導(dǎo)語(yǔ)：行政自由裁量權(quán)的司法審查研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、對(duì)自由裁量行政權(quán)的司法審查是當(dāng)代行政法的核心特征

以法律是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡(jiǎn)稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個(gè)分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標(biāo)簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標(biāo)簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過(guò)進(jìn)一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過(guò)是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實(shí)中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個(gè)具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論問(wèn)題的內(nèi)容。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對(duì)違法建設(shè)者的處罰行為為例，如果我們討論的問(wèn)題是：規(guī)劃行政部門可否對(duì)違法建設(shè)者采取罰款和責(zé)令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因?yàn)榉梢?guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問(wèn)題是：對(duì)于建設(shè)單位超出規(guī)劃批準(zhǔn)范圍建設(shè)的房屋到底應(yīng)當(dāng)罰款保留還是應(yīng)當(dāng)拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因?yàn)榉稍O(shè)定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴(yán)重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個(gè)條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對(duì)的意義上使用的。

自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無(wú)論法律對(duì)行政權(quán)施加何種程度的限制，總會(huì)有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個(gè)方面尋找：

一是語(yǔ)言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語(yǔ)的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對(duì)概念的迷信，認(rèn)為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對(duì)象是一種一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系[3]，其實(shí)不然，物質(zhì)世界是一個(gè)連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如哲學(xué)家所說(shuō)的那樣，“大自然本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時(shí)，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說(shuō)，在典型的情況下這些概念是確定無(wú)疑的，如果調(diào)整對(duì)象屬于概念的的邊際情形時(shí)，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個(gè)例子可以很好地說(shuō)明這一點(diǎn)。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問(wèn)題是第三個(gè)人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個(gè)問(wèn)題就可能引起無(wú)窮的爭(zhēng)論[5]。所以，法律即便全部使用確定無(wú)疑的語(yǔ)言，仍無(wú)法避免邊際情形下的爭(zhēng)議。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中并不總是面對(duì)典型的情況，經(jīng)常會(huì)遭遇到邊際情形，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認(rèn)識(shí)能力的局限。社會(huì)生活具有無(wú)限復(fù)雜性，人類對(duì)其認(rèn)識(shí)的程度可以不斷深入，但永遠(yuǎn)也無(wú)法達(dá)到終極。立法者對(duì)法律調(diào)整對(duì)象的洞察力及表達(dá)力雖然勝于常人，但也無(wú)法超越人類認(rèn)識(shí)能力的局限性，他們不可能毫無(wú)遺漏地對(duì)調(diào)整對(duì)象的所有問(wèn)題都觀察清楚，也不可能對(duì)事物的發(fā)展作出無(wú)限精確的預(yù)測(cè)，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無(wú)疑的語(yǔ)言。有時(shí)問(wèn)題非常復(fù)雜，而且變化莫測(cè)，立法者無(wú)法用確定無(wú)疑的語(yǔ)言進(jìn)行表述并加以規(guī)范，而這些問(wèn)題又很重要，應(yīng)當(dāng)納入法律的調(diào)整范圍，這時(shí)立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來(lái)作出法律規(guī)定。行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，因此在行政法領(lǐng)域當(dāng)中出現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴(yán)重”、“公共利益”、“合理”、“適當(dāng)”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機(jī)關(guān)在具體實(shí)施過(guò)程中有極大的自由裁量權(quán)。

西方傳統(tǒng)憲法原則認(rèn)為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應(yīng)，早期的立法者在對(duì)行政機(jī)關(guān)授權(quán)時(shí)非常謹(jǐn)慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過(guò)需要指出的是，當(dāng)時(shí)的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不如當(dāng)代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過(guò)抑制政府整體功能來(lái)實(shí)現(xiàn)的，按照學(xué)者的概括，當(dāng)時(shí)政府的定位是“夜警國(guó)家”[7]，也就是說(shuō)，政府只要能保證社會(huì)的基本秩序就可以了，而不必通過(guò)積極主動(dòng)的行動(dòng)去促成更多社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國(guó)防、外交和公共安全，而社會(huì)生活的很多領(lǐng)域完全是社會(huì)個(gè)體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進(jìn)入19世紀(jì)末尤其20世紀(jì)以來(lái)，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國(guó)家”變成“行政國(guó)家”和“福利國(guó)家”，政府除了承擔(dān)傳統(tǒng)職能外，還承擔(dān)了大量的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)職能，行政規(guī)制和服務(wù)進(jìn)入到了社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，這一過(guò)程都是通過(guò)法律對(duì)行政機(jī)關(guān)源源不斷的授權(quán)實(shí)現(xiàn)的，由于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展，使得行政事務(wù)變得更加復(fù)雜，立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機(jī)關(guān)廣泛授權(quán)的同時(shí)，也賦予行政機(jī)關(guān)越來(lái)越多的自由裁量空間[8]。此時(shí)，傳統(tǒng)的憲法原則已經(jīng)不合時(shí)宜，應(yīng)當(dāng)由新的觀念來(lái)取而代之。韋德認(rèn)為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會(huì)文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會(huì)在通過(guò)這些法案時(shí)也無(wú)意多加思量[9]。

沒有限制的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗，這是萬(wàn)古不易的戒律。在立法機(jī)關(guān)減弱對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制的同時(shí)，必須有其他的力量占據(jù)立法機(jī)關(guān)騰出的空位，否則行政權(quán)將變成一種無(wú)限的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)將成為事實(shí)上的專制君主，現(xiàn)代民主將蛻變?yōu)椤巴ㄍ壑贰保ü耍?，行政法及法治的精神?nèi)涵將歸于毀滅。早期，由于政府職能有限，所以法院放棄對(duì)裁量行為的司法審查并沒有產(chǎn)生太大的問(wèn)題。過(guò)去作為例外情形存在的裁量行為如今已經(jīng)成為政府活動(dòng)的常態(tài)，其產(chǎn)生的問(wèn)題已經(jīng)威脅到社會(huì)體制的存續(xù)，鑒此，西方各國(guó)在行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)張的同時(shí)，紛紛將司法審查的重心由控制羈束行政行為轉(zhuǎn)向控制裁量行為，時(shí)至今日，對(duì)裁量行為的司法審查已經(jīng)成為行政法當(dāng)中的核心內(nèi)容，沒有這部分內(nèi)容，行政法將失去意義。正如韋德評(píng)價(jià)的那樣，“法院對(duì)這種表面上看毫無(wú)限制的權(quán)力的態(tài)度，或許最能揭示出行政法體系的特征”[10]。

我國(guó)的司法審查制度起于1980年代，真正的發(fā)展開始于1989年行政訴訟法的頒布。這部法律在制定過(guò)程中吸收了很多國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和理論成果，其中包括將裁量行為納入了司法審查范圍[11]。學(xué)術(shù)界對(duì)裁量行為的司法審查問(wèn)題比較關(guān)注，出了不少成果。不過(guò)反觀行政審判實(shí)踐，我們發(fā)現(xiàn)，用裁量行為違法作為撤銷具體行政行為理由的判決非常少，與現(xiàn)實(shí)中人們對(duì)不合理行政的抱怨程度形成鮮明反差。筆者在與各級(jí)法院法官接觸的過(guò)程中作過(guò)一點(diǎn)調(diào)查，似乎有以下兩點(diǎn)原因：一是行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈反映令法院有所顧忌。法律上表述裁量行為違法所使用的詞有兩個(gè)，濫用職權(quán)和行政處罰顯失公正。前者是大概念，后者是小概念，兩者是包含關(guān)系。濫用職權(quán)這個(gè)概念在否認(rèn)具體行政行為合法性的同時(shí)，還隱含著對(duì)具體執(zhí)法者精神境界的評(píng)價(jià)，表現(xiàn)出道德譴責(zé)的成分，對(duì)行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)責(zé)任人的形象和政績(jī)都有較大損傷，因此容易引起行政機(jī)關(guān)的抵制，有些地方還把濫用職權(quán)與徇私枉法聯(lián)系起來(lái)，一些檢察機(jī)關(guān)、紀(jì)檢監(jiān)察部門甚至要求法院將以濫用職權(quán)作為理由的判決提供給他們，作為調(diào)查行政機(jī)關(guān)工作人員是否有職務(wù)犯罪或者違法違紀(jì)行為的一個(gè)來(lái)源，使得行政機(jī)關(guān)對(duì)此更為敏感，在司法審查環(huán)境不太理想的地方，行政機(jī)關(guān)的抵觸給法院造成很大的壓力，為了避免大的沖突，法院往往走折衷路線，如果違法行政行為能套上法律規(guī)定的其他標(biāo)準(zhǔn)，就不用濫用職權(quán)作為判決的理由。二是審查標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，不象其他標(biāo)準(zhǔn)那樣易于掌握。第一點(diǎn)原因涉及很多復(fù)雜的社會(huì)因素和政治因素，需要法律界付出長(zhǎng)期努力。第二點(diǎn)原因基本上可以在法律的范圍內(nèi)解決，其是本文研究的重點(diǎn)所在。

