導(dǎo)語：法律從業(yè)者職業(yè)倫研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、引言

法律理性是法律之所以為法律的內(nèi)在倫理品質(zhì)，同時(shí)并為法律的內(nèi)在邏輯力量所在。其為法律的內(nèi)在倫理品質(zhì)，以公平正義、仁愛誠信等等作為自己的永恒價(jià)值選擇，求將安全、自由、平等、人權(quán)、民主與寬容等等生活理想，熔鑄其間，在為人世生活編織人世規(guī)則與人間秩序的過程中，形成自己的德性之維，將自己的生命之源深植于人心本身。此種德性之維，也就是超越之維，若從“中國文化”觀察，則以向內(nèi)訴求為導(dǎo)向的超越進(jìn)路，一本于將天理人情融為一體的生命形態(tài)。

作為法律的內(nèi)在邏輯力量，法律理性表現(xiàn)為經(jīng)由諸如程序公正、法律推理與法律論證，以及各種具體部門法的一系列智性制度安排和種種法律技術(shù)，包括法律語言、法律技巧和法律形式，賦予人世規(guī)則與人間秩序以明晰、確切、穩(wěn)定、可預(yù)測(cè)與可操作等等技術(shù)秉性，使人世生活得有可恃的憑依，而將法意與法制曲連溝通，世道人心與制度架構(gòu)打成一片。法律的生命之源由此潛轉(zhuǎn)為規(guī)則之流，法意人心藉諸具體的規(guī)則形式，成長(zhǎng)為遮庇人世生活的人間秩序這一參天大樹。通常所說的法律之為一種對(duì)于未來情形的“預(yù)測(cè)”或“預(yù)言”，若從法律不過是生活的規(guī)則形式而具備此種邏輯力量而言，其意在此。1

此種分梳，大致相當(dāng)于通常所謂法律理性中的實(shí)質(zhì)理性與形式理性的區(qū)別。就實(shí)質(zhì)理性來看，追根究源，法律存在的最為根本的理據(jù)在于它是人世生活的規(guī)則，堪為對(duì)于人世生活的網(wǎng)羅和組織，而蔚成人間秩序，從而為居民的灑掃應(yīng)對(duì)提供一個(gè)規(guī)則之維。就日常運(yùn)作的表象來看，則法律以對(duì)于諸種現(xiàn)實(shí)難題的規(guī)則性梳理為務(wù)，從而在“摸著石頭過河”式的應(yīng)對(duì)生計(jì)的歷程中，壘砌塊塊“石頭”而已。如此這般，使大家的日子過得下去，并力爭(zhēng)過好，同時(shí)并為未來提供可得循依的成例成規(guī)。職是之故，“規(guī)則性”是法律的最為根本的屬性，是法律之所以蔚為人世生活的規(guī)則的根本原因所在。對(duì)此屬性的深刻體會(huì)與領(lǐng)悟，構(gòu)成了法律從業(yè)者的規(guī)則意識(shí)；作為對(duì)此屬性的主體呈現(xiàn)，它形成了法律職業(yè)共同體的其他各項(xiàng)職業(yè)倫理的基礎(chǔ)。由此，為了保守和護(hù)持規(guī)則性，則常態(tài)之下，法律應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)是對(duì)于生活本身固有情形的忠實(shí)表述?！坝^俗立法”，循沿生活的常識(shí)、常理與常情，是立法的最低也是最高標(biāo)準(zhǔn)，也是法律從業(yè)者的職業(yè)敏感的特殊性所在。換言之，任何法律總是現(xiàn)實(shí)的規(guī)則，立基于生活現(xiàn)實(shí)并對(duì)生活現(xiàn)實(shí)作出自己的反映。不是別的，正是“現(xiàn)實(shí)性”使得法律區(qū)別于道德與宗教。相應(yīng)的，現(xiàn)實(shí)主義或者說現(xiàn)世主義，成為法律從業(yè)者的職業(yè)稟性。

當(dāng)我們說“現(xiàn)實(shí)”的時(shí)候，不僅意味著當(dāng)下的，同時(shí)并略略帶有前瞻的意味。現(xiàn)實(shí)不過是過去與未來在當(dāng)下的暫時(shí)呈現(xiàn)，在時(shí)間的維度中，同樣曾經(jīng)是未來而又必將是過去。法律是現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物，即說明必須對(duì)此兩頭均有所照應(yīng)，而尤當(dāng)照應(yīng)到未來。但是，未來究竟如何，終只能走一步看一步，終只能經(jīng)由鑒往察今而隱約推論。而法律關(guān)乎社會(huì)組織方式與人世生活方式，為了不致發(fā)生法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)生活兩相脫節(jié)，甚至悖情逆理、傷天害理，損害到已為成例成規(guī)的生活本身，因此，一般常態(tài)下，此種前瞻只能是“略略”為之。畢竟，如本文正文將要闡釋的，法律乃是“當(dāng)下的一個(gè)重要的規(guī)則性存在”。職是之故，作為對(duì)此前瞻的牽制而確保立法不過是對(duì)于生活本身的模寫，法律較生活本身通?？偸恰奥肱摹?，以對(duì)既往成例成規(guī)的記錄而昭示當(dāng)下和未來以循沿的軌跡。換言之，法律天然具有保守性，守成的態(tài)度因而成為法律從業(yè)者的職業(yè)理性。凡此種種，其宗旨其目標(biāo)，均不外為人世生活締造或看守人間秩序，而達(dá)成一個(gè)理想而愜意的人世生活。正是在此，法律不僅是一種規(guī)則體系，同時(shí)并為一種意義體系，自有價(jià)值追求蘊(yùn)涵其中。對(duì)于此種價(jià)值的確信不移，直至達(dá)到以其為自己安身立命的精神擔(dān)當(dāng)?shù)某潭龋瑯?gòu)成了稱職的現(xiàn)代法律從業(yè)者的世俗信仰。如果說現(xiàn)實(shí)性使得法律區(qū)別于道德與宗教的話，那么，此種“世俗信仰”則又使其與道德和宗教——神圣的超越性精神源泉——永遠(yuǎn)保持內(nèi)在的血脈聯(lián)通。由此，鐵面的現(xiàn)實(shí)與高懸的理想，在理想的法律中獲得了完美的統(tǒng)一，法律的理性之維與德性之維和諧不悖，法律因而成為人世生活的人間秩序。

