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論文關鍵詞：隱瞞證據(jù)強制訊問當庭認證

論文提要：我國刑事庭審方式改革之后，帶來了三個新的問題，即檢察院依法隱瞞證據(jù)、公訴人強制訊問被告人以及合議庭"當庭認證"。這些問題的存在表明，我國改革后的庭審方式未能貫徹控辯平等、實體真實與正當程序相統(tǒng)一的原則及辯論原則，必須通過建立、健全證據(jù)開示制度和庭前準備程序，確認被告人沉默權，嚴格實行辯論原則等方法深化改革。

我國原來的刑事庭審采用職權主義方式，1996年修改《刑事訴訟法》時，鑒于這種方式容易導致"先判后審"，難以做到公正審判而進行了重大改革。根據(jù)現(xiàn)行法和有關司法解釋的規(guī)定，法院按照普通程序對刑事案件的法庭審理大體上包括以下幾個步驟：公訴人宣讀起訴書，被告人、被害人就指控事實進行陳述；訊問被告人和向被告人發(fā)問；控方舉證，接受辯方質證和法庭審查；辯方舉證，接受控方質證和法庭審查；控辯雙方發(fā)表總結辯論意見；合議庭評議和宣判。與原來的庭審方式相比，現(xiàn)行庭審方式的最大特點在于，法庭上對于被告人的訊問、對證人和鑒定人的詢問、對書面證據(jù)材料的宣讀和物證的出示等活動，不再由審判人員包攬，而主要由控辯雙方進行，但審判人員仍然有權對被告人、證人和鑒定人發(fā)問，有權決定休庭并在庭外調查核實證據(jù)，只不過這種發(fā)問和庭外調查僅僅具有補充性，對于案件事實的認定主要是基于控辯雙方在法庭上的對抗式舉證和辯論，因而庭審過程呈現(xiàn)出控辯雙方舉證和辯論、法官居中聽證和裁判的"外觀"。這可能是實務上稱新的庭審方式為"控辯式"的主要原因。從限制檢察院庭前移送的案件材料的范圍、對有關罪或非罪的證據(jù)與有關量刑情節(jié)的證據(jù)一并調查、法官保留了一定的調查職權等方面來看，我國庭審中的證據(jù)調查程序與日本、意大利改革后的庭審證據(jù)調查程序具有相似之處，似乎是"汲取了當事人主義訴訟的合理因素"而改造了傳統(tǒng)的"強職權主義"庭審調查方式。但是，與英美法的當事人主義刑事訴訟、大陸法的職權主義刑事訴訟和日本、意大利的新型混合式刑事訴訟相比，我國刑事庭審中的證據(jù)調查無論在程序設計上還是在具體實施上，都存在著嚴重的缺陷，這些缺陷有些是舊的庭審方式遺留下來的老問題，有些則是這次庭審方式改革所產生的新問題。以筆者之見，這些新問題突出表現(xiàn)在檢察院"依法隱瞞證據(jù)"、公訴人強制訊問被告人和合議庭"當庭認證"三個方面。充分認識到這些問題的嚴重性，準確分析產生這些問題的原因，并尋求妥善的解決方案，是深化刑事庭審方式改革的重要前提。本文擬就此三個問題略陳管見。

一、檢察院"依法隱瞞證據(jù)"，侵犯了辯護一方的質證權和辯護權

在改革前的庭審制度下，檢察院起訴時必須一并移送全部案卷材料，辯護律師可以在開庭以前到法院查閱、摘抄、復制案卷材料，并以此為基礎進行法庭上的辯護。為了防止審判人員通過庭前閱卷而形成不利于被告人的預斷，解決"先判后審"的問題，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第150條將按照普通程序的起訴方式由"全案移送"改為"復印件移送"，即檢察院在按照普通程序提起公訴時不再移送全部案卷，而只需要移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片。這樣，法院的庭前審查由原來以實體審查為主變?yōu)楝F(xiàn)在的以程序審查為主。立法者希望以此迫使審判人員在法庭上認真聽取控辯雙方的舉證和辯論活動，以便做出正確的裁判。但是，修改后的《刑事訴訟法》并沒有配套性地建立起證據(jù)開示制度，檢察院掌握的控訴證據(jù)除了向法院移送的部分以及依據(jù)《刑事訴訟法》第36條已經在審查起訴階段提供給辯護人查閱的"技術性鑒定材料"之外，沒有任何合法的渠道能夠向辯護一方公開。另一方面，辯護律師在審查起訴階段以及開庭以前的調查取證權又受到嚴格的限制，特別是對被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的調查，需要經過檢察院或者法院許可之后，再經被害人或證人本人同意才能進行。這樣，辯護律師能夠在開庭前看到并且掌握的證據(jù)材料，實際上基本上限于檢察院移送給法院的"主要證據(jù)復印件"或照片、證據(jù)目錄和證人名單。