二、對(duì)裁量行為進(jìn)行司法審查的原則

由于法律對(duì)行政自由裁量權(quán)提出的控制標(biāo)準(zhǔn)是非?；\統(tǒng)、難以掌握，因此審查裁量行為就比審查羈束行政行為要困難得多，它需要法官創(chuàng)造性地開展司法審查活動(dòng)。法官審結(jié)此類案件，不僅僅是平息糾紛而已，往往還能發(fā)現(xiàn)司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)，具有為后來(lái)的審判活動(dòng)提供指南的價(jià)值。

（一）裁量行為應(yīng)當(dāng)遵循合理性原則

審查裁量行為適用什么法律原則，取決于裁量行為應(yīng)當(dāng)遵循哪些原則。英國(guó)16世紀(jì)的Rooke案[12]中，科克大法官曾說(shuō)過(guò)一段非常有名的話，被看作是行政自由裁量權(quán)所應(yīng)遵循原則的經(jīng)典表述，“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人的意見做某事；------根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事”，即其“不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”[13]。20世紀(jì)的英國(guó)學(xué)者韋德表達(dá)的更為清楚簡(jiǎn)練，行政自由裁量應(yīng)當(dāng)遵循“合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致”[14]。這一原則就是行政法基本原則之一的合理性原則。

顧名思義，合理性（Reasonality）就是合乎理性(reason)。那么何謂理性？自古至今已引起無(wú)數(shù)爭(zhēng)論，而且還將繼續(xù)爭(zhēng)論下去，綿綿無(wú)絕期。博登海默擱置爭(zhēng)議而求各種觀點(diǎn)之大同，他認(rèn)為，無(wú)論持何種觀點(diǎn)，人們都把理性當(dāng)作思考和行動(dòng)的參照系，其能夠“為我們的觀點(diǎn)尋找令人信服的根據(jù)”[15]。據(jù)此我們可以得出第一個(gè)結(jié)論：如果行政機(jī)關(guān)的裁量能夠令人信服的話，這個(gè)裁量行為就可被認(rèn)為符合合理性原則。乍一看去，合理性原則似乎是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樾欧c否完全是人的主觀感受，不過(guò)先不要匆忙下結(jié)論，通過(guò)進(jìn)一步考察，我們就可以發(fā)現(xiàn)，這種主觀感受已經(jīng)在很大程度上被客觀化了。首先，“令人信服”中的人不是一個(gè)具體意義上的人，而是一個(gè)抽象意義上的人，一個(gè)被概念化了的人，這個(gè)人取的是社會(huì)普通民眾的最大公約數(shù)，我們可以稱其為社會(huì)一般人。他遵守法律，篤信通行的道德倫理觀念，具有一般人的經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識(shí)。其次，社會(huì)一般人雖然有虛構(gòu)的成分，但他也并非生活在真空當(dāng)中，他的世界觀深深植根于社會(huì)之中，為社會(huì)各種綜合條件所決定。

人們可能還會(huì)繼續(xù)追問(wèn)：怎么理解“令社會(huì)一般人信服”呢？這里我先給出第二個(gè)結(jié)論，然后再做分析：裁量行為符合公平正義的一般觀念就可以令社會(huì)一般人信服。世界觀進(jìn)入到社會(huì)領(lǐng)域后就轉(zhuǎn)化為價(jià)值觀，即對(duì)各種社會(huì)現(xiàn)象和事物的評(píng)價(jià)和褒貶，從美學(xué)的角度看，是美丑；從道德倫理角度看，是善惡；從法律的角度看，就是公平不公平，正義不正義。而我們?cè)诜煞懂爟?nèi)討論的社會(huì)一般人的價(jià)值觀實(shí)際上就是關(guān)于公平正義的一般觀念。前面提到，社會(huì)一般人的世界觀由社會(huì)各種綜合條件所決定，這種綜合條件就是法律、道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等各種社會(huì)規(guī)范以及為人類所認(rèn)知的客觀規(guī)律等等所有人類經(jīng)驗(yàn)的總合。而所有人類經(jīng)驗(yàn)的綜合就是公平正義一般觀念的基礎(chǔ)和背景。

公平正義的概念，自古以來(lái)引起的爭(zhēng)議之多，比起理性來(lái)是有過(guò)之而無(wú)不及，所以有人稱其為令人迷惑的“普洛透斯之面”[16]，用這樣一種開放式概念來(lái)理解合理性原則仍然是難得要領(lǐng)的，因此還需要繼續(xù)探索，將公平正義觀念轉(zhuǎn)化為相對(duì)比較確定的意象。經(jīng)粗線條的梳理我們可以發(fā)現(xiàn)：在思想史上，用來(lái)說(shuō)明公平正義的價(jià)值支點(diǎn)不是自由就是平等。當(dāng)然，公平正義的觀念并非一成不變，其具有強(qiáng)烈的時(shí)代特征，因此其強(qiáng)調(diào)的價(jià)值支點(diǎn)在不同時(shí)代往往有不同的側(cè)重。在現(xiàn)代社會(huì)，公平正義觀念在兼顧兩種價(jià)值的同時(shí)，更強(qiáng)調(diào)兩種價(jià)值的的均衡關(guān)系。與此相對(duì)應(yīng)，公平正義觀念在行政法領(lǐng)域內(nèi)大致就轉(zhuǎn)化為三個(gè)基本原則，與自由相對(duì)應(yīng)的是權(quán)利保護(hù)原則；與平等相對(duì)應(yīng)的是平等對(duì)待原則；兩種價(jià)值的均衡關(guān)系衍生出比例原則。這三個(gè)原則即構(gòu)成合理性原則的基本內(nèi)容。

1、權(quán)利保護(hù)原則

權(quán)利是現(xiàn)代法律制度的邏輯起點(diǎn)和終極關(guān)懷，行政法作為調(diào)整政府與公民之間關(guān)系的法律，考慮到公民權(quán)利在政府面前的脆弱性，必須要體現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的功能，否則行政法的合理性基礎(chǔ)就會(huì)從根本上動(dòng)搖。權(quán)利保護(hù)原則對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使有以下兩方面的具體要求：第一，促進(jìn)相對(duì)人合法利益的實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)不但要對(duì)受到不法侵害的相對(duì)人提供充分的保護(hù)，而且還應(yīng)當(dāng)為相對(duì)人提供盡可能多的權(quán)益實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)（如在行政許可領(lǐng)域中）和福利保障；第二，相對(duì)人負(fù)擔(dān)最小化。行政權(quán)力的行使有時(shí)必然要造成公民權(quán)益上的不利益狀態(tài)，盡管此種情形是有法律依據(jù)的，但是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意，要選擇最小的侵害和最輕的方式。