由此，規(guī)則性、現(xiàn)實(shí)性、時(shí)代性、保守性和價(jià)值性，構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)理性的基本內(nèi)涵，成為法律理性的倫理品質(zhì)。相應(yīng)地，法律從業(yè)者作為“行走著的法律理性”，其職業(yè)實(shí)踐、志業(yè)擔(dān)當(dāng)和天職踐履，從應(yīng)然與實(shí)然兩方面而言，都應(yīng)當(dāng)是或已經(jīng)是法律理性的落實(shí)與體現(xiàn)。因而，正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化，規(guī)則意識(shí)、現(xiàn)世主義、時(shí)代觀點(diǎn)、守成態(tài)度與世俗信仰，作為法律從業(yè)者對(duì)于法律理性的內(nèi)化，構(gòu)成法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理與實(shí)踐倫理?？傊?，作為人類理性的規(guī)則投射，正是法律理性而不是別的什么，使得法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范，也使得法律從業(yè)者社群區(qū)別于其他職業(yè)或志業(yè)社群。2

本文循沿上述理路，以歷史和價(jià)值相結(jié)合、敘述與分析并行的方法，主要以中國語境下的人世法律生活經(jīng)驗(yàn)，特別是晚近一個(gè)半世紀(jì)的法律生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，并參照其他人文類型的法意和法制，分別依次探討上揭法律的實(shí)質(zhì)理性的基本內(nèi)涵，剖析與之相對(duì)應(yīng)的法律從業(yè)者的基本職業(yè)倫理。藉由這一討論，筆者意欲揭示的乃是法之所以為法的根本稟性和特征，探討理想的人類法律生活的基本樣態(tài)，從而，在通過法律而生活的意義上，追問究竟什么是理想而愜意的人世生活與人間秩序。

二、規(guī)則性與規(guī)則意識(shí)

法律是一種人世生活的規(guī)則，而就晚近歷史來看，所謂人間秩序，很大意義上，實(shí)即法律秩序，亦即經(jīng)由法律網(wǎng)羅、組織生活而編織起來的人世生活。所謂“晚近歷史”，是指發(fā)端于西方，而以“現(xiàn)代化”一言以蔽之的近代工商社會(huì)這一人世生活與人間秩序。在此社會(huì)組織方式和人世生活方式語境下，法律從業(yè)者是規(guī)則的尋索者和整合者，是法律“意義”的生產(chǎn)者和闡釋者。

首先，其為規(guī)則的尋索者和整合者，在于從紛紜復(fù)雜的實(shí)際社會(huì)生活中，抽象、整理出為生活本身所固有的一般關(guān)系，并將其轉(zhuǎn)換、凝煉為規(guī)則形式。凡此規(guī)則及其形式，既為生活本身所固有，因而得為一般人所認(rèn)可和服膺，與通常的世道人心和諧無悖。法律從業(yè)者的職責(zé)不過是將其表達(dá)出來，使其從默默無聲狀態(tài)變而為社會(huì)共同體的宣言，“言法律之所言”。立法，就此而言，不過是將大家心中所有而筆下所無者，忠實(shí)記載下來，實(shí)現(xiàn)從事實(shí)到規(guī)則，再從規(guī)則到事實(shí)的過渡，不管它是通常所謂的成文法還是不成文法；而司法，乃是經(jīng)由對(duì)于此種記載的復(fù)述，讓規(guī)則長(zhǎng)上聲音的翅膀，將法律的倫理力量變而為法律的邏輯力量，實(shí)現(xiàn)由事實(shí)到規(guī)則的銜接。

其次，其為法律“意義”的生產(chǎn)者和闡釋者，就在于如此作業(yè)的同時(shí)，即是在“賦予”規(guī)則以意義，甚至賦予生活本身以意義。3而一項(xiàng)立法之所以堪稱規(guī)則，正在于它是涵蘊(yùn)了如此意義的法律，是以如此意義為航標(biāo)為靈魂的人間秩序。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，大凡法律所預(yù)設(shè)的實(shí)效的實(shí)現(xiàn)，必以其頒行不致引發(fā)大規(guī)模的社會(huì)震蕩為前提。導(dǎo)致人心普遍失衡，人世生活無所憑依的立法，不足以堪當(dāng)“規(guī)則”的重負(fù)，也是對(duì)于意義的湮滅和褻瀆。它不是規(guī)則，而是對(duì)于規(guī)則的背叛；它不是“言法律之所言”，而是僭越的“矯詔”。從而，它在造成普遍的“有法不依”的尷尬的同時(shí)，還必然會(huì)遭致“傷天害理”的意義評(píng)判。

凡此規(guī)則與事實(shí)間的種種特性，源自法律或規(guī)則的確定性。此處的“確定性”，無論在應(yīng)然、實(shí)然或擬制的意義上，都不僅意味著與“事實(shí)”相對(duì)應(yīng)的規(guī)則世界的和諧、勻稱與圓融，而凡此均不過事實(shí)世界的映像；而且，它還意味著此種本體意義上的和諧、勻稱和圓融，可以經(jīng)由立法、司法乃至于“守法”，以及三者間的互動(dòng)，在認(rèn)識(shí)論和實(shí)踐論的意義上獲得完滿的表達(dá)和體現(xiàn)。對(duì)于這一點(diǎn)，晚近不無質(zhì)疑。例如，美國的批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)即對(duì)多所駁詰。但是，細(xì)予審察便可看出，其于此種確定性的證偽，其實(shí)揭露的是本體論意義上對(duì)于確定性的擬制的虛妄，但卻無法否認(rèn)從本體論到認(rèn)識(shí)論和實(shí)踐論意義上，其應(yīng)然的正當(dāng)性與實(shí)然的現(xiàn)實(shí)性——一定程度上的現(xiàn)實(shí)性。實(shí)際上，其所欲顛覆的是西方法律傳統(tǒng)中，準(zhǔn)確而言，是普通法傳統(tǒng)中迄數(shù)百年而來的對(duì)于法律的確定性的過度的褒揚(yáng)、堅(jiān)執(zhí)的迷信，與實(shí)際生活對(duì)于這一確定性的諸種嘲弄所造成的種種不和諧、不勻稱與無法圓融的尷尬關(guān)系；而確定性本身，盡管具有擬制的虛妄性，但卻并非虛假的存在。毋寧，它是近世人類對(duì)于法律的“信仰的姿態(tài)”的不打自招。4絕然否認(rèn)這種確定性，便是否定了包括法的確定性在內(nèi)的生活條理的存在本身，從而是對(duì)否定者自身及其言說本身的徹底否定。