哪些是"主要證據(jù)"？據(jù)1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大委員會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第36條的解釋，包括以下三類：（1）起訴書中涉及的各證據(jù)種類中的主要證據(jù)；（2）多個同種類證據(jù)中被確定為"主要證據(jù)"的；（3）作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛(wèi)的證據(jù)。但是，該條同時規(guī)定："人民檢察院針對具體案件移送起訴時，主要證據(jù)由人民檢察院根據(jù)以上規(guī)定確定"。據(jù)此，檢察院可以自行決定在具體案件中移送的"主要證據(jù)"的范圍，"合法地"隱瞞有利于或者不利于被告人的其他證據(jù)。1999年1月18日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第283條雖然進一步明確了"主要證據(jù)"的含義，將它界定為"對認定犯罪構成要件的事實起主要作用，對案件定罪量刑有重要影響的證據(jù)"，但它又規(guī)定："人民檢察院針對具體案件移送起訴時，主要證據(jù)的范圍由辦案人員根據(jù)本條規(guī)定的范圍和各個證據(jù)在具體案件中的實際證明作用加以確定"；"對于主要證據(jù)為書證、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄、被告人供述與辯解筆錄或者勘驗、檢查筆錄的，可以只復印其中與證明被告人構成犯罪有關的部分，鑒定書可以只復印鑒定結論部分。"這里不僅把"隱瞞"證據(jù)的主體由"檢察院"改為具體負責審查起訴的"辦案人員"，而且對書面證據(jù)需要"隱瞞"的范圍作了明確的規(guī)定。不管這一規(guī)定的背后有多少客觀條件的限制因素在起作用，由最高檢察機關出面做出的這種"司法解釋"這一事實本身就表明，它實際上是鼓勵"檢察人員依法隱瞞證據(jù)"，并具體指明對于書面證據(jù)可以"斷章取義"！我們把《檢察規(guī)則》的上述規(guī)定與證人普遍不出庭這一事實結合起來考慮，就不難想象，如果公訴人在法庭上宣讀的書面證據(jù)材料不屬于檢察院移送的"主要證據(jù)"的范圍，當審判長詢問辯護人或被告人的意見時，辯護人或被告人根本不可能發(fā)表什么有針對性的不同意見！因為他們既不知道公訴人宣讀的書面證言是否反映了該份書面證據(jù)的全部內容，也沒有機會對提供證言的人進行"反詢問"。如果公訴人宣讀的書面證據(jù)屬于檢察院移送的"主要證據(jù)"的范圍，但移送的只限于其中"與證明被告人構成犯罪有關的部分"時，被告人如果對其內容的真實性持有異議，除了簡單地表明其異議之外，還有什么辦法使質證更加有效，從而使法官相信自己的異議是有根據(jù)的？如果公訴人只是部分地宣讀了起訴時移送的某項"主要證據(jù)"的一部分，辯護人除了再宣讀另外一部分之外，又有什么辦法能夠更有效地對此進行質證？以這種基本上走過場的形式進行所謂的"質證"，怎么能夠保證法院的判決"忠于事實真相"？。