2、平等對(duì)待原則

平等對(duì)待原則主要體現(xiàn)在相對(duì)人之間互相比較的層面上，其要求行政機(jī)關(guān)要一視同仁地適用法律，或者說(shuō)，同樣情況要同樣處理，不同情況則要區(qū)別對(duì)待。具體講，第一，在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼。比如，對(duì)情節(jié)相似的共同違法行為人的處罰不能過(guò)于懸殊。第二，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例。法律雖依時(shí)而動(dòng)，但法制的統(tǒng)一性要求法律必須具有相對(duì)的穩(wěn)定性，在行政執(zhí)法活動(dòng)中就要求遵循先例。當(dāng)然，先例必須是在法律上能夠成立的先例，否則，即便在實(shí)務(wù)中非常通行，也不能作為先例。比如，某城市規(guī)劃部門遵照市政府領(lǐng)導(dǎo)的非法指示，相繼對(duì)某些違章建筑補(bǔ)辦了合法手續(xù)，其后，某違章建筑的所有人也據(jù)此先例，請(qǐng)求補(bǔ)辦合法手續(xù)，這種情況就不能適用遵循先例原則。

3、比例原則

自由與平等兩者之間存在著永恒的張力，絕對(duì)放任的自由與純粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相對(duì)的意義上才能和諧存在，而由這種和諧關(guān)系就產(chǎn)生了人們?cè)谏婕跋嗷リP(guān)系的行動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的某種尺度，這種尺度就是比例。比例是公平正義觀念的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，正如亞里士多德所說(shuō)：“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例”[17]。政府作為自由與平等的維護(hù)者，自然應(yīng)當(dāng)采取與比例相一致的行動(dòng)，而與此要求相適應(yīng)，在自由裁量的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的之間也應(yīng)當(dāng)保持某種適當(dāng)?shù)谋壤?，否則就會(huì)產(chǎn)生不合理的結(jié)果。比如，公安人員為了恢復(fù)秩序，將酒后鬧事的違法行為人強(qiáng)制帶離現(xiàn)場(chǎng)是符合比例原則的，而在違法行為人作出服從表示的情況下還繼續(xù)使用暴力則明顯超出了比例，因而也是不合理的。這正如德國(guó)法諺所說(shuō)：“不可用大炮打小鳥”[18]。

（二）審查裁量行為適用基本合理原則

合理性原則是確立司法審查原則的依據(jù)，但其本身還不完全是司法審查的原則。從價(jià)值判斷的角度講，合理性原則追求的是一種至善的境界，而且法律也提倡行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)將合理性三原則發(fā)揮到極致，但若法院嚴(yán)格地以合理性原則的要求去判斷裁量行為的效力，則行政效能將陷入癱瘓是顯而易見的，而政府所承載的一系列重大社會(huì)目標(biāo)也就無(wú)從談起了?？梢?，司法審查原則必須要確定在一個(gè)務(wù)實(shí)的水平上，否則“欲速則不達(dá)”。從各國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)裁量行為司法審查都定位在基本合理的水平上，筆者稱其為基本合理原則。在此原則下，一般的合理性問(wèn)題被排除于司法審查范圍之外，而只有在行政行為的不合理達(dá)到足夠的荒謬、錯(cuò)誤、無(wú)邏輯或有違道德以致于有理性的人不會(huì)贊同或不能容忍[19]或“用專斷的或反復(fù)無(wú)常的方式行使自由裁量權(quán)”（美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》）的程度時(shí)，法院方可干預(yù)?；竞侠硎切姓袨榈摹凹案窬€”，低于此線的行政行為對(duì)法律基本價(jià)值會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重威脅，所以法律就不能再容忍了，這樣該不合理的行政行為就產(chǎn)生了質(zhì)變，成為具有違法性的不當(dāng)具體行政行為，所以，這條“及格線”也是行政行為合法與違法的分水嶺。

三、裁量行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

直接運(yùn)用原則來(lái)審查裁量行為，其困難的程度就如同依靠很少的路標(biāo)走出茫茫原始森林一般。為了有效地針對(duì)裁量行為開展司法審查，我們必須在原則之下，確立一些更為具體的標(biāo)準(zhǔn)。目前，很多國(guó)家的法律都把濫用自由裁量權(quán)的行為規(guī)定為得由法院糾正的違法行為[20]，然而這些規(guī)定不是籠統(tǒng)就是不全面，沒有通過(guò)系統(tǒng)的類型化來(lái)制定一套具體標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，學(xué)術(shù)界填補(bǔ)了這塊空白，國(guó)外學(xué)者通過(guò)對(duì)司法判例的研究歸納出一些比較成型的標(biāo)準(zhǔn)。英國(guó)學(xué)者歸納的標(biāo)準(zhǔn)有以下三條：不符合法律規(guī)定的目的、不相關(guān)的考慮和不合理的決定[21]；美國(guó)學(xué)者提出的標(biāo)準(zhǔn)更細(xì)一些：不正當(dāng)?shù)哪康模诲e(cuò)誤的和不相干的原因；錯(cuò)誤的法律或事實(shí)依據(jù)；遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)；不作為和遲延；背離了既定的判例和習(xí)慣[22]。日本學(xué)者歸納的角度略有不同，具體包括：重大事實(shí)誤認(rèn)、違反目的和動(dòng)機(jī)、違反平等原則、違反比例原則、程序?yàn)E用[23]。我國(guó)學(xué)者歸納的標(biāo)準(zhǔn)有以下十條：不正當(dāng)?shù)哪康?、不善良的?dòng)機(jī)、不相關(guān)的考慮、不應(yīng)有的疏忽、不正確的認(rèn)定、不適當(dāng)?shù)倪t延、不尋常的背離、不一致的解釋、不合理的決定、不得體的方式[24]。上述標(biāo)準(zhǔn)均是多年審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的具體化，內(nèi)容已經(jīng)比較全面，具有較強(qiáng)的可操作性，但也存在一定問(wèn)題，由于缺乏連貫的分類觀念，使得審查標(biāo)準(zhǔn)在系統(tǒng)化與條理化方面不夠嚴(yán)謹(jǐn)，這在一定程度上會(huì)影響我們運(yùn)用這些標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)審判實(shí)踐的效果。基于此，筆者擬對(duì)司法審查的具體標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步條理化方面的探索，期望能起到引玉之磚的作用。

本文的基本設(shè)計(jì)是將不當(dāng)行政行為分為實(shí)體不當(dāng)和程序不當(dāng)，再以形式為標(biāo)準(zhǔn)將實(shí)體不當(dāng)分為作為形式的不當(dāng)和不作為形式的不當(dāng)，作為形式的不當(dāng)按照發(fā)展的線索分為目的不當(dāng)、錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定、重大疏忽和法律適用不當(dāng)，綜上，不當(dāng)行政行為包括目的不當(dāng)、錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定、重大疏忽、法律適用不當(dāng)、程序不當(dāng)和不作為六類。下面逐一介紹。

（一）目的不當(dāng)

一位法官曾說(shuō)過(guò)：“自由裁量權(quán)總是包含著誠(chéng)實(shí)善意的原則，法律都有其目標(biāo)，偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定”[25]。另一位法官也曾講道：“毫無(wú)疑問(wèn)，議會(huì)不會(huì)給予任何法定機(jī)構(gòu)惡意行事的權(quán)力，或讓其濫用權(quán)力”[26]。就是說(shuō)，執(zhí)法者的動(dòng)機(jī)應(yīng)當(dāng)是“誠(chéng)實(shí)善意”的，如果行政行為受到“惡意”動(dòng)機(jī)的支配，則行為的目的就成了非法目的，該行為就會(huì)偏離“法律目標(biāo)”（法律目的），而這就從根本上與合理性（某些或全部）原則背道而馳，這就是目的不當(dāng)?shù)幕竞x。

目的不當(dāng)一般都與惡意動(dòng)機(jī)相連，惡意動(dòng)機(jī)非常復(fù)雜，難以類型化，本文僅列舉如下幾種較為常見的情形：

1、牟利。即牟取不正當(dāng)?shù)睦?。不但包括?zhí)法者牟一己之私利，還包括為本單位、本部門牟取不正當(dāng)利益的情況。比如，某車管所為了給職工多發(fā)獎(jiǎng)金，在對(duì)車輛征收規(guī)費(fèi)的同時(shí)，加收不應(yīng)征收的各種附加費(fèi)。