實(shí)際上，比批判法學(xué)早七十多年，很大程度上塑造了今日美國法性格的奧利弗•霍姆斯大法官，其實(shí)已然注意到這一現(xiàn)象。在他看來，在最為寬泛的意義上，如同宇宙萬物，法律同樣是一種合乎邏輯的自然演化的結(jié)果。因此，既然人類思考宇宙萬物時(shí)是以每一現(xiàn)象及其前因后果之間均有確定不易的數(shù)量關(guān)系為假設(shè)的前提的，那么，統(tǒng)馭其他現(xiàn)象的原理原則也同樣統(tǒng)馭著法律。因而，人們對(duì)于具有擬制意味的實(shí)然確定性的宣諭，實(shí)際乃是對(duì)于冥涵于心的應(yīng)然之確定性的追求，而正是這種“宣諭”和“追求”，“構(gòu)成了全部司法程序的根本基礎(chǔ)和命脈所在”。5事實(shí)上，由于法律是一種無法加以精確的數(shù)量化，因而無以達(dá)成確切的邏輯結(jié)論的存在，因而，如霍姆斯所言，“確定性不過是一種幻象，而和諧亦非人類命定固有的狀態(tài)?！?也正因如此，今日我們可以說，在關(guān)于此種確定性的邏輯形式背后，也就是在法律判決的背后，所反映的實(shí)際上是特定時(shí)空特定居民的特定傾向，是關(guān)于法律之為法律的價(jià)值判斷，因而，一言以蔽之，是一種“信仰”。由此，確定性本身和法律對(duì)于它的“宣諭”與“追求”，經(jīng)由“信仰”這一“擬制”機(jī)制，至少暫時(shí)獲得了統(tǒng)一；關(guān)于確定性的應(yīng)然、實(shí)然和擬制的可能矛盾，頓時(shí)化解。也正因如此，法律成為一種“預(yù)測(cè)”。在此，“信仰”和“預(yù)測(cè)”竟能同時(shí)并存，正說明了法律的“確定性”。

因此，如前所述，法律理性作為法律的內(nèi)在邏輯力量，經(jīng)由一系列制度安排，賦予人世規(guī)則與人間秩序以明晰、穩(wěn)定、確切、可靠以及可操作等等技術(shù)秉性，從而使人世生活得有可恃的憑依。也就因此，大凡足以被稱為“規(guī)則”的法律，必能就進(jìn)入法律領(lǐng)域的事實(shí)的發(fā)展結(jié)果，向人們預(yù)為描述，預(yù)作說明?；蛘哒f，人們可以根據(jù)法律的規(guī)定，預(yù)知自己行為的將來狀態(tài)，從而未雨綢繆。法律的明晰、穩(wěn)定與確切，是法律之為“可靠”的前提，從而“可操作”——每個(gè)人能夠據(jù)其安排而對(duì)自己的身心作出相應(yīng)措置，不管其為法律實(shí)踐還是日常起居——的保障。真正良好的法律，堪稱規(guī)則的法律，應(yīng)當(dāng)具備這一內(nèi)在邏輯力量，賦予人們根據(jù)法律按圖索驥的可預(yù)見能力。事實(shí)上，霍姆斯大法官在上揭“法律之道”這篇著名演說中，開篇即指法律及其研究之旨乃在預(yù)測(cè)（prediction），即對(duì)公共權(quán)力經(jīng)由法庭而作出何種反應(yīng)作出預(yù)測(cè)，而幾乎法律思想的每一新的努力的全部意義，均在于力使此種法的預(yù)言更為精確，并將其歸納、綜合成為一個(gè)圓融自恰的體系。7

英國的丹寧勛爵在“通向正義之路”這一著名演講中曾經(jīng)告誡讀者：“起步伊始，君當(dāng)牢記，有兩大目標(biāo)需要實(shí)現(xiàn)：一是領(lǐng)悟法律乃是正義的，一是務(wù)使其得被公正施行”。8轉(zhuǎn)借這一用意，“規(guī)則”意識(shí)應(yīng)是法律從業(yè)者“起步伊始”所當(dāng)養(yǎng)成的法律理性的重要內(nèi)涵。也正因?yàn)榇?，伸而言之，人們?cè)谘辛?xí)法律之初就應(yīng)當(dāng)明瞭并有所思想準(zhǔn)備的是，法律從業(yè)者應(yīng)將自己的個(gè)性色彩歸納入、體現(xiàn)在對(duì)于法律、法學(xué)的學(xué)科域界和學(xué)術(shù)紀(jì)律的規(guī)范之下，以對(duì)法學(xué)和法律的基本學(xué)術(shù)紀(jì)律的服膺為個(gè)性伸張的前提。有些時(shí)候，甚至?xí)霈F(xiàn)以對(duì)個(gè)性的壓抑和泯滅為代價(jià)的情形。任何規(guī)則總是對(duì)于人性的順導(dǎo)與壓抑的合一，法律作為規(guī)則，同樣具有這一特點(diǎn)。因?yàn)榉伤A(yù)設(shè)的“人類形象”，乃是作為平均數(shù)的一般人，常人，“中人”，而非形形色色、個(gè)性昭然的現(xiàn)實(shí)的個(gè)體生命。9法學(xué)是關(guān)于規(guī)則的知識(shí)與理論，不幸濡染此研究對(duì)象的特性，要求以對(duì)法學(xué)的學(xué)科特性的服膺為展示學(xué)術(shù)個(gè)性的前提，原因在此。為什么諸如巴爾扎克這樣的心智最終必得放棄學(xué)習(xí)法律，而以詩思論政、禮治安邦的中國古代士大夫們則通常將治律委諸知識(shí)分子下層的刀筆師爺，似亦可從此處求解。

三、現(xiàn)實(shí)性與現(xiàn)世主義

我們知道，法律的產(chǎn)生，一開始即與人類的生計(jì)息息相關(guān)，是特定地域居民應(yīng)對(duì)生計(jì)的手段之一。正像幾何學(xué)的產(chǎn)生主要源于丈量土地的需要，法律產(chǎn)生的實(shí)際原因就在于解決如何丈量，丈量之后根據(jù)什么對(duì)土地進(jìn)行分配和使用，以及一旦有人違犯這一分配和使用格局，生活本身如何作出應(yīng)對(duì)這一日常之需。而這一切，均在在圍繞著生計(jì)打轉(zhuǎn)，解決實(shí)際的生活出路問題，使實(shí)際生活本身走得通，走得穩(wěn)妥踏實(shí)，而安撫一方水土。這是法律的最為深切而終極的理據(jù)，也是包括法律在內(nèi)的一切規(guī)則的最為深切而終極的存在原因。實(shí)際上，作為一個(gè)基本的歷史事實(shí)，它為我們勾畫出了一切典章文物的最為原初的歷史發(fā)生論圖景與合法性源泉。