檢察院之所以能夠"依法隱瞞證據(jù)"，除了傳統(tǒng)的訴訟觀念的影響之外，首要原因在于立法者對現(xiàn)代當事人主義刑事訴訟的基本精神不夠了解，以為當事人主義刑事訴訟僅僅注重程序公正，而對真實發(fā)現(xiàn)漠不關心。其次，是因為對于"先判后審"的矯枉過正，立法者似乎以為，為了防止審判人員庭前閱卷，應當要求"庭前什么都不要看，一切證據(jù)都到庭上見"。實際上，現(xiàn)代當事人主義早已摒棄了"司法競技主義"，它要求在公正程序下盡可能地發(fā)現(xiàn)案件的事實真相，從而引導出實質公正的結果。正是訴訟觀念的這種根本性變化，導致了與當事人主義刑事訴訟相適應的證據(jù)開示制度的普遍建立和不斷完善。參見孫長永：《當事人主義刑事訴訟與證據(jù)開示》，載《法律科學》2000年第4期。同時，現(xiàn)代當事人主義刑事庭審是由一整套非常精致的規(guī)則體系調整的訴訟過程，基于程序上的當事人推進主義和實體上的當事人處分主義，正式庭審之前的準備程序是保證庭審公正、高效進行所必不可少的前提條件。美國的審前會議制度和"審前動議"程序以及英國的"答辯和指示聽證程序"（pleaanddirectionshearings）和"準備性聽證程序"（preparatoryhearings）等，都是這樣的爭點整理和庭審準備性程序。中國的刑事庭審改革絕不能放棄發(fā)現(xiàn)"實體真實"的傳統(tǒng)，也不應在追求程序公正的名義下犧牲必要的訴訟效率，而應當堅持實體真實與正當程序的統(tǒng)一，通過建立、健全證據(jù)開示制度和庭前預備程序，明確控、辯雙方的爭議事項，把程序性的爭議（如關于證據(jù)的可采性等）盡可能地解決在開庭以前，使正式庭審真正集中于與公訴犯罪事實有關的實質問題上，并保證控辯雙方充分的舉證、質證機會和條件，特別是有效地保障被告人及其辯護人的質證權和辯護權，以便法院能夠在公正程序下發(fā)現(xiàn)案件事實真相，準確地做出實體裁判，而不至于撇開法定程序在法庭以外去發(fā)現(xiàn)所謂的案件事實。

二、公訴人強制訊問被告人，不符合對抗制審判所固有的控辯平等原則

法官審問被告人是近代以來職權主義刑事庭審中證據(jù)調查的基礎，我國改革前的庭審也采用了這種程序。1979年《刑事訴訟法》第114條規(guī)定："公訴人在審判庭上宣讀起訴書后，審判長開始訊問被告人。公訴人經審判長許可，可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人，在審判人員審問被告人后，經審判長許可，可以向被告人發(fā)問。"據(jù)此，庭審調查一開始對被告人的訊問，主要是由審判人員進行的。在修改刑事訴訟法的過程中，立法者認為這一規(guī)定在實踐中存在兩個問題：一是"訊問工作主要由審判人員進行，不利于審判人員居中聽取雙方意見，從而造成代替公訴人揭露、證實犯罪的職責，存在對案件包攬過多的問題"；二是"不能充分發(fā)揮控、辯雙方的作用"。有鑒于此，修改后的《刑事訴訟法》在訊問被告人的方式上進行了改革，現(xiàn)行法第155條規(guī)定："公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人、訴訟人，經審判長許可，可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人。"這樣，就以公訴人訊問被告人為主的做法取代了原來的以審判人員訊問被告人為主的做法。

需要注意的是，公訴人訊問被告人與原來的審判人員訊問被告人一樣，是一種"強制訊問"程序。雖然這種訊問并無法定的強制方法作為后盾，但公訴人在訊問之前通常都會警告被告人"應當（必須）如實回答"，必要時法官也會提出類似的警告。根據(jù)"坦白從寬、抗拒從嚴"的刑事政策，如果被告人拒絕回答公訴人或法官的提問或者保持沉默，或者在偵查、起訴階段由于種種原因而供認有罪，而在庭審中卻當庭翻供，最終一旦被法院判決有罪，將因"認罪態(tài)度不好"而受到從重處罰，被告人并沒有權利僅僅因此而提出上訴。更重要的是，由于基本上廢除了原來的案卷移送制度，而證據(jù)開示制度卻未建立，辯護律師參與化程度又非常低，被告人在接受公訴人的訊問和決定是否回答之前，根本無從知道控方究竟有沒有證據(jù)、有多少證據(jù)、有哪些證據(jù)。因此，被告人是在對于"控方案件"毫不知情的情況下受到"突然"訊問的，被告人對于回答還是不回答以及如何回答根本沒有做出理性決定的充分自由。由于公訴人訊問被告人承襲了原來審判人員審問被告人程序的強制性，但削弱了被告人做出回答的證據(jù)基礎，被告人在改革后的庭審過程中的地位不但沒有得到提高，反而被進一步"客體化"。因此，從被告人的角度來看，與其按照現(xiàn)行法的規(guī)定接受公訴人的首先訊問，還不如按照1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定接受審判人員的首先訊問。