2、徇私。指的是行使自由裁量權(quán)僅從私人感情或利害關(guān)系出發(fā)的情況。比如，公安人員在處理治安行政案件時(shí)，考慮到加害人是自己的親戚或領(lǐng)導(dǎo)的家屬，而對(duì)其作出畸輕的處罰決定。

3、報(bào)復(fù)。指的是基于個(gè)人或小團(tuán)體之間的恩怨，而假借行使職權(quán)的手段對(duì)相對(duì)人實(shí)施打擊的情況。比如，工商局工作人員要求攤位位置較好的張某將其攤位串換給他的熟人，張某不從，于是他就將張某的百貨店予以查封，換上門鎖，并貼上封條[27]。

4、滿足虛榮心。指的是行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及工作人員急功近利，在片面追求所謂“政績(jī)”、“榮譽(yù)”心理的驅(qū)使下，作出不當(dāng)行政行為。比如某地衛(wèi)生部門為了在全省衛(wèi)生工作評(píng)比中拿到好名次，命令農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)所有攤販在衛(wèi)生大檢查的三天當(dāng)中不準(zhǔn)營(yíng)業(yè)。

確認(rèn)惡意動(dòng)機(jī)的存在是一件比較困難的工作，因?yàn)槲覀儫o(wú)法深入執(zhí)法者內(nèi)心去探求其真實(shí)的主觀狀態(tài)，但是我們可以基于一般的常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)對(duì)執(zhí)法者一系列行為的觀察作出判斷。比如前面舉的四個(gè)例子當(dāng)中，法院只要查明例子所說(shuō)的事實(shí)，就可以根據(jù)執(zhí)法人員的一系列行為確認(rèn)其含有惡意動(dòng)機(jī)。

目的不當(dāng)不外以下兩種情況之一，第一，受惡意動(dòng)機(jī)支配的行政行為違反公共利益，即該行政行為的直接的、可以合理預(yù)見的結(jié)果是使公共利益受到某種明顯的損害。比如，某地政府在對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)時(shí)，主管人員基于私人關(guān)系將項(xiàng)目給了要價(jià)較高、條件較差的投標(biāo)者，這里的政府行為就違反了公共利益；第二，受惡意支配的行政行為雖不直接違反公共利益，但違反法律設(shè)定自由裁量權(quán)的特定目的。比如，地方政府確定草原上的行車路線應(yīng)當(dāng)以保護(hù)草原為目的，但若某地政府指定的路線超出習(xí)慣路線占用他人使用的草場(chǎng)就屬此種情況。

上述情況比較單純，如果一個(gè)具體行政行為中既有合法目的，也有非法目的，是否屬于目的不當(dāng)？比如，公安機(jī)關(guān)以充實(shí)小金庫(kù)為目的而去抓賭，在此過(guò)程中對(duì)確有賭博行為的相對(duì)人作出處罰決定。對(duì)此處罰決定如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，解決這類問(wèn)題的最根本標(biāo)準(zhǔn)就是看非法目的（惡意動(dòng)機(jī)）的影響力。依矛盾律的觀點(diǎn)，矛盾的主要方面代表事物的性質(zhì)，若非法目的是主要目的，則屬目的不當(dāng)，反之則仍屬于合法具體行政行為的范圍。判斷非法目的是否主要目的的方法有，第一，看作出該具體行政行為的事實(shí)根據(jù)與非法目的有無(wú)關(guān)聯(lián)。就前述案例而言，就要看充實(shí)小金庫(kù)的目的與賭博行為之間的關(guān)聯(lián)性，如果排除充實(shí)小金庫(kù)的目的，則賭博行為未必會(huì)發(fā)生，比如相對(duì)人的賭博行為是由于公安授意臥底人員進(jìn)行慫恿、引誘或其他各種“警察圈套”所致，則可以認(rèn)為充實(shí)小金庫(kù)是主要目的；反之如果必然發(fā)生，則該處罰行為即合法。第二，法律適用的尺度是否偏離常態(tài)。比如，某稅管人員向一個(gè)體商店索要好處遭到拒絕后，懷恨在心，在后來(lái)的稅務(wù)大檢查中，發(fā)現(xiàn)該商店有漏稅行為，假設(shè)對(duì)該漏稅行為一般在幅度最低線處罰，而其在最高線處罰就屬于目的不當(dāng)；若其仍在最低處處罰，而只是對(duì)該店主態(tài)度有些刻薄，則仍屬合法處罰行為。

（二）錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定

由于專門知識(shí)、技術(shù)等方面的局限性，法院越來(lái)越多地在事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題上采取尊重行政機(jī)關(guān)判斷的態(tài)度，但是這決不意味著司法審查的放棄。美國(guó)是在這方面走的最遠(yuǎn)的國(guó)家，但是聯(lián)邦最高法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的終局事實(shí)裁定主張仍然是堅(jiān)決反對(duì)的，因?yàn)樽罡叻ㄔ赫J(rèn)為，如果支持行政機(jī)關(guān)的主張，則意味著行政機(jī)關(guān)就“可以摒棄一切證據(jù)規(guī)則，而根據(jù)行政命令隨意作裁定。這種權(quán)力------與公正司法是不一致的，它是憲法所譴責(zé)的那種專斷弄權(quán)”[28]。事實(shí)認(rèn)定包括事實(shí)是否存在的認(rèn)定和事實(shí)性質(zhì)的認(rèn)定，對(duì)裁量行為在這兩方面的審查標(biāo)準(zhǔn)分別為缺乏可定案證據(jù)和不合理的定性。

1、缺乏可定案證據(jù)

行政機(jī)關(guān)在作出行政決定前，對(duì)事實(shí)之有無(wú)的判斷往往在一定范圍內(nèi)存在選擇余地，這就要求行政機(jī)關(guān)在審查證據(jù)方面不但要遵守法定證據(jù)規(guī)則，同時(shí)也要遵循合理性原則。那種“可以使理智的人作出裁定的那種證據(jù)”[29]即依照合理性原則可以采信的證據(jù)就是可定案證據(jù)。既然合理性的最核心含義是公正，那么，如果將行政機(jī)關(guān)提供的證據(jù)作為事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的依據(jù)存在著明顯的不公正，則法院就應(yīng)當(dāng)以缺乏可定案證據(jù)為由推翻此事實(shí)認(rèn)定。法院對(duì)可定案證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)在對(duì)被告行政機(jī)關(guān)舉證和原告提出反證進(jìn)行對(duì)照分析，并充分考慮訴訟各方參與人的意見的基礎(chǔ)上作出結(jié)論。

2、不合理的定性

行政機(jī)關(guān)在對(duì)事實(shí)定性方面有時(shí)也存在較大的選擇余地。典型的情況是，行政管理法對(duì)某種法律事實(shí)設(shè)定若干等級(jí)（情況）或某些附加條件。比如《漁業(yè)法》第30條規(guī)定了違法捕撈和違法捕撈情節(jié)嚴(yán)重兩種情況，行政機(jī)關(guān)對(duì)于違法行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重往往存在很大的自由裁量余地。行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)定性同樣要遵循合理性原則，而不可任意為之。具體地說(shuō)，行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的定性不但要符合法律的規(guī)定，而且法律的規(guī)定不夠明確時(shí)，還應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持法律原則及基本精神小前提下，參照各種理性的載體（行政慣例、風(fēng)俗、習(xí)慣等），對(duì)事實(shí)作出合理的定性。比如，某工商行政部門以個(gè)體戶某甲出售電筒超經(jīng)營(yíng)范圍為由作出行政處罰決定，因其認(rèn)為電筒屬小五金，而某甲的經(jīng)營(yíng)范圍僅限于百貨。而電筒究竟屬于那一類，根據(jù)法律規(guī)定固然難以判斷，但若行政慣例或交易習(xí)慣都將電筒歸于百貨類，則該工商行政部門對(duì)事實(shí)的定性就是不合理的。