因此，現(xiàn)世主義，一定意義上，也就是現(xiàn)實(shí)主義，亦即現(xiàn)實(shí)的態(tài)度。但它不止乎現(xiàn)實(shí)，它并且還是一種同情的態(tài)度。即法律從業(yè)者作為人世生活的一份子，由設(shè)身處地、推己及人、能近比譬的格局中，思考、對(duì)待法律之為一種人世規(guī)則和人間秩序。這里，法律從業(yè)者需要深深銘記并時(shí)時(shí)用來警策自己的事實(shí)是，為生活本身所固有，從而能夠?qū)⑸罱M織起來的最為深厚而宏大的力量，不是法律，不是法學(xué)，也不是“行走著的法律理性”，而是叫做“生計(jì)”的這一燃眉之急。通常情形下，生計(jì)之道無他，其最為基本的，乃是日常生活中流轉(zhuǎn)不息，顯隱有度，從而諭示著人之所以為人，人之所以要做人的常識(shí)、常理和常情也！而且，常常是區(qū)域性、時(shí)代性的常識(shí)、常理和常情，使日子大致過得下去，心情基本平順，而為日常灑掃應(yīng)對(duì)所必需的流程和章法。我們的父兄輩如此行事，我們的鄰人如此行事，我們自己如此行事，我們的子孫還可能如此行事，“從來就這么著”的起居之“常”，日用之?！褪橇?xí)俗，也就是法律，而為生計(jì)之規(guī)則，存在之形式。實(shí)際上，所謂法律，從其為規(guī)則及其意義的合成體的最為原始的意義而言，正是對(duì)于人世生活中的常識(shí)、常理和常情的理性主義歸納與形式主義展現(xiàn)。

實(shí)際上，此處所強(qiáng)調(diào)的不過是諸多思想家們?cè)缫驯磉_(dá)過的。馬克思說法律沒有自己的歷史，其歷史存在于社會(huì)生產(chǎn)方式之中；生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的基本互動(dòng)，決定著人類的社會(huì)組織方式與人世生活方式。因此，“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”。10而在此之前，薩維尼于《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一文中亦曾慨言，“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身?！狈芍猩?，此為由來；法律之為良法，此為一端；而法律之無效，之失于為民眾所廣泛信受，亦正在于其失卻“表現(xiàn)和褒揚(yáng)民族情感與民族意識(shí)”。我體認(rèn)，也就是說它違背了生活的基本常識(shí)、常理和常情。正是根據(jù)事實(shí)與規(guī)則的這一基本歷史圖景，“如果說有什么應(yīng)予譴責(zé)的話”，如薩維尼所言，“當(dāng)是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離”。11縱觀人類歷史，多數(shù)法學(xué)流派，不管彼此之間如何捍格不鑿，但對(duì)此“事實(shí)與規(guī)則的基本歷史圖景”，大致還是認(rèn)可的。所以，“以法律為業(yè)”的卡多佐才會(huì)說，“如果一個(gè)法官打算將自己的行為癖好或信仰癖好作為一個(gè)生活規(guī)則強(qiáng)加給這個(gè)社會(huì)的話，那么，他就錯(cuò)了。”12豈止是錯(cuò)了，我們不妨以加重的語氣說，根本就是“置車于馬前”。

但是，正像人類的歷史是一個(gè)“層累地”形成的時(shí)間與意義過程一樣，法律與法學(xué)的歷史同樣是“層累地”形成的。此一過程既是一種自然歷史階段，同時(shí)并為所謂的“理智化”或“理性化”的進(jìn)程。從一種意義上來說，這也就是人類在漫漫的時(shí)間之維中將自己的理想烙于規(guī)則之體，從而賦予規(guī)則以意義，——極具地域性特征的形形色色的意義。正是在此，實(shí)際生活本身的意義遂出現(xiàn)了轉(zhuǎn)型、變換甚至扭曲，規(guī)則所實(shí)際承載的意義與應(yīng)當(dāng)賦予的意義之間，規(guī)則所固有的意義與實(shí)際展現(xiàn)的意義之間，以及對(duì)于同一意義的不同解讀之間，同一意義在不同時(shí)空之間，遂呈現(xiàn)出巨大的隔閡甚或?qū)α?。天長(zhǎng)日久，漸漸習(xí)而不察，視為當(dāng)然；俟有感知，常常已然積重難返，人世生活的事實(shí)與規(guī)則之間遂出現(xiàn)了巨大緊張。此亦即梅茵爵士在論述所謂發(fā)生于“進(jìn)步社會(huì)”中的法律擬制，而實(shí)則不惟“進(jìn)步社會(huì)”，實(shí)乃存在于全體人類社會(huì)中的那種情形。即“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見是常?；蚨嗷蛏僮咴凇伞那懊娴摹?，因而，其間永遠(yuǎn)存在“缺口”。13筆者于此欲加陳說的是，人類精神的豐富多彩，此為一端，而人世生活竟然背叛自身，規(guī)則圍剿事實(shí)，同樣在此一端。人類歷史上諸多惡法的存在，有悖常情的形形色色的奇怪法律規(guī)定，類如“一個(gè)女性證人的證明力等于半個(gè)男性證人”等等，雖然作為此一規(guī)則的事實(shí)的社會(huì)生活可能已然發(fā)生重大變遷，因而，早已有人感覺其失于偏異，但卻居然相沿不廢，無以從生活中將其剔除，不完全是人類的私見或惡的作業(yè)的結(jié)果，很多時(shí)候，乃是這種轉(zhuǎn)型、變換甚至扭曲所造成的，同樣是一個(gè)自然的歷史過程。這也就是所謂的法的傳統(tǒng)的形成與發(fā)生史。法律之為規(guī)則，得益于此“理智化”或“理性化”過程，而在有些時(shí)候有些地方，法律對(duì)于理性的偏離和法律理性本身的扭曲，亦同樣為此過程的結(jié)果。這是人類創(chuàng)造和利用自己的創(chuàng)造物，同時(shí)卻又為其所害這一普遍悖論的又一例證。