筆者無意反對改革庭審中對被告人的訊問方式。職權主義刑事庭審中以審判人員為主訊問被告人所產生的弊端是有目共睹的，因而對此加以改革是完全有必要的。日本、意大利在改革刑事庭審方式時也對此進行了重大的改革，就是很好的例證。但是，它們在改革之后都不允許公訴人首先訊問被告人，而且將訊問程序從證據(jù)調查之始移至證據(jù)調查之后或者末尾，以充分尊重被告人作為訴訟主體的地位，同時防止審判人員和公訴人過分地依賴被告人的當庭陳述（特別是有罪供述）。傳統(tǒng)上采取當事人主義庭審方式的英美法國家更不允許檢察官或控方律師在控方舉證階段訊問被告人。為什么我國要改成以"公訴人訊問"為主這種方式？對此，立法者的解釋是："公訴人是代表國家在法庭上起訴和證實被告人的罪行，為了更好地揭露被告人的犯罪情節(jié)，論證其犯罪行為應予追究，本款規(guī)定，公訴人可以訊問被告人"。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社1996年版，第178頁。這一解釋明顯帶有"有罪推定"的思想，它所暗含的邏輯前提是"被告人都是有罪的"，而且"被告人通常都會做出有罪供述"，因此，為了便于公訴人對此加以"揭露"，應當由公訴人首先訊問被告人。參與起草立法草案的學者則認為："在訊問被告人方式上的改革，主要是為了避免審判人員與被告人在庭審中的直接對抗?！挠梢怨V人和辯護人為主訊問被告人的做法，使審判人員處于比較超脫的地位，從而有利于審判人員客觀地對待和判斷被告人的供述，準確地查明案件事實真相。"陳光中、嚴端主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》，中國方正出版社1999年第2版，第303頁。審判人員果真能夠如此"超脫"或"客觀"嗎？

實際上，在對抗制庭審方式之下，由實質上處于原告一方當事人地位的公訴人"強制"訊問處于對方當事人地位的被告人，是違反控辯平等的基本原則的。即使在職權主義刑事庭審中，公訴人也只能在被告人表示愿意陳述的情況下，在法官審問被告人之后作補充詢問。中國立法者在改革刑事庭審方式的當初，僅僅注意到審判人員訊問被告人可能造成程序不公，而沒有預計到由公訴人首先"訊問"被告人更加不公正。因為審判人員至少在理論上被推定為"中立的"司法官，對于他訊問被告人的行為至少可以抱有一種"應當公正"進行的合理期待。與此不同，公訴人盡管在法律上被刻意塑造為"司法官"，要求他"客觀公正"地執(zhí)行職務，但在法庭審理過程中，他畢竟是被告人的直接對手，由他來首先"訊問"、"直接訊問"被告人，不可能期待有什么"公正"可言，而只能是把被告人作為追究的對象和懷有敵意的"控方證人"對待。而且下一步的庭審調查如何進行，都將根據(jù)被告人怎么說來確定。由于現(xiàn)行法對于被告人的庭前陳述如何進入法庭調查沒有設定任何條件限制，被告人在回答公訴人訊問過程中所提出的任何辯解，都會因為公訴人隨時"宣讀"偵查人員或檢察人員秘密訊問嫌疑人之后所形成的"訊問筆錄"《檢察規(guī)則》第336條規(guī)定："被告人在庭審中的陳述與偵查、審查起訴中的供述不一致，足以影響定罪量刑的，可以宣讀被告人供述筆錄，并針對筆錄中被告人的供述內容對被告人進行訊問，或者提出其他證據(jù)進行證明。"據(jù)此，是否宣讀"訊問筆錄"、何時宣讀、宣讀哪一部分，完全屬于公訴人員的"自由裁量權"而變得蒼白無力。因此，本來應當是對于檢察院的犯罪指控能否成立進行審查的法庭審理，變成了以訊問被告人、印證被告人當庭是否講實話為中心的"片面追究"過程。把審判人員在這種控辯雙方嚴重不平等的訊問與被訊問過程中的消極聽證視為"超脫"或"客觀"，實在是對"控辯平等對抗、法官居中裁判"的對抗制審判原則的嚴重曲解。因為"公正的法庭審判建立在控辯雙方大體上勢均力敵的前提之下，而如果一方過于軟弱，另一方過于強大的話，法庭上的平衡就會被打破，裁判者也就必然傾向于強大的一方，并形成與其主張相同的裁判結論"。陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第389-390頁。

