否的通知義務(wù)、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責(zé)任[14]等。商法之所以強加于商人予較高的謹慎注意義務(wù)，其目的在于敦促商主體更加認真負責(zé)地履行自己的行為，加強對商業(yè)風(fēng)險的評估與防范，從而營造一個有效率的市場。公務(wù)員之家

第三，國際社會民法和商法的深度區(qū)分要求適用不同的法律責(zé)任規(guī)則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的“事實狀態(tài)”，卻存在兩種不同的處理規(guī)則。例如，關(guān)于告知義務(wù)的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務(wù)必須不被不合理地擴大。從通常商業(yè)的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價格有關(guān)的市場信息，尤其是不能提供價格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關(guān)系的第三人咨詢，否則，就會犧牲他的信息優(yōu)勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費者）中，商主體除了負有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務(wù)”之外，又增加了一項“向顧客提供信息”的積極義務(wù)。如果因為經(jīng)營主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以獲準撤銷合同，或者獲得損害賠償。因為中國深受“民商合一”立法模式的影響，并已經(jīng)影響到立法，所以現(xiàn)行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區(qū)分，導(dǎo)致本應(yīng)適用不同規(guī)則的不同交易方式，卻人為地設(shè)定了相同的規(guī)則，如《合同法》中的嚴格責(zé)任及違約金的變更、《擔(dān)保法》中的流押條款之禁止及嚴格的留置權(quán)設(shè)定條件等。

二、現(xiàn)代商事責(zé)任制度的特征

（一）從過錯責(zé)任向嚴格責(zé)任原則轉(zhuǎn)變

在商事責(zé)任的歸責(zé)原則中，對過錯的考察已經(jīng)無足輕重，而嚴格責(zé)任原則卻成為現(xiàn)代商業(yè)社會的責(zé)任體系構(gòu)建的重要議題。就過錯責(zé)任而言，有所謂客觀過錯和主觀過錯之別。主觀過錯和客觀過錯理論在形式上的分歧焦點為：在對行為進行價值評價的時候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態(tài)還是客觀的行為狀態(tài)。主觀過錯責(zé)任具有“懲罰”的價值取向。然而，法律只能滿足于調(diào)節(jié)和規(guī)范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領(lǐng)域，因為依賴某種心理分析法對人內(nèi)在意志的探究以及對思想倫理道德應(yīng)受非難性的考察根本不可能實現(xiàn)。因此，在法律責(zé)任的評價機制中，只能通過行為的“中介”評價，最終達到對意志的評價。即使在主觀過錯盛極一時的年代，判斷行為人在行為時的主觀態(tài)度全然是比照一個比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評價過程中，行為人的個人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當時所處的環(huán)境、時間、行為的類型等因素都應(yīng)當加以考察，并依據(jù)具體行為人的因素審查行為人是否對損害具有預(yù)見的可能性進而判斷過錯的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現(xiàn)實而建立起來的過錯責(zé)任法律制度，從其產(chǎn)生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價，根本無法實現(xiàn)侵權(quán)法補償損害、預(yù)防事故的社會功能。

尤其是到19世紀末期之后，人類社會進人到一個高風(fēng)險的時代，各種新型的科學(xué)技術(shù)投入到生產(chǎn)和生活中，尤其現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動給整個人類生活帶來了巨大的影響。過錯責(zé)任雖然在調(diào)整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責(zé)任領(lǐng)域，如果繼續(xù)使用過錯責(zé)任將引發(fā)嚴重的社會問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯，則在實踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險責(zé)任或者嚴格責(zé)任逐步發(fā)展成為與過錯責(zé)任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責(zé)原則。

所以，工業(yè)革命不僅僅是一場經(jīng)濟和社會革命，同樣是一場法律革命，對商事責(zé)任產(chǎn)生了非常重要的影響。工業(yè)社會使得人類社會變成了“風(fēng)險社會”或者“事故社會”，隨著企業(yè)的各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導(dǎo)致傳統(tǒng)一元的“過錯責(zé)任”呈現(xiàn)出了巨大的局限性。從過錯責(zé)任原則過渡到以“過錯責(zé)任和嚴格責(zé)任”為中心的二元歸責(zé)體系，是未來商事責(zé)任法律制度體系構(gòu)建面臨的艱巨任務(wù)。