有鑒于此，為了避免這種隔閡、扭曲或?qū)αⅲ衫硇詰?yīng)將自己的生命之源深植于生活本身，直接訴諸人生與人心，即訴諸如何過好日子、妥帖安排生計(jì)的日用之常，將其歸結(jié)為與生計(jì)關(guān)系的意義評(píng)判。就具體的操作而言，法律從業(yè)者應(yīng)當(dāng)從生活本身省視規(guī)則，在包括“法律實(shí)踐”在內(nèi)的起居之常中，體會(huì)基本的人情世故，體貼細(xì)微如發(fā)絲的世道人心，包括自己在內(nèi)的普通居民的想法，對(duì)自己所要處理的論題，力爭(zhēng)作設(shè)身處地的同情的了解和理解。通情達(dá)理本身，就是理性（不是理智）的最高境界。所以梁漱溟先生才會(huì)說，理性非它，“吾人所有平靜通達(dá)的心理”，一種“清明安和之心”；理性不僅是“人類心理頂平靜清楚的時(shí)候，并且亦是很有情的時(shí)候”，所謂“平靜通曉而有情”也！也就因此，漱溟老人乃一言以蔽之，“人情即理性”。而從否定一面來說，“理性就是強(qiáng)暴與愚蔽的反面，除了這兩樣之外的就是理性?！?4就此，我們也許可以說，最好的法律乃是最能體貼人心、照拂人生的規(guī)則，是最為通情達(dá)理的規(guī)則，是最為有利于居民根據(jù)自己的常識(shí)、常理和常情，安排過好自家日子的規(guī)則。一句話，同情的態(tài)度底下的最好的法律，倒恰恰是理性的規(guī)則，而理性的規(guī)則，也就是對(duì)于生計(jì)本身最具同情態(tài)度的法律——不是科學(xué)的“理”、物理的“理”、邏輯的“理”或數(shù)學(xué)的“理”意義上的理性或理智，或者說，不僅僅是科學(xué)之“理”、物理之“理”、邏輯之“理”或數(shù)學(xué)之“理”等等意義上的理性或理智，而且更應(yīng)是“平靜通達(dá)的心理”與“清明安和之心”意義上的理性?？紤]到人類本身所具有的巨大創(chuàng)造力與駭人破壞力總是成正比，而人總是靠不住的，總是具有將私利作無限擴(kuò)張的本能，或許，體貼人情世故，一般情形下秉持常識(shí)、常理和常情，做事以不要太“傷人”為限，是避免上述理智化或理性化的遮蔽所導(dǎo)致的“隔閡、扭曲甚或?qū)αⅰ保乐瓜∑婀殴值囊?guī)則和惡法出現(xiàn)的一條基本途徑。正像對(duì)于法律的無條件服從一樣，從生活本身和人情之常省視法律，同樣是法律理性的固有內(nèi)涵和必然要求。

也就因此，法律的事業(yè)，并非只是僅要智力，無需心靈的事業(yè)。恰恰相反，由于它通常所遭際和面對(duì)的是人類的麻煩與苦難，因而是一個(gè)需要同情與悲憫的所在。正像醫(yī)生的天職在于解除病痛，救死扶傷，需要同情與悲憫一樣。而凡此人類情感，不僅與其職業(yè)不相矛盾，相反，恰恰為其職業(yè)理性所內(nèi)涵，構(gòu)成其職業(yè)理性的內(nèi)在的超越性緊張關(guān)系。有人倡言，學(xué)習(xí)法律的人心要黑，皮要厚，吃喝嫖賭不妨一應(yīng)俱全。在當(dāng)今中國的實(shí)際生活中，“（一些）律師不過是穿著西服的流氓”這一情形是客觀存在的事實(shí)，卡拉OK霓虹燈忽閃忽閃之地，法官與這些“流氓”稱兄道弟，打得火熱，亦非鮮見?！斑^去土匪在深山，如今土匪在公安；過去流氓站橋頭，如今流氓全都鉆進(jìn)了律師樓?！边@民謠所描述的，正是現(xiàn)實(shí)生活中所實(shí)際發(fā)生的。但是，讀者諸君，我要正式地說，盡管如此，對(duì)法科學(xué)生這樣描述法律之為一業(yè)，還是不妥。人性永遠(yuǎn)存在瑕疵，注定了人永遠(yuǎn)是不完美的。要現(xiàn)實(shí)生活中的每個(gè)人作神作圣，超過了事實(shí)的許可。但是，另一面看，如果說人、人性同時(shí)卻又尚有堪稱完美之處的話，則在于人類總是正視此種缺陷，并力爭(zhēng)臻達(dá)完美。法律和其他種種規(guī)則的出現(xiàn)，不僅是基于人性本惡的理性預(yù)設(shè)，同時(shí)并彰顯了人性向善的德性預(yù)期。人類的法律形象，永遠(yuǎn)總是基于性惡預(yù)設(shè)而來的對(duì)于性善的預(yù)期的集合體。如果說凡此預(yù)設(shè)與預(yù)期不過是法律這艘航船的舵盤的話，那么，法律理性乃是策舟前行的風(fēng)帆和引領(lǐng)前行的燈塔。“現(xiàn)世主義”的“現(xiàn)世”，正是在這樣的預(yù)設(shè)和預(yù)期下的人世生活。上述說話者將肌體的病態(tài)當(dāng)常態(tài)，而要大家群趨于病，實(shí)在荒唐！

前文曾謂“人總是靠不住的，總是具有將私利作無限擴(kuò)張的本能”。這句話所要表達(dá)的，亦即通常所謂的人性之“惡”。但是，需要闡明的是，此處所謂的“惡”，絲毫不含任何倫理譴責(zé)的意味在內(nèi)，亦非類如“惡棍”、“無賴”或“無恥下流”意義上的描述，毋寧僅指人類具有自愛與擴(kuò)張的本性，將自己的私利作無限擴(kuò)大化的傾向。由于存在這一本性和傾向，在供給永遠(yuǎn)落后于需求，或者說，在供給永遠(yuǎn)不能滿足欲求因而欲壑難填的人類社會(huì)，人類因此具有根據(jù)“理性”算計(jì)，侵害他人利益以自肥，也就是“作惡”的可能性。凡此乃為對(duì)于人性的預(yù)設(shè)，意在冀求人類同樣基于“理性”的算計(jì)，驅(qū)利避害，于規(guī)則框架內(nèi)尋求私利的實(shí)現(xiàn)，而不致自傷其身，更不至于毀滅作為一個(gè)物種存在的人類本身。循此預(yù)期前往，便也就是“向善”——法律意義上的善。如果由此而有同情與悲憫的情懷，非功利的利他，那么，這也便是道德之善了。因此，法律對(duì)于人的基本定位，亦即人類的“法律形象”問題。而法律如何根據(jù)自己對(duì)于人性的預(yù)設(shè)和預(yù)期來立法與司法，乃成人世生活中一切“法律的”問題的邏輯出發(fā)點(diǎn)。15在此，“現(xiàn)世主義”是一個(gè)重要的參照。

四、時(shí)代性與時(shí)代觀點(diǎn)