要解決公訴人強制訊問被告人引起的程序不公問題，根本途徑是確認被告人在庭審過程中的沉默權，廢除公訴人對被告人的強制訊問權，并相應地調整整個庭審調查程序。調整后的庭審調查程序一方面要考慮被告人自愿陳述的情況下被告人的當庭陳述對于審判人員形成正確心證的影響，另一方面也要兼顧被告人行使沉默權時法庭審理順利進行的客觀需要。對此，有兩種方案可供選擇：

第一種方案，在公訴人訊問被告人之前，由審判長告知被告人沉默權，被告人表示愿意接受公訴人詢問的，公訴人才能首先詢問被告人。如果被告人表示不愿意回答公訴人的提問，公訴人應當通過詢問被害人、證人、鑒定人或宣讀書面證據(jù)材料或出示物證等方法，逐項證明公訴犯罪事實。在公訴人、被害人舉證完畢之后，由辯方舉證。如果這時被告人表示要站在辯方的立場上向法庭陳述案情的，首先由被告人陳述或者辯護人向被告人進行"主詢問"，然后，公訴人、被害人的訴訟人、共同被告人的辯護人有權進行"反詢問"，審判人員認為必要時，也可以詢問被告人。

第二種方案，應當根據(jù)被告人是否認罪而決定是否允許公訴人首先詢問被告人。被告人對于某項指控表示認罪的，公訴人有權首先詢問被告人，但被告人有權拒絕回答。被告人對于某項指控表示不認罪的，公訴人應當首先進行控方舉證，待控方舉證結束之后，輪到辯方舉證時，被告人有權自愿陳述，并按照"主詢問"、"反詢問"的順序接受辯護人、公訴人、被害人的訴訟人的發(fā)問，法官也可以補充詢問；被告人如果不愿意陳述案情的，也可以始終保持沉默。

在兩種方案中，如果被告人拒絕回答"反詢問"或者審判人員的詢問，合議庭在最后評議時可以把這一情況考慮進去。但是，不得僅僅根據(jù)被告人的沉默或者對具體提問的拒絕回答而直接推斷被告人有罪，也不得把沉默、拒絕回答具體提問作為從重判刑的根據(jù)。

兩種方案中，第一種方案對現(xiàn)行法的改動較小。但在具體案件中，被告人是否當庭陳述案情，公訴人有可能直到辯方舉證階段才清楚，庭審中的波動較大。第二種方案更接近于日本的做法，其基本精神在于保證被告人不認罪的案件中證據(jù)調查程序充分體現(xiàn)控辯平等原則，禁止把被告人作為控方證人對待，但公訴人在被告人不認罪的案件中的舉證壓力增大。由于現(xiàn)行法并沒有以強制手段要求被告人必須如實回答公訴人的提問，因而只要法院隨著其獨立地位的增強而在司法政策上加以調整，通過司法解釋民主精神的不斷積累和相關配套制度的完善，就可望逐步實現(xiàn)第一方案。第二種方案則必須通過修改《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)調查程序才能落實，因而實施難度較大，但從刑事案件的審判實行"繁、簡分流"的原則和對抗制審判必不可少的"正當程序"精神來看，這一方案應當說更符合我國審判方式改革的總體趨勢。

三、合議庭"當庭認證"，導致認定事實上的"裁量糾問主義"