（二）從強制性責(zé)任向替代性、相對任意性責(zé)任的轉(zhuǎn)變

如上所述，在法律責(zé)任的演變過程中，呈現(xiàn)出從強制性責(zé)任向替代性、相對性責(zé)任的轉(zhuǎn)變，這一趨勢在商事責(zé)任中表現(xiàn)的更為明顯。

實質(zhì)上，無論是在民事責(zé)任領(lǐng)域還是在商事責(zé)任領(lǐng)域，責(zé)任的強制性并沒有完全消失，其中的財產(chǎn)強制移轉(zhuǎn)至強制執(zhí)行法，較少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟制度。德國卡爾?拉倫茨在分析債務(wù)與責(zé)任時還明確指出，責(zé)任的強制性最終依賴強制執(zhí)行（zwangvollstrekung)。[16]而在現(xiàn)代法里，不管是侵權(quán)行為引起的損害賠償責(zé)任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責(zé)任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟，那么就只有向法院提起訴訟，請求法院以國家強制力強制債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人并不能直接對債務(wù)人采取強制措施。法院強制債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，屬于強制執(zhí)行法的對象，須嚴格依據(jù)強制執(zhí)行法的規(guī)定。這幾乎是對古代責(zé)任強制性特征的脫胎換骨的變革：人身責(zé)任逐漸消亡，取而代之的是單純的財產(chǎn)責(zé)任；責(zé)任的強制性逐漸從私法中退出，而進入公法領(lǐng)域；古代法上責(zé)任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨立的債的擔(dān)保制度，責(zé)任所固有的擔(dān)保意義淡化。古老的責(zé)任制度被繼承下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責(zé)任的財產(chǎn)性，即現(xiàn)代法上民事責(zé)任意味著違反義務(wù)人依法應(yīng)承擔(dān)的第二次義務(wù)，只能是財產(chǎn)責(zé)任。相對性、替代性和財產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責(zé)任與債務(wù)沒有本質(zhì)差異。

而在商事責(zé)任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實踐中商事責(zé)任的替代性、財產(chǎn)性和相對性更是備受張揚。正如學(xué)者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預(yù)測物價行情的波動，利用貨物供需之間的價差獲取利潤，而且，還反映在其對待沖突的態(tài)度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對抗式的法庭設(shè)計，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認為，商事責(zé)任的這種相對性、替代性和財產(chǎn)性的特征，在未來商事責(zé)任法律體系的構(gòu)建中必將大放異彩。因為我們面對一個多元風(fēng)險的商業(yè)社會，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對正確，具有柔性化的財產(chǎn)替代性和相對任意性商事責(zé)任范式在商業(yè)社會的擴張無疑會縮小我們犯錯的成本，最終促成一個寬容的法治社會。

（三）商業(yè)判斷在商事責(zé)任中的運用

商業(yè)社會交易目的是為實現(xiàn)商業(yè)利益及利潤，但是這必須在法律規(guī)范的框架下進行。否則，商業(yè)主體就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，需要注意的是，在商事責(zé)任的確定規(guī)則中，商業(yè)判斷規(guī)則是判斷主體是否承擔(dān)商事責(zé)任的重要的判斷標準，這與傳統(tǒng)民事責(zé)任的具體規(guī)則具有重大區(qū)別。商業(yè)判斷規(guī)則本質(zhì)上要求法律對商業(yè)主體交易行為進行形式上的審查，保持形式公平，尊重當事人的意思自治。這就要求在商事責(zé)任的判斷中，一般將維護合同的有效性，鼓勵并促成交易的達成作為商人的交易模式，同時也作為司法掌控的價值取向。