法律是時(shí)代的文化命運(yùn)的規(guī)則寫照，一定意義上，可以說法律是對(duì)于特定時(shí)代的文化命運(yùn)的悲劇性寫照。時(shí)代的文化命運(yùn)，也就是一時(shí)期一地域的全體居民的總的生存條件與生計(jì)狀況，其禍福，其榮衰，其進(jìn)退，特別是其困窘及其解救之道。而自十八、九世紀(jì)以來，各國族間的互動(dòng)加劇，“時(shí)代的文化命運(yùn)”更非一國族自了之事，而具有了“人類命運(yùn)”的意味。特別是國際強(qiáng)權(quán)的舉手投足，禍福非止一身，得喪延及四鄰。自此以還，各個(gè)別國族的生計(jì)狀況，都是人類在一定時(shí)代的整體命運(yùn)的特殊展現(xiàn)，無以擺脫這一整體命運(yùn)的制約。之所以說法律是時(shí)代的文化命運(yùn)的規(guī)則寫照，就在于法律不過是而且永遠(yuǎn)總是對(duì)于特定時(shí)代的生存條件與生計(jì)狀況的法律呈現(xiàn)，希望對(duì)此條件和狀況酌予梳理而賦予其規(guī)則性，但卻無以掙脫這一總體條件的制約。所謂超前的法律，通常都是不具可操作性，因而常常乃為無用的法律；而之所以說法律是對(duì)于特定時(shí)代的文化命運(yùn)的悲劇性寫照，則又因?yàn)橹么丝傮w條件下，任何法律不僅只能對(duì)此生存條件與生計(jì)狀況作出大致近似的描述，而且此種描述總是具有“臨時(shí)性”和“過渡性”，因而，其本身即如其欲描述的對(duì)象一般，將會(huì)隨著這一時(shí)代的消逝而漸遭淘汰。借用一句名人名言，則生活之樹不老常青，而法律總是“臨時(shí)性”、“過渡性”的；唯一婉轉(zhuǎn)沿承的，是涵育于生活之中而借助法律現(xiàn)形的規(guī)則本身。正因?yàn)榇?，法律從業(yè)者所思所慮的時(shí)代文化命運(yùn)，亦即此整體命運(yùn)的地域性生存條件，長(zhǎng)程歷史中某一時(shí)段的生計(jì)狀況。正常情形下，或多或少，法律從業(yè)者總是將對(duì)于法律現(xiàn)象的思索，納入對(duì)于自己所處時(shí)代的文化命運(yùn)的整體觀照之下，以對(duì)這個(gè)時(shí)代與民族生活的總體語境和根本精神的體察，在事實(shí)與規(guī)則間恰予措置。

在這方面，中國一百多年來的法律史可謂一個(gè)生動(dòng)的例證。自1840年以降，特別是甲午后變法改制以來，中國社會(huì)的總的時(shí)代特征乃是一個(gè)變字，整體地變革，激進(jìn)地變革，無情地變革，以變祖宗之法，引植西法為一個(gè)世紀(jì)的時(shí)代主題，構(gòu)成了一百多年間中國文化的命運(yùn)走向，也是一百年間中國法律文化的命運(yùn)走向。實(shí)際上，“自國民政府成立之后，”如王伯琦先生1955年所論，“整套的西洋最新立法”，以“改頭換面或照賬滕錄”的方式全面移植進(jìn)來。16在此建設(shè)現(xiàn)代民族國家，而以“社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型”一言以蔽之的長(zhǎng)程奮斗中，如后面將要談到的，中國固有的法意和法制悉遭批判與拋棄，而引植的西法卻又與固有的人生和人心頗多捍格不鑿，以致于百年來的中國法律，多數(shù)時(shí)候，既缺內(nèi)在的倫理品質(zhì)，亦乏外在的邏輯力量。而一個(gè)缺乏規(guī)則之維的社會(huì)，其不斷調(diào)整與整合的過程，乍看之下，卻以亂象面世，其因在此。正是在此文化與社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型的大背景下，不難想見，一切的法律措置均具有“臨時(shí)的”性質(zhì)，也就是說，均處于試驗(yàn)和調(diào)整狀態(tài)。此間百多年的試錯(cuò)與整合，乃在為此后漸次成型、堪稱規(guī)制的社會(huì)組織方式與人世生活方式，預(yù)為鋪設(shè)，預(yù)做安排。之所以自“欽定憲法大綱”以降，中國遞次出現(xiàn)了十四部憲法，而1982年的《中華人民共和國憲法》自頒行以來，已然通過了十七條修正案，乃至于1949年后三十年間為組成一個(gè)健全社會(huì)所需的諸基本法律居然全盤闕如，等等，等等，此為原因之一。法律的“時(shí)代的文化命運(yùn)”，其例莫若如是。

由此觀之，百年間的一切法律措置，不論其為引植西法的“文化移植”，還是“鄉(xiāng)村建設(shè)”中的本土努力，今日以“接軌”為準(zhǔn)繩的種種言說，包括法律領(lǐng)域的“接軌”，乃至于對(duì)于“本土資源”的倡導(dǎo)和關(guān)乎“人生與人心”的強(qiáng)調(diào)，起承轉(zhuǎn)合，相反相成，在在均為其一部分一環(huán)節(jié)。因而，其間的一切制度安排均為應(yīng)對(duì)“一個(gè)大的歷史時(shí)段”中的一時(shí)一地之需而設(shè)，均為“過渡性的”，也就非為虛言，而是“不得不然”了。17所謂“一個(gè)大的歷史時(shí)段”，即此百年文化－社會(huì)轉(zhuǎn)型，也就是“歷史三峽”；18而正如唐德剛先生根據(jù)“歷史三峽”這一總體語境對(duì)于辛亥革命的評(píng)價(jià)，“在此社會(huì)轉(zhuǎn)型期，任何偉大的革命都有其局限性”。19同樣，“在此社會(huì)轉(zhuǎn)型期”，任何立法，特別是像憲法這樣的事關(guān)社會(huì)組織形式和人世生活方式的大經(jīng)大法，也都不可避免地“有其局限性”，一定意義上，也可以說有其臨時(shí)性、暫時(shí)性、權(quán)宜性。相較于清末以來中國已然有過十四部憲法，自一九三二年以來，毗鄰的泰王國已然有過十六部憲法。20雙方具體情形不同，實(shí)際還是基于社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型這一各自的“歷史三峽”而發(fā)，不得不然也！所以，這個(gè)“過渡性”，最為要害，對(duì)此“過渡性”的體認(rèn)，是這個(gè)時(shí)段法律理性的“時(shí)代觀點(diǎn)”的重要內(nèi)容。