"糾問主義"本來是封建集權制時代歐洲大陸和中國法律明文規(guī)定的司法審判方式，其突出特點是法官在認定事實上的主觀擅斷和肆意裁量。近代以來，各國為了保證公正審判，均對事實裁判者的司法裁量權進行了嚴格的規(guī)范和限制。主要措施是：（1）事實的裁判者對任何證據(jù)的認定必須充分聽取當事人的意見，不得根據(jù)沒有在法庭上調查的證據(jù)認定案件事實。（2）對當事人提出的證據(jù)是否可以作為定案的根據(jù)，事實的裁判者必須在公開的法庭上做出明確的判斷，并說明理由。（3）合議制審判的案件中，合議庭或陪審團對證據(jù)的判斷必須經過適當?shù)募w評議程序。（4）事實的裁判者只有在聽取控方的全部證據(jù)（只限于英美法）或者控辯雙方的所有證據(jù)之后，才能本著自由心證原則對證據(jù)的證明力做出合理的判斷，以期準確地認定案件事實。在庭審過程中，法官不得對案件事實發(fā)表傾向性的意見，或者對于案件事實做出"部分認定"。

我國現(xiàn)行刑訴法和《法院解釋》對于法官在法庭上如何審查判斷證據(jù)沒有任何規(guī)定，庭審方式改革過程中，首先在民事、經濟審判實務中"創(chuàng)造性"地提出了"當即認證"或"當庭認證"的說法，隨后推廣適用于刑事審判過程中，并且已經得到最高法院的肯定。如1998年7月11日施行的《最高人民法院關于民事、經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第12條規(guī)定："經過庭審質證的證據(jù)，能夠當即認定的，應當當即認定；當即不能認定的，可以休庭合議后再予以認定；合議之后認為需要繼續(xù)舉證或者進行鑒定、勘驗等工作的，可以在下次開庭質證后認定。"1999年3月8日《最高人民法院關于嚴格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》對包括刑事案件在內的所有訴訟案件的公開審判做出了一些具體的規(guī)定，其中第5條明確要求："法庭能夠當庭認證的，應當當庭認證"。盡管學界對于"當庭認證"的含義尚有不同理解參見胡錫慶、張少林：《刑事庭審認證規(guī)則研究》，載《法學研究》2001年第4期，樊崇義主編：《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，第461-464頁。，但從最高法院的上述規(guī)定，結合司法實踐中的通常做法不難發(fā)現(xiàn)，"當庭認證"實際上就是"當即認證"，具體又有"一證一認"和"一事（一組）一認"兩種方式。前者指對每一個證據(jù)經過舉證和質證之后，合議庭當場做出是否采信和確認的判斷，并公開宣布；后者是指對一個方面的案件事實有關的幾個證據(jù)經過集中舉證和質證后，合議庭當場做出是否采信和確認的判斷，并公開宣布。所謂"采信和確認"不僅包括證據(jù)能力問題，而且包括證明力問題，而且主要是證明力問題，其本質是判定證據(jù)能否證明一定的案件事實，即舉證方所主張的案件事實是否成立，尤其是在"一事一認"的情況下，"認證"實質上就是認定部分案件事實。表面上看上去，"當庭認證"似乎是在聽取了控辯雙方的意見之后才宣布的決定，具有"依法裁判"的外部特征，但實際上它是一種姿意妄斷的表現(xiàn)。為了把它與法定的糾問主義相區(qū)別，筆者把我國基于法官裁量權而實行的認證姿意稱為"裁量糾問主義"。其"糾問性"和"反程序性"可以歸結為以下五點：

第一，在對抗制審判中，關于證據(jù)能力問題的爭議原則上應當在開庭以前解決，而不應當在對于本案事實的審理中"中途"停頓來解決程序爭議，否則，本意在于審理本案指控事實是否成立的程序就會被程序爭議的"岔道"所沖淡。我國法律和有關法律解釋對于證據(jù)能力本身就缺乏必要的規(guī)范性限制，對于如何調查與證據(jù)能力問題相關的程序事實也沒有任何可供依據(jù)的程序規(guī)則，況且合議庭當場也無法進行充分的合議，僅僅根據(jù)被告人或辯護人并不充分的爭辯就對證據(jù)能力問題做出判斷，難免過于草率。