然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔(dān)責(zé)任的事由。之所以如此，乃是因為按照成文合同法體系，合同性質(zhì)或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實踐合同，當事人未交付標的物，為合同不成立。若為諾成合同，當事人未交付標的物，則為債務(wù)的不履行。若有導(dǎo)致合同無效或者不成立的事實，即無須分析應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。因此，分析合同或者法律關(guān)系的性質(zhì)和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時采用上述分析方法，法官會遇到障礙甚至窘境：在商業(yè)活動中，為了規(guī)避類型化合同風(fēng)險，商人有意識地模糊各種合同性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義。前者如商場促銷商品時的附贈銷售行為，這種做法看似無償，實則有利可圖。后者如某財務(wù)軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質(zhì)而言，軟件銷售實為“軟件著作權(quán)之實施許可”，而在國內(nèi)軟件行業(yè)，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會刻意關(guān)注合同的性質(zhì)或者類型，而更關(guān)心交易是否有利可圖。所以，基于商事關(guān)系的特性，法官審理商事合同糾紛時，就有可能形成特有的分析路徑，即有時要“忽視”合同的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業(yè)判斷原則。[18]

（四）損害賠償替代原則的確立

必須明確的是，市場經(jīng)濟條件下商業(yè)主體從來只會關(guān)注商業(yè)利潤，關(guān)心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質(zhì)及其效力。同時，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會讓過多的基于道德的價值判斷超越經(jīng)濟價值判斷而占了上風(fēng)。所以，基于商事交易關(guān)系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規(guī)則和責(zé)任承擔(dān)規(guī)則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經(jīng)濟賠償規(guī)則的替代性機能。而這些在國內(nèi)卻還沒有引起應(yīng)有的注意。相反，多數(shù)學(xué)者仍然恪守傳統(tǒng)民事法律責(zé)任的的公平理念和規(guī)則，沒有考慮市場經(jīng)濟條件下的效率價值的優(yōu)先地位和平衡設(shè)計，沒有考慮商業(yè)領(lǐng)域的市場主體對物的交換價值和使用價值的差異對待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認定方面，著重考慮合同的公平價值，追求所謂實質(zhì)的公平，對非法交易的效力多認定為無效。結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)實實踐中的大量的無效合同的出現(xiàn)。（2）在損害責(zé)任的承擔(dān)方式上，從而不論地認為《民法通則》第134條所規(guī)定的十種民事責(zé)任方式的開創(chuàng)性，[19]并將這些責(zé)任方式當然地適用于現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域。（3）在商事責(zé)任的價值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業(yè)責(zé)任的經(jīng)濟屬性。公務(wù)員之家

三、中國商事責(zé)任制度體系構(gòu)建

（一）以企業(yè)為中心的商事責(zé)任主體制度

傳統(tǒng)私法責(zé)任制度在構(gòu)建其體系時，從歸責(zé)原則到具體行為類型，都是從單個的“自然人”為基礎(chǔ)，去調(diào)整當事人之間權(quán)益糾紛?，F(xiàn)代商業(yè)社會的“自然人”對商事責(zé)任體系的構(gòu)建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，其原型已經(jīng)發(fā)生從啟蒙運動中的“理性人”到風(fēng)險社會中的“角色人”或者“謹慎人”的轉(zhuǎn)換。[20]不僅如此，商事責(zé)任主體還發(fā)生了從自然人到企業(yè)的重大變革：社會經(jīng)濟生活中的各種風(fēng)險引致者發(fā)生了從自然人到企業(yè)的主體轉(zhuǎn)移，在社會分工中，眾多自然人成為特定企業(yè)的各種雇員；企業(yè)的組織經(jīng)營活動成為社會共同生活中危險的主要來源。各種類型的企業(yè)在追逐自己的利潤時，一方面給全社會提供了人類共同生活所需要的現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)，但與此同時，工業(yè)革命給人類帶來了前所未有的風(fēng)險。

所以，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任成為現(xiàn)代商事法律責(zé)任制度的核心要素，而制度的設(shè)計也要以此為中心而展開。

（二）以嚴格責(zé)任為中心商事責(zé)任歸責(zé)原則

現(xiàn)代企業(yè)作為一個等級森嚴、分工細密的現(xiàn)代商業(yè)組織，若使其成為真正的現(xiàn)代商事責(zé)任主體，還需要考量傳統(tǒng)民事責(zé)任的過錯歸責(zé)基礎(chǔ)的該當性，轉(zhuǎn)而開始注意嚴格責(zé)任原則在現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域的重要地位。這已經(jīng)引起很多學(xué)著的注意。