實(shí)際上，在此一百年間，對(duì)此時(shí)代悲情及其原由的充分自覺，是這個(gè)時(shí)代優(yōu)秀法律從業(yè)者的共同特征，并構(gòu)成其前赴后繼的積勞積慧之精神源泉。蔡樞衡教授感言清末變法之后的中國法律秩序的內(nèi)容是外國工商業(yè)，而不是中國的農(nóng)業(yè)；其根據(jù)是高度發(fā)達(dá)的外國工商業(yè)社會(huì)，而不是自給自足的農(nóng)業(yè)社會(huì)。表現(xiàn)為具體過程，則清末以還三十年間中國的立法，依蔡氏所言，起初完全是在比較各國立法的氛圍中產(chǎn)生出來的，后來的立法理由中雖然常?？梢钥吹健罢遄弥袊鴮?shí)際情形”的語句，事實(shí)上卻實(shí)在沒有斟酌過什么，也沒有多少可供斟酌的資料，所以實(shí)際上依然沒有超出“依從最新立法例”的境界。而此種“唯新是求的精神實(shí)在是無我的表現(xiàn)，也就是次殖民地的反映。”21蔡氏的上述言說，堪為對(duì)于當(dāng)日中國法律的時(shí)代命運(yùn)的充分自覺。

王伯琦教授亦為一例。在《民法總論》中，王氏曾經(jīng)慨稱：

惟法律之規(guī)定為一事，社會(huì)之進(jìn)步為一事。超前之立法，雖足以啟迪社會(huì)之意識(shí)，究不能變更社會(huì)于一旦……在正常情形，社會(huì)前進(jìn)，法律終須落后，如何使法律緊隨社會(huì)而不致脫節(jié)，原為立法司法及法學(xué)方面最重要之任務(wù)。吾國情形，適得其反，法律超前，社會(huì)落后。22

因而，如何發(fā)揚(yáng)現(xiàn)行法律的精神，啟迪社會(huì)意識(shí)，使社會(huì)意識(shí)與法律精神兩相融和，依王氏所言，乃為急務(wù)。這也同樣是一種對(duì)于時(shí)代命運(yùn)的自覺。正像馬克斯•韋伯以“理智化”或“理性化”為晚近西方法律的發(fā)展作結(jié)是一種對(duì)于其時(shí)代命運(yùn)的自覺，批判法學(xué)鋒芒所向直指這種“理智化”或“理性化”的負(fù)面，亦即哈貝馬斯所謂的法律對(duì)于生活世界的“過度殖民地化”，也同樣是一種自覺。大凡健全的法律理性都能保有這一反思能力，而優(yōu)秀的法律從業(yè)者，其中主要是法律思想家們，乃是其時(shí)代的文化命運(yùn)的法律喉舌。

梁漱溟在這方面，梁漱溟與薩維尼的例子堪稱典型。試以梁漱溟對(duì)于清末以還的憲政建設(shè)評(píng)論為例。的確，中國人之追求憲法憲政，自內(nèi)而言，可以說是中國建設(shè)現(xiàn)代民族國家過程中，對(duì)于西方文明的認(rèn)識(shí)，由器物階段走向制度乃至思想層面的自然結(jié)果。而就外緣來說，在梁氏看來，正不外甲午海戰(zhàn)和其后的日俄戰(zhàn)爭(zhēng)，使大清朝舉國飽受刺激的制度反應(yīng)。中日甲午一戰(zhàn),“天朝”大國竟為蕞爾小邦所敗，舉國震驚，如漱溟所言，“自救運(yùn)動(dòng)由是激進(jìn)，憲政運(yùn)動(dòng)由是激進(jìn)”；23庚子八國聯(lián)軍長(zhǎng)趨直入北京，民族危機(jī)益為深重，自救呼聲更加高漲，反對(duì)憲政的“守舊勢(shì)力”無以自處，不攻自破。迄日俄一戰(zhàn)，日本再勝，則國人心目中日本之強(qiáng)，強(qiáng)在立憲，華俄之?dāng)?，敗在“冥頑不立憲”，24便順理成章。當(dāng)時(shí)頗負(fù)時(shí)望的張季直(騫)先生于光緒二十九年東游歸國，深感日本因立憲以強(qiáng)，中國亦亟宜效仿。25其致當(dāng)局電報(bào)亦謂:“日俄之勝負(fù),立憲專制之勝負(fù)也”；26《時(shí)報(bào)》著論稱，“欲圖存必先定國是,定國是在立憲法”，27可說是當(dāng)時(shí)多數(shù)中國人，特別是士大夫知識(shí)分子的共同直觀感受。在朝在野的面對(duì)事實(shí)，乃咸認(rèn)中國欲強(qiáng)盛則必須立憲。28于是乃有此后的五大臣出洋考察憲政，乃有“憲政編查館”，乃有清廷的九年預(yù)備立憲，乃有此后半個(gè)世紀(jì)高高低低的立憲運(yùn)動(dòng)。29——實(shí)際上，是整整一個(gè)世紀(jì)“高高低低的立憲運(yùn)動(dòng)”。而若從今日中國社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型基本定準(zhǔn)而又尚未最后定準(zhǔn)這一“時(shí)代的觀點(diǎn)”來看，則此“高高低低的立憲運(yùn)動(dòng)”，實(shí)際上迄今而未止。

但是，清末以還的憲政運(yùn)動(dòng)乃以“自救圖強(qiáng)”為動(dòng)機(jī)為目的，換言之，在涉關(guān)整個(gè)中華民族自救圖強(qiáng)、建設(shè)現(xiàn)代民族國家的大業(yè)中，憲法和憲政不過是手段和方法。既然只為手段和方法，如漱溟所言，“則一旦發(fā)現(xiàn)其他方法手段，不難轉(zhuǎn)而之他。在‘救國第一’口號(hào)下，即令背叛憲政運(yùn)動(dòng)亦無變節(jié)之嫌”。30實(shí)際上，隨著民族危機(jī)的益發(fā)深重，憲政便為革命所替代，革命又一路激進(jìn)，成為“共產(chǎn)主義革命”，成為“無產(chǎn)階級(jí)專政條件下的繼續(xù)革命”。此后憲政雖然仍為一些人追求的皋的，但究其緣由，其非依恃“限制王權(quán)的社會(huì)實(shí)力逐漸發(fā)展而來”，31卻是“上面要求限制下面,由掌權(quán)的方面來實(shí)行憲法”，而如此一來，如漱溟所言，“這與原來憲法的意義是矛盾的?！?2而且，另一方面說，迄二十世紀(jì)五十年代前，此在戰(zhàn)亂頻仍、民生凋敝情境下一黨炮制的假憲政，與大多數(shù)居民的人生和人心隔膜，自不如革命來得親切而似乎解決問題。較諸西方憲法之“起源于限制王權(quán)”，而以憲政為目的，此中國所以憲政尚不到成功的時(shí)候。正因?yàn)榇?，梁氏?jiān)認(rèn)，中國憲政成功的早晚，只能取決于“中國問題”與“人生問題”解決的遲緩，不可能于旦夕間見效，更不可能以憲政為解決這一切的起點(diǎn)；毋寧，憲政的實(shí)現(xiàn)是“中國問題”與“人生問題”解決的結(jié)果。33在這一問題上，饒有趣味的是，身家背景迥異的梁漱溟與錢端升的看法倒頗相一致。而在二公均已作古，中國的社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型“基本定準(zhǔn)而又尚未最后定準(zhǔn)”的今天回視，很顯然，梁、錢豈不知道憲政之妙？豈不愿意眼見憲政實(shí)現(xiàn)于旦夕？舉國憲政思潮滾滾，而梁漱溟、錢端升這些內(nèi)行卻陳言“憲政為不急之務(wù)”，凡此種種，實(shí)因?yàn)榱骸㈠X們對(duì)于憲政之所以來去的時(shí)代悲情具有較諸常人更為深切而剴切之體認(rèn)，看在眼里，急在心里，四顧彷徨，不得不發(fā)也。正像蕭公權(quán)先生力主在實(shí)行憲政中學(xué)習(xí)如何施行憲政，“于實(shí)行憲政中求憲政之進(jìn)步”，因而不妨即行憲政，34同樣是對(duì)于這一時(shí)代悲情的深切體認(rèn)。35