（三）不正當(dāng)?shù)目紤]

不正當(dāng)?shù)目紤]指的是，行政主體在作出具體行政行為的過(guò)程中，遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)或者考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。

1、遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)

應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)一般包括以下兩個(gè)層次：第一，法律明確規(guī)定的情況。比如，在決定是否對(duì)違反治安行政管理的行為免于處罰時(shí)，必須要考慮該行為是否屬于《治安管理處罰條例》第十六條設(shè)定的下列三種情況之一，即是否情節(jié)特別輕微、主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤及時(shí)改正或者由于他人脅迫或誘騙。第二，法律沒有明確規(guī)定，但是結(jié)合該法的其他條文，可以推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。水法第二十七條規(guī)定：“禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過(guò)科學(xué)論證，并經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)?！边@里對(duì)于圍墾河流申請(qǐng)的批準(zhǔn)當(dāng)中應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)并未明確規(guī)定，但是從總則當(dāng)中可以發(fā)現(xiàn)是否有利于開發(fā)、利用、保護(hù)、管理水資源和防止水害、改善生態(tài)環(huán)境都是應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。行政機(jī)關(guān)如果在作出行政決定時(shí)遺漏了以上二個(gè)層次的事項(xiàng)，就必然會(huì)出現(xiàn)較為嚴(yán)重的不公正結(jié)果。

2、考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)

不應(yīng)考慮的事項(xiàng)指的是，沒有任何依據(jù)能夠表明，該事項(xiàng)與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性，以致于任何具有一般理智的人都不會(huì)認(rèn)為該事項(xiàng)可以被納入考慮的范圍。比如，申請(qǐng)公務(wù)員考試者頭發(fā)的顏色[30]就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。如果行政官員可以“隨便以自己頭腦里想象的任何理由或目的行事”[31]，在作出決定時(shí)將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)作為依據(jù)，則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

（四）法律適用不當(dāng)

法律適用不當(dāng)指的是，行政機(jī)關(guān)在法律適用尺度上所呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài)。包括如下兩種情況：

第一，不合理的解釋。比如，按照有關(guān)工商行政管理法規(guī)，工商部門對(duì)于個(gè)體戶無(wú)照經(jīng)營(yíng)的行為應(yīng)當(dāng)予以取締，在一起案件中，工商部門將取締行為解釋為可以采取使個(gè)體戶經(jīng)營(yíng)行為不能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的任何行為，并根據(jù)這種理解將個(gè)體戶用來(lái)經(jīng)營(yíng)的房屋予以拆除。

第二，反復(fù)無(wú)常。指的是行政機(jī)關(guān)沒有合法的理由，先后就同一事實(shí)作出數(shù)個(gè)不同的行政決定。這種情況下，將數(shù)個(gè)行政決定單個(gè)看，或許都符合合理性的要求，但由于這種變更本身沒有合法理由，從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。比如，稅務(wù)部門對(duì)某違法個(gè)體戶罰款100元或300元均屬于合理范疇，但是，稅務(wù)機(jī)關(guān)先作出罰款100元決定后，沒有任何理由又變成了300元。這種無(wú)端的變更就使300元的罰款決定成為一個(gè)嚴(yán)重不合理的決定。

實(shí)踐中，有些行政機(jī)關(guān)對(duì)反復(fù)無(wú)常指控提出的最常見的抗辯理由是糾正錯(cuò)誤，兩者如何區(qū)別？筆者認(rèn)為，最大的區(qū)別就是先前作出的行政行為是否合法。先前的行政行為不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的就是反復(fù)無(wú)常；而違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的則為糾正錯(cuò)誤。比如，行政機(jī)關(guān)先許可相對(duì)人從事煙草經(jīng)營(yíng)，待其投入運(yùn)營(yíng)后，又以市場(chǎng)飽和為由撤回許可就屬于反復(fù)無(wú)常，而如果行政機(jī)關(guān)許可相對(duì)人設(shè)卡收費(fèi)，由于亂收費(fèi)本身就為法律所禁止，所以行政機(jī)關(guān)收回許可就是糾正錯(cuò)誤。當(dāng)然，在糾正錯(cuò)誤的情況下，有時(shí)要考慮相對(duì)人是否為善意及行政機(jī)關(guān)是否有過(guò)錯(cuò)，以決定是否要對(duì)受損害的相對(duì)人負(fù)賠償責(zé)任。

（五）不當(dāng)?shù)牟蛔鳛?/p>

不當(dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?，在?fù)有某種法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要，決定是否作出某種行政行為的情況下，如果在某種特定情況出現(xiàn)時(shí)，按照合理性原則的要求，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒有作出。比如，正在遭受哄搶的瓜農(nóng)向公安機(jī)關(guān)求援，而值班人員卻武斷地認(rèn)為等趕到那里，人已跑光，故沒有必要提供保護(hù)。至于不作為的不當(dāng)性之判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，這里就沒有必要深入探討，我們首先要把握如下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是要以基本合理原則為依據(jù)；二是借鑒前述作為不當(dāng)性的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

（六）程序不當(dāng)

程序不當(dāng)在作出行政行為的時(shí)間和方式上的表現(xiàn)最為突出。分別為不合理的期限和遲延及不正當(dāng)?shù)姆绞健?/p>

1、不合理的期限和遲延

不合理的期限指的是，在約束相對(duì)人的程序中，為相對(duì)人設(shè)定苛刻的期限。比如，限期相對(duì)人在1天內(nèi)拆除違法建筑。

不合理的遲延指的是，法律對(duì)某種行政行為沒有規(guī)定明確期限，而行政機(jī)關(guān)在明顯超出“合理期限”的時(shí)間內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由拖延不決。很多情況下，遲延會(huì)產(chǎn)生與剝奪權(quán)利相同的效果，使相對(duì)人的合法權(quán)益及期待利益縮水或喪失，故有人說(shuō)：遲來(lái)的正義就等于非正義，所以將不合理的遲延納入司法審查的范圍就是很必要的。不合理的遲延主要發(fā)生在依申請(qǐng)的行政行為程序中。

2、不適當(dāng)?shù)姆绞?/p>

不適當(dāng)?shù)姆绞娇梢苑殖蓛煞N情形，一是行政機(jī)關(guān)采取的措施無(wú)助于達(dá)成執(zhí)法目的。比如，盡管在作出行政處罰前，按照法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)事人要求安排了聽證會(huì)，但卻不允許當(dāng)事人發(fā)表意見。二是雖然能夠達(dá)成執(zhí)法目的但使得相對(duì)人的權(quán)利受到了過(guò)分的損害。比如原告的小四輪拖拉機(jī)未交納養(yǎng)路費(fèi)，被告交通部門依法可以扣押，但被告執(zhí)法時(shí)不理會(huì)原告提出的將生豬送到目的地再扣車的請(qǐng)求，強(qiáng)行將兩輪拖斗卸下后駕主車離去，致使車上15頭生豬受到長(zhǎng)時(shí)間擠壓、暴曬而死亡[32]。這里應(yīng)當(dāng)指出的是，如果被告采取的方式適當(dāng)，即便給原告造成較大損害，裁量行為的合法性仍應(yīng)維持。比如，原告汽車被撞變形后被夾在車?yán)?，生死未卜，警察在采用其他方式均未奏效情況下，為了救人，采用氣焊切割方法并采取防范措施，但仍造成轎車失火，造成很大損失，法院仍判決確認(rèn)警察的裁量行為合法[33]。