第二，關于證明力的問題，在證據(jù)調查階段只能就個別證據(jù)逐一進行質證和辯論，爭辯的焦點在于證據(jù)的可信性、真實性和相關性，而單個證據(jù)通常并不能自我表明其是否真實可靠。因而"一證一認"顯然是違反判斷證據(jù)的經驗法則的。考慮到多數(shù)被告人沒有辯護人、沒有機會在開庭以前接觸控方證據(jù)，以及普遍不懂法律和訴訟程序這些事實，即使是被告人當庭表示沒有異議的證據(jù)，合議庭用"一證一認"的方式進行"認證"，也不符合"忠于事實真相"的職責要求。

第三，如果是將一個案件事實分為若干片段進行分組舉證、質證和認證，那么"當庭認證"更是違反辯論原則的。因為合議庭通過"一組一認"的方式確認證據(jù)時，已經對案件的部分事實做出認定，這樣就等于剝奪了被告人和辯護人對于這一部分事實的辯論權，導致被告人和辯護人到了總結辯論階段"無理可辯"的局面。難怪實踐中出現(xiàn)有的辯護人"拒絕辯論"甚至以當場退庭表示抗議的場景。實際上，在"一組一認"的認證方式下，往往一個案件的證據(jù)尚未調查完畢，合議庭已經通過認證的結果向辯護人、公訴人和旁聽群眾表明了自己的心證：被告人是有罪的。

第四，"當庭認證"使審判長必須在每一證據(jù)或每一組證據(jù)的認證之前與兩邊的合議庭成員"交頭接耳"，在排除了法院與檢察院及合議庭成員之間開庭前非正式接觸可能性的前提下，這種以"耳語"兩三句作為"合議"的方式，并以此決定控辯雙方有嚴重分歧的證據(jù)能力和證明力問題，甚至當場確認部分案件事實，往往只是審判長的個人擅斷，帶有濃厚的主觀隨意性。這一點不會因為審判長或合議庭成員個人素質的提高而有任何改變。

第五，在一些較為復雜的案件中，由于控方所舉證據(jù)很多，經過辯方質證之后，有些證據(jù)常常因為存有疑問而無法當場認證，按照"能夠當庭認證的，應當當庭認證"的原則，就會出現(xiàn)這樣的局面：有些證據(jù)合議庭已經當庭確認了，另一些證據(jù)合議庭則沒有當庭確認。到了總結辯論的時候，就連代表合議庭宣布認證結果的審判長都已經無法準確地記憶到底哪些證據(jù)他已經宣布確認。公訴人或辯護人當然也不可能"牢記"合議庭的每一次認證決定，結果控辯雙方的總結辯論根本就不是以證據(jù)調查的結果為依據(jù)，而對合議庭已經"確認"的證據(jù)和事實照樣各說各的理，而且審判長也不能有效地干預。另外，對于當庭未能認定的證據(jù)，經過休庭進行庭外調查之后，可能又需要推翻部分當庭認證的結果才能做出認定，導致合議庭對于同一案件的證據(jù)認定反復無常。

"當庭認證"被作為庭審方式改革的一大成果加以推廣，主要是因為傳統(tǒng)上我國法院當庭裁判率太低，裁判結論基本上不是庭審的結果。就這一點而言，要求法院進行"當庭認證"不無積極意義。但是，由于"當庭認證"存在種種弊端，這種做法應盡快停止采用。法院對于證據(jù)能力的審查原則上應當在庭前準備程序進行，控辯雙方對于證據(jù)能力的爭議，應當在開庭前申請獨立的預審法官裁決，如果預審法官決定排除證據(jù)的，受到不利裁判的一方有權提出上訴或抗訴；但是，如果預審法官決定駁回被告人的申請而不排除證據(jù)，被告人無權直接上訴，只有在因此而受到有罪判決的情況下，才能提出上訴。法院對于證明力的審查判斷，應當嚴格貫徹辯論原則，充分聽取控辯雙方的質證和辯論意見，在合議庭評議之后、宣告裁判結論之前加以綜合評斷，對于肯定或否定控方或辯方的意見做出有理有據(jù)的說明，并且將主要結論和理由具體地寫入判決書，以便控辯雙方通過上訴或抗訴繼續(xù)爭辯。為了保證裁判結論是辯論原則的結果，必須積極創(chuàng)造條件廢止法官庭后閱卷、內部請示的習慣做法，以及庭審結束后的審判委員會討論決定案件制度，爭取在所有的刑事案件中都能夠做到由合議庭或者獨任審判員公正審理后及時做出獨立的裁判。