事實上，嚴格責(zé)任自古羅馬時期就已經(jīng)存在，比過錯責(zé)任原則歷史更為久遠，而且在權(quán)利救濟的歷史發(fā)展過程中具有相當重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴格責(zé)任并非工業(yè)社會的產(chǎn)物——盡管嚴格責(zé)任的抽象在近代以前的法律中遠未形成——在人類初期的法律中，嚴格責(zé)任占有非常重要甚至是絕對的地位。從嚴格責(zé)任的歷史發(fā)展來看，只要人類所面臨的風(fēng)險存在不對稱性或是嚴重到足以構(gòu)成對生命的威脅，當安全需要超過了其它的人性需求，嚴格責(zé)任體系就有其發(fā)展的舞臺。

從比較法視角來考察，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任，在歸責(zé)原則方面都采納了嚴格責(zé)任原則?？梢钥隙ǖ氖牵淌仑?zé)任的歸責(zé)原則已經(jīng)不能建立在以自然人為基礎(chǔ)的過錯責(zé)任原則之上，19世紀之后飛速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)的復(fù)雜組織形態(tài)，顯然超出了當時立法者所可以預(yù)想的程度。一個建立在單個自然人基礎(chǔ)上的過錯責(zé)任不能勝任現(xiàn)代高風(fēng)險的工業(yè)社會責(zé)任承擔(dān)。19世紀之后西方工業(yè)社會的出現(xiàn)，使得侵權(quán)法學(xué)者敏銳地感受到侵權(quán)法新的歷史使命的到來，他們針對過錯責(zé)任的社會基礎(chǔ)提出質(zhì)疑，因為風(fēng)險社會以及非個人化的大企業(yè)的現(xiàn)象導(dǎo)致過錯責(zé)任的衰落，而一度式微的嚴格責(zé)任原則再次擔(dān)負起社會重任。

（三）建立損害賠償替代規(guī)則

傳統(tǒng)的承擔(dān)民事責(zé)任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請求權(quán)權(quán)能，是物權(quán)的特有民法保護方法。在商事活動領(lǐng)域中，雖然上述責(zé)任承擔(dān)方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動有別于一般民事活動的特有屬性，無法對商事活動受害方提供有力的救濟。首先，商事活動講求效率優(yōu)先。遲到的正義是非正義，交易時間是商事主體從事商事活動時的重要考量因素。反觀傳統(tǒng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式，其都是從傳統(tǒng)民法的公平原則角度構(gòu)建，如返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當事方將行為恢復(fù)到發(fā)生前的初始狀態(tài)，或是需要當事方重新協(xié)商以實現(xiàn)對受到破壞的商事關(guān)系的補救。在商事領(lǐng)域選擇這些救濟方式往往耗時耗力，而對那些可能已經(jīng)對彼此失去信任，無心繼續(xù)交易的當事方來說也無必要，甚至造成其負累。其次，在商業(yè)領(lǐng)域，對物的交換價值及其相應(yīng)利益的保護的注重遠遠超過對使用價值利益的保護。商事主體總是更注重實際利益的獲得，傳統(tǒng)民法責(zé)任承擔(dān)方式更傾向于對物使用價值利益的保護，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責(zé)任承擔(dān)方式，優(yōu)先于傳統(tǒng)民事責(zé)任承擔(dān)方式，符合商事活動的特征，也能最大限度地彌補受損當事方的利益。另外，必須注意的是，對損害賠償制度的具體設(shè)計，必須要關(guān)注對預(yù)期商業(yè)利益的保護，這就要求在確定預(yù)期商業(yè)利益的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件設(shè)計上，不能太苛刻。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。

[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第64頁。

[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第206-207頁。

[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁，第401頁。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜?。骸度斩ǜ耪f》，夏新華等勘校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第104-105頁。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]劉道遠：《證券侵權(quán)法律制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第159-160頁。

[10]《德國商法典》第348條。

[11]《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。

[12]《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。

[13]《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。

[14]《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。

[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蔣大興：《審判何須對抗》，載《中國法學(xué)》2007年第4期，第129頁。

[18]葉林：《商法理念與商事審判》，載《法律適用》2007年第9期，第17-20頁。

[19]余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第665頁。

[20][德]布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2009年版，第30頁。