上述司法審查的原則和標(biāo)準(zhǔn)兩者之間的關(guān)系為，原則是標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體表現(xiàn)形式，因此，對(duì)裁量行為的司法審查中應(yīng)將兩者結(jié)合適用。在司法審查中，法官首先應(yīng)當(dāng)求助于具體的標(biāo)準(zhǔn)，但是列舉的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)論怎樣力求全面，甚至在邏輯上是周延的，仍難免有疏漏，因?yàn)樯钣肋h(yuǎn)是復(fù)雜多變的。如果在司法審查中遇到某種找不到合適的標(biāo)準(zhǔn)但又明顯與內(nèi)心的公正相沖突的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許法官如同在私法領(lǐng)域適用平等原則（利益衡量）那樣直接借助基本合理原則來(lái)對(duì)被訴行政行為進(jìn)行衡量。

四、審查裁量行為的其他條件

原則和標(biāo)準(zhǔn)為法院審查裁量行為提供了重要指南，但僅有指南是不夠的。不做任何物質(zhì)上的準(zhǔn)備就想穿越茫茫的原始森林，如果沒有奇跡發(fā)生，我們就只能說(shuō)這是幻想。同樣，要想有效地開展司法審查，就必須做一些準(zhǔn)備，創(chuàng)造必要的條件。筆者認(rèn)為，從我國(guó)的情況來(lái)看，以下三個(gè)條件是當(dāng)前要著意強(qiáng)調(diào)的。

（一）行政行為說(shuō)明理由義務(wù)

如果行政機(jī)關(guān)作出裁量行為而不說(shuō)明理由，一方面會(huì)給相對(duì)人行使訴權(quán)將造成障礙，另一方面法院的審查也將變得更加困難，因?yàn)槿藗冸y以探知裁量行為作出時(shí)的理由。巧婦難為無(wú)米之炊，法官不知道裁量行為的理由，就無(wú)法對(duì)其合理性作出判斷，司法審查的效果可想而知。因此，行政行為說(shuō)明理由制度的設(shè)立是審查裁量行為的一個(gè)重要條件。

從國(guó)外的情況看，設(shè)立這一制度的初衷，很大程度上就是基于對(duì)裁量行為進(jìn)行司法審查的需要。傳統(tǒng)行政法理論基于公權(quán)力優(yōu)越思想，并不要求行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)必須說(shuō)明理由，[34]這與當(dāng)時(shí)法院放棄對(duì)裁量行為的司法審查的政策有著密切的關(guān)系。進(jìn)入現(xiàn)代以來(lái)，行政自由裁量權(quán)無(wú)論在深度還是在廣度上都在不斷擴(kuò)張，過(guò)去作為例外情形的自由裁量今日已經(jīng)成為行政活動(dòng)的常態(tài)了，這種情況下，各國(guó)法院紛紛突破傳統(tǒng)，開始對(duì)裁量行為進(jìn)行司法審查，與此相對(duì)應(yīng)，很多國(guó)家的行政法（法律或者判例）都將行政行為說(shuō)明理由設(shè)定為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)[35]，學(xué)者稱之為“行政法上之強(qiáng)制說(shuō)明理由原則”[36]。而設(shè)立這一原則的重要理由之一就是為了提高法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的可能性。[37]我國(guó)法學(xué)界贊成這個(gè)原則，很多法官在認(rèn)識(shí)上也是接受的，但是由于法律上沒有提出明確的要求，在具體的案件中，這一原則給法官的幫助是很有限的。為了加強(qiáng)對(duì)裁量行為的司法審查，筆者建議，建議立法機(jī)關(guān)在制定行政程序法時(shí)，引入這一原則，將說(shuō)明理由設(shè)定為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)法定義務(wù)。

如果行政機(jī)關(guān)給出的理由非?；\統(tǒng)、抽象、沒有具體內(nèi)容，令人無(wú)法了解其確切含義，則其對(duì)于法院的審查而言沒有什么實(shí)際意義，可見法律僅僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)說(shuō)明理由對(duì)于法院的司法審查是不夠的，為了保證這一規(guī)定不流于形式，還應(yīng)當(dāng)對(duì)理由的內(nèi)容、范圍設(shè)定更為具體的要求，這在主要西方國(guó)家行政法學(xué)當(dāng)中已成共識(shí)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1931年作出的判決中提到的一句話很有代表性：“理由敘述不能太過(guò)膚淺，若只是套用法條上的語(yǔ)句，未實(shí)質(zhì)說(shuō)明考慮因素，仍屬違法”[38]。

理由的內(nèi)容一般來(lái)說(shuō)可以分成兩部分，事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。這很好理解，符合我們的分類習(xí)慣，法律對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的要求主要就是從這兩個(gè)方面著眼的，也就是我們通常所說(shuō)的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”既然法律是這樣要求行政機(jī)關(guān)的，我們當(dāng)然有理由要求行政機(jī)關(guān)把這兩方面的理由告訴當(dāng)事人。

所謂行政行為理由的范圍，也就是應(yīng)當(dāng)說(shuō)明到什么程度？筆者認(rèn)為，權(quán)衡人民權(quán)利與行政效率，理由既不能過(guò)于籠統(tǒng)，又不應(yīng)要求過(guò)于詳細(xì)，只要能夠在行政行為中體現(xiàn)出重要理由即可，次要理由可以忽略不計(jì)。[39]具體到裁量行為，行政機(jī)關(guān)必須要明確告知以下事項(xiàng)：（1）需要行使自由裁量權(quán)的情形。比如規(guī)劃部門如果認(rèn)為違法建設(shè)屬于規(guī)劃法上規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形，就應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人其違法建設(shè)已經(jīng)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。（2）告知對(duì)于利害得失權(quán)衡的情形以及按照具體情況而衡量一切公共利益或私人利益時(shí)所考慮的因素。比如規(guī)劃部門告知當(dāng)事人其違法建設(shè)之所以達(dá)到嚴(yán)重程度，是因?yàn)槠湓诔鞘幸?guī)劃的綠地上建筑房屋，嚴(yán)重?fù)p害了整體環(huán)境，或者其在規(guī)劃的住宅區(qū)里建筑化工廠的廠房，威脅周邊居民的身體健康等等。（3）告知該行政行為所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)。告知的程度依當(dāng)事人是否對(duì)事實(shí)認(rèn)定存在爭(zhēng)議而定，如果當(dāng)事人在行政程序中對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)沒有異議，則其在行政決定中僅告知其認(rèn)定的事實(shí)即可，而不必再告知其所依據(jù)的證據(jù)和理由；如果當(dāng)事人提出爭(zhēng)議或者當(dāng)事人在行政程序中沒有機(jī)會(huì)提出爭(zhēng)議，則行政機(jī)關(guān)必須就以上內(nèi)容作出全面告知。（4）告知行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的法律。需要注意，在法律條文具有很大裁量性時(shí)，行政機(jī)關(guān)僅僅告知法律條文是不夠的，正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院一個(gè)判決所揭示的那樣：行政機(jī)關(guān)在作出裁量行為時(shí)僅僅重復(fù)法律的詞語(yǔ)是不夠的，其必須對(duì)法律所規(guī)定的政策作出明確的解釋[40]。行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用裁量性的法律條款，尤其是不確定概念和一般條款（比如法律總則部分規(guī)定基本原則）時(shí)，必須要根據(jù)具體情況作出合理解釋，并將該解釋告知當(dāng)事人。

從國(guó)外情況看，說(shuō)明理由的具體要求不一定非得要由法律明確規(guī)定，但一般來(lái)說(shuō)，實(shí)行判例法的，一般以判例形式存在，至少最初是由判例提出標(biāo)準(zhǔn)，然后上升為法律規(guī)定；不實(shí)行判例法的，則往往由法律加以規(guī)定。筆者建議，考慮到我國(guó)不實(shí)行判例法的情況，行政行為說(shuō)明理由的具體要求還是應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一制定的行政程序法當(dāng)中體現(xiàn)出來(lái)，至少應(yīng)當(dāng)提出一些基本要求，將更為具體的問(wèn)題留待行政解釋和司法解釋予以完善。

2、法官的解釋法律之權(quán)

與審查對(duì)象的特性相適應(yīng),在訴裁量行為的案件中，僅僅依靠法律條文開展司法審查是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其要求法官必須要?jiǎng)?chuàng)造性地認(rèn)定事實(shí)、適用法律，而這就意味著法官必須要有充分的自由裁量權(quán)。比如，行政許可法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依申請(qǐng)或者依職權(quán)撤銷違法的行政許可，但撤銷將損害公共利益的除外，如果行政機(jī)關(guān)以損害公共利益為由拒絕利害關(guān)系人提出的撤銷行政許可申請(qǐng)，引起訴訟，法官就必須要判斷行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益作出的解釋是否合理，公共利益是否會(huì)受到損害以及受到何種程度的損害。這一判斷過(guò)程主要依靠法官的法律意識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，法律條文本身沒有太大的助益。

與事實(shí)審查和法律審查的基本模式相適應(yīng)，法官的自由裁量主要有兩種形式，一是自由心證。行政機(jī)關(guān)在裁量證據(jù)的基礎(chǔ)上，就事實(shí)認(rèn)定得出了結(jié)論[41]，法官在審查這個(gè)結(jié)論時(shí)，不可避免地要對(duì)證據(jù)與行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估當(dāng)中法官的“內(nèi)心確信”將起很大的作用，甚至是決定作用。這個(gè)“內(nèi)心確信”就是自由心證。如果不承認(rèn)自由心證，此類問(wèn)題實(shí)際上是無(wú)法判斷的。二是對(duì)法律的合理解釋。在司法審查中，法官在判斷行政機(jī)關(guān)提出的法律上的理由是否合法合理之前，自己要先對(duì)法律作出一個(gè)合理的解釋。目前，法律雖然沒有明確承認(rèn)法官可以“自由心證”，但卻不存在司法自由裁量權(quán)不足的問(wèn)題，因?yàn)榉蓪?duì)法官如何審核認(rèn)定證據(jù)并沒有作出限制，法官在事實(shí)上都在做著所謂“自由心證”的事情。在這方面，司法自由裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)倒是一個(gè)問(wèn)題，不過(guò)這個(gè)問(wèn)題不屬于本文討論范圍，暫且擱下。當(dāng)前比較突出的問(wèn)題還是在法律解釋方面，主要問(wèn)題是：由于法律解釋權(quán)高度集中，審理具體案件的法官解釋法律的權(quán)利受到極大限制。

按照學(xué)者的描述，我國(guó)的法律解釋體制是，“由高層立法機(jī)關(guān)和法律實(shí)施機(jī)關(guān)執(zhí)掌法律解釋權(quán)，最大限度地使法律實(shí)施成為機(jī)械適用法律的過(guò)程”[42]。當(dāng)然在現(xiàn)行司法解釋體制下，法官在具體案件中并非完全不能對(duì)法律作出解釋，但是解釋一般限于通常文義范圍，而不能走得再遠(yuǎn)一些，作出具有創(chuàng)造性的解釋，比如目的解釋。在需要作出突破文義的解釋時(shí)，一般都要采取向上請(qǐng)示的方法。在自由裁量行政案件中，由于待解釋的法律文本文義一般比較模糊，甚至很難以對(duì)確定的文義作出精確表述，因此，按照現(xiàn)行體制，涉及法律解釋問(wèn)題的自由裁量案件很多都需要向上請(qǐng)示，而不能由審理案件的法官作出解釋。隨著自由裁量行政案件的不斷增加，這種模式的弊端不難預(yù)測(cè)：各地的請(qǐng)示堆積如山，令最高法院應(yīng)接不暇；辦理請(qǐng)示需要較長(zhǎng)的周期，造成各地積案增加；頻繁的請(qǐng)示活動(dòng)使二審法院經(jīng)常在正式審理案件之前就已對(duì)案件有了定論，審級(jí)獨(dú)立受到更明顯的削弱，等等。這種狀況既無(wú)效率，又不見得能保障公平，不利于開展對(duì)裁量行為的司法審查。擺脫這種困境的明智選擇就是改革目前這種過(guò)于集中的司法解釋體制，賦予法官與其審理的具體案件相適應(yīng)的法律解釋權(quán)。

3、建立行政判例制度

裁量行為的司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)存在于何處？也就是說(shuō)，它的載體在哪里？不可否認(rèn)，各種法律規(guī)范是一個(gè)重要載體，但是從明確性上講，它們基本上還屬于抽象規(guī)范，各種原則和標(biāo)準(zhǔn)在具體案件中的展開和應(yīng)用仍然需要若干層次的解釋和具體化。這種解釋和具體化的工作由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？各國(guó)基本上都選擇了判例。判例法國(guó)家自不待言，在美國(guó)、英國(guó)這樣的判例法國(guó)家，判例一直起著將法律規(guī)則具體化甚至填補(bǔ)法律漏洞、創(chuàng)制規(guī)則的作用。法國(guó)是典型的成文法國(guó)家，但在司法審查領(lǐng)域卻實(shí)行判例法，判例的作用于美國(guó)不相上下。德國(guó)、意大利等國(guó)原本在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭谐晌姆?，但?jù)筆者了解，[43]最高行政法院的判決對(duì)下級(jí)法院的司法審查活動(dòng)發(fā)揮著越來(lái)越大的作用，其權(quán)威性已經(jīng)接近于判例[44]。

另外，賦予法官以充分的解釋權(quán)之后，會(huì)有一些問(wèn)題出現(xiàn)，而判例制度可以平衡作用，抑制和糾正這些問(wèn)題。雖然法官行使充分的法律解釋權(quán)有助于填補(bǔ)法律不足，但要看到，我國(guó)有著數(shù)以萬(wàn)計(jì)的行政法官，如果在自由裁量領(lǐng)域完全聽?wèi){法官的解釋，則法律的統(tǒng)一性將受到威脅[45]。收回法官的解釋權(quán)的做法是因噎廢食，顯然不足取。這時(shí)應(yīng)當(dāng)作的事情就是采取必要的措施來(lái)保障法律的統(tǒng)一性，判例制度就是能擔(dān)此任的重要措施之一。

為了加強(qiáng)對(duì)裁量行為的司法審查，孫笑俠教授建議引進(jìn)司法審查判例法制度并就此提出了具體思路：在目前條件下，可先由最高法院選擇、編撰一批各級(jí)法院判例，鑒于目前判決形式過(guò)于簡(jiǎn)單，無(wú)法歸納出具有相應(yīng)判例意義上的規(guī)則，最高法院可以修正原判決不規(guī)范之處，并補(bǔ)充判決理由，以形成具有普遍指導(dǎo)、示范意義的一般規(guī)則。對(duì)于判例應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)準(zhǔn)分類編號(hào)，以利查詢[46]。筆者認(rèn)為孫教授的意見非常切合實(shí)際，法律規(guī)范與判例共同構(gòu)成了裁量行為的司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)的載體，法律規(guī)范提綱挈領(lǐng)，判例則在連接法律規(guī)范與法律關(guān)系的過(guò)程中創(chuàng)造了新的補(bǔ)充規(guī)則，兩者相輔相成，循環(huán)不止，使得原則和標(biāo)準(zhǔn)日臻完善。

判例是裁量行為的司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)的重要來(lái)源，在加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制已成必然趨勢(shì)的今天，強(qiáng)調(diào)判例制度的作用具有重要意義。不僅如此，判例制度還可以將法院的司法資源予以整合，使得對(duì)自由裁量的司法控制形成一種合力，而這一點(diǎn)在我們這個(gè)正在呼喚司法權(quán)威的國(guó)度里，又別具一種獨(dú)特價(jià)值。

[1]姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第145頁(yè)，北京大學(xué)出版社1999年版。

[2]作為一種思想的工具還有有其益處的，至少有助于我們分析和說(shuō)明問(wèn)題。

[3]蘇格拉底的“理念論”和中國(guó)的“名教”曾經(jīng)有眾多信徒，現(xiàn)在仍有很大影響。

[4]鄭成良著《法律之內(nèi)的正義》第27頁(yè)，法律出版社2003年版。

[5]參見「英」哈特著《法律的概念》第4－5頁(yè)，中國(guó)大百科全書出版社1996年版。

[6]Dicey,LawofConstitution,9thedn,202.

[7]有時(shí)也被稱為“警察國(guó)”、“消極國(guó)家”等等，都具有同樣的意思。

[8]美國(guó)最高法院對(duì)授權(quán)立法的司法審查政策的變化可以說(shuō)明這種趨勢(shì)，在19世紀(jì)末之前，法院認(rèn)為議會(huì)可以授權(quán)政府立法，但立法僅限于填補(bǔ)法律的微小縫隙；19世紀(jì)末到20世紀(jì)30年代新政之前，法院認(rèn)可一攬子的授權(quán)立法，但強(qiáng)調(diào)要有具體的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；新政時(shí)期以來(lái)，法院對(duì)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的要求越來(lái)越低，授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不要求具體，只要在形式上有這樣一個(gè)條款就可以了。也就是說(shuō)，法律只有一個(gè)籠統(tǒng)的意圖，其余內(nèi)容都是行政自由裁量的空間。

[9]「英」韋德著《行政法》第55頁(yè)，中國(guó)大百科全書出版社1997年1月版。

[10]同上。

[11]行政訴訟法第五十四條規(guī)定了裁量行為的兩種違法情形，一是濫用職權(quán)，二是行政處罰顯失公正。

[12]水利委員會(huì)修復(fù)泰晤士河堤后，僅對(duì)河案土地權(quán)人Rooke課征修護(hù)費(fèi)，而未對(duì)所有因修護(hù)河堤免除淹水危險(xiǎn)而獲益的全部附近土地權(quán)人公平課征費(fèi)用，Rooke提起訴訟，請(qǐng)求判決由所有受益人公攤費(fèi)用。該案被認(rèn)為是合理性原則之濫觴。(1598)5Co.Rep.99b.

[13]英國(guó)《科克判例匯編》第五卷第99頁(yè)，轉(zhuǎn)引自[美]施瓦茨著，徐炳譯《行政法》第568頁(yè)，群眾出版社1986年10月第1版。

[14][英]韋德著，《行政法》第56頁(yè)，中國(guó)大百科全書出版社，1997年1月第1版。

[15][美]博登海默著，《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》第260頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版。

[16][美]博登海默著，前揭書第252頁(yè)。

[17][美]莫蒂默.艾德勒、查爾斯.范多倫編，《西方思想寶庫(kù)》第943頁(yè)，吉林人民出版社1988年8月第1版，1991年4月第3次印刷。

[18]孫笑俠著，《法律對(duì)行政的控制》第285頁(yè)，山東人民出版社，1999年1月第1版。

[19][英]韋德著，前揭書第79頁(yè)。

[20]比如美國(guó)聯(lián)邦行政程序法規(guī)定的是專斷和反復(fù)無(wú)常兩種情形，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的是濫用職權(quán)。

[21]王名揚(yáng)著，《英國(guó)行政法》第173-174頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年3月第2次印刷。

[22][美]施瓦茨著，《行政法》第569頁(yè)-571頁(yè)，群眾出版社1986年10月第1版。

[23][日]鹽野宏著楊建順譯，《行政法》第98-99頁(yè)，法律出版社1999年4月第1版。

[24]江必新著，《行政訴訟問(wèn)題研究》第273頁(yè)-276頁(yè)，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年8月第1版。

[25][英]韋德著，前揭書第75頁(yè)。

[26][英]韋德著，前揭書第62頁(yè)。

[27]張曉康訴公主嶺市工商局案，《人民法院案例選》，總第5輯，人民法院出版社1993年版，第180頁(yè)。

[28]《美國(guó)最高法院判例匯編》第227卷第89-91頁(yè)，轉(zhuǎn)引自[美]施瓦茨著，徐炳譯，《行政法》第551頁(yè)，群眾出版社1986年10月第1版。

[29]《美國(guó)最高法院判例匯編》第227卷第89-91頁(yè)，轉(zhuǎn)引自[美]施瓦茨著，徐炳譯，《行政法》第551頁(yè)，群眾出版社1986年10月第1版。

[30]英國(guó)曾經(jīng)發(fā)生過(guò)類似的案件，在1926年Shortv.PooleCorporation案中，學(xué)校校長(zhǎng)以教員的頭發(fā)染成紅色為由而將其免職。林惠瑜「英國(guó)行政法上之合理性原則」載于城仲模主編《行政法之一般法律原則》（一）第180頁(yè)三民書局1994年8月初版，1999年3月再版。

[31][英]韋德著，前揭書第75頁(yè)。

[32]王麗萍訴中牟縣交通行政賠償糾紛案：載于中華人民共和國(guó)人民法院公報(bào)2003年卷第400-405頁(yè)。

[33]陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案：載于中華人民共和國(guó)人民法院公報(bào)2003年卷第398-400頁(yè)。

[34]郭佳瑛《論行政法上強(qiáng)制說(shuō)明理由原則》，載于城仲模編《行政法之一般法律原則》第537頁(yè)，三民書局，1997。

[35]比如美國(guó)行政程序法第557節(jié)（c）款規(guī)定：“一切決定，包括初步的、建設(shè)性的和臨時(shí)的決定在內(nèi)，都是案卷的組成部分，而且應(yīng)當(dāng)包括下列事項(xiàng)的記載：（1）對(duì)案卷中所記載的事實(shí)的、法律的或自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議所做的裁定、結(jié)論及其理由或根據(jù)?！钡聡?guó)行政程序法第三十九條規(guī)定：“書面或由書面證實(shí)的行政行為須以書面說(shuō)明理由?！?/p>

[36]郭佳瑛《論行政法上強(qiáng)制說(shuō)明理由原則》，載于城仲模編《行政法之一般法律原則》第556頁(yè)。

[37]德國(guó)行政程序法第三十九條之立法理由書：“關(guān)于裁量決定之理由說(shuō)明，原則上相同。然而，裁量權(quán)行使之正確性必須加以審查，行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)裁量權(quán)之法律上之界限、并未逾越，且于決定時(shí)其裁量權(quán)之行使亦合乎授權(quán)之目的，此等事項(xiàng)必須按照決定之基準(zhǔn)以識(shí)別之?！?/p>

[38]FloridaV.U.S.194,213(1931).轉(zhuǎn)引自郭佳瑛《論行政法上強(qiáng)制說(shuō)明理由原則》，載于城仲模編《行政法之一般法律原則》，第556頁(yè)。

[39]德國(guó)聯(lián)邦行政程序法第三十九條第二句規(guī)定，行政行為理由中必須告知重要理由。歐洲共同體法院在1963年的一個(gè)判決中認(rèn)為：僅須就理解行政決定之依據(jù)與行政決定之思考過(guò)程而言，系必要之重要的法律上及事實(shí)上之考慮事項(xiàng)說(shuō)明之即可。

[40]PhelpsDedgeCorp.v.NLRB,313U.S.177(1941),轉(zhuǎn)引自王名揚(yáng)著《美國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，1997年第二次印刷，第517頁(yè)。

[41]在美國(guó)，被稱為事實(shí)裁定。

[42]張志銘著《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第235頁(yè)。

[43]2003年11月，在云南麗江召開的行政訴訟法修改國(guó)際研討會(huì)上，德國(guó)、意大利的專家、法官向介紹了判例在他們國(guó)家司法審查當(dāng)中所占有的重要地位。

[44]據(jù)德國(guó)、意大利專家介紹，最高行政法院的判決采取多種方式公開（上網(wǎng)、編書等），下級(jí)法院及公眾很容易查閱，如果公眾發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。

[45]比如交通事故責(zé)任認(rèn)定等行政確認(rèn)行為的可訴性問(wèn)題，各地理解不一致，這種狀況長(zhǎng)期存在下去必然損害法律的統(tǒng)一性。

[46]孫笑俠著《法律對(duì)行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第291-293頁(yè)。