薩維尼薩維尼是另一例。薩氏之反對(duì)創(chuàng)制一部統(tǒng)一的法典，正如蒂博之主張必須即刻制定一部“全德統(tǒng)一的法典”，同樣源于對(duì)于當(dāng)時(shí)的德意志民族生活狀況之時(shí)代悲情的深切體認(rèn)。在薩維尼看來，當(dāng)時(shí)的德國，四分五裂，法意闌珊，既不具備制定一部法典的能力，客觀上亦缺乏為一部法典的生命力所堪憑恃的社會(huì)－歷史基礎(chǔ)，亦即作為法典－規(guī)則對(duì)應(yīng)面的事實(shí)，一種足以孕育并承當(dāng)此種法典－規(guī)則的德國人世生活。因?yàn)?，所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，如其所言，“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身。”36而這個(gè)大寫的人類生活，首先而且永遠(yuǎn)總是表現(xiàn)為特定的民族的生活。正是民族的歷史所凝聚、沉積的這個(gè)民族的全體居民的內(nèi)在信念與外在行為方式，即其總的生存條件和生計(jì)狀況，決定了其法律規(guī)則的意義與形式。正是根據(jù)這一事實(shí)與規(guī)則的基本歷史圖景，“如果說有什么應(yīng)予譴責(zé)的話”，如薩維尼所言，“當(dāng)是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離”。37這種法律，在我理解，借用一句西諺，正是“公牛闖進(jìn)了瓷器店”。

從法的發(fā)生論來說，法律與民族生活的這種恰切無悖的實(shí)然－應(yīng)然狀態(tài)，乃是在慢慢的歷史中逐漸砥礪成型的。經(jīng)由漫長(zhǎng)的歷史之輪的砥礪，法律與民族情感和民族意識(shí)逐漸調(diào)適，契合不悖，融和無間，從而賦予法律以自在自為的功用與價(jià)值，而法的功用和價(jià)值，也正在于表現(xiàn)和褒揚(yáng)民族情感與民族意識(shí)。民族生活的體用、表里等等，由此渾然一體，蔚然成為一個(gè)獨(dú)立的人文傳統(tǒng)。從而，在薩維尼看來，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊(yùn)并存在于歷史之中，其必經(jīng)由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經(jīng)由歷史，才能保存和廣大。“歷史，即便是一個(gè)民族的幼年，都永遠(yuǎn)是一位值得敬重的導(dǎo)師?！?8只有通過歷史，才能與民族的初始狀態(tài)保持生動(dòng)的聯(lián)系，而喪失了這一聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。那么，總括這一切，使得民族生活渾然一體的那個(gè)主要線索是什么呢？在薩維尼看來，將一個(gè)民族的知識(shí)、思想和信仰層面的諸項(xiàng)因素“聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個(gè)民族的共同信念，對(duì)其內(nèi)在必然性的共同意識(shí)?！?9

正因?yàn)榇?，立法的任?wù)，包括“制定一部全德統(tǒng)一的民法典”，不外在于找出民族的“共同信念”與“共同意識(shí)”，經(jīng)由立法形式善予保存與肯認(rèn)。民族的“共同信念”與“共同意識(shí)”深蘊(yùn)于心、確定不移，不僅形諸典章文物，更落實(shí)為特定時(shí)空的千萬民眾日復(fù)一日的灑掃應(yīng)對(duì)。立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻決然不可能憑空制造出這一切。那種希望藉由一種詳盡無遺的立法制度，即刻創(chuàng)制出一個(gè)嶄新秩序的企圖，只會(huì)摧殘現(xiàn)實(shí)，增加現(xiàn)實(shí)的不確定性，強(qiáng)化規(guī)則與事實(shí)之間的乖張，最終使得法律失卻規(guī)范人事而服務(wù)人世的功用與價(jià)值。

職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識(shí)的真實(shí)映像，成為適合民族生活狀況，改善與提升民族生存條件，造福人世生活的人間規(guī)則，立法者必須首先考察民族的現(xiàn)實(shí)生活，并在對(duì)于往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。而在民族生活本身尚未整合成型，這一切心智努力益且未見成效之時(shí)即貿(mào)然立法，——一部“統(tǒng)一的”法典，其法根基必然淺薄，等而下之者，甚至與民族生活兩相忤逆，新法頒行之日，必是對(duì)于生活本身的摧殘之時(shí)，“國族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)”云乎哉？！

的確，今日回視，平心論史，可以這樣說，薩維尼之反對(duì)即刻制定法典，非否定法典本身，也不是否定德國之需要一部統(tǒng)一的法典，而是那種忽視或低估事實(shí)與規(guī)則間交纏互動(dòng)關(guān)系的極其錯(cuò)綜復(fù)雜性，視法典若兒戲，輒立則立，言廢即廢之天真與輕率也！薩維尼豈不渴盼“國族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)”，他比任何人可能更為灼烈地在內(nèi)心呼喚這一民族盛景，但他明白，凡此乃為“一部全德統(tǒng)一的法典”之可奠立的基石，而非結(jié)果！正像梁漱溟之深知真正憲政的實(shí)現(xiàn)為“中國問題”與“人生問題”解決之后的結(jié)果，而非這一切的起點(diǎn)。而這一切，正像蒂博倡言即刻制定“一部全德統(tǒng)一的法典”，都是在“東西文化沖突”、建立現(xiàn)代德意志民族國家的語境下發(fā)言，解決其“德國問題”與“人生問題”，而在在秉持和表達(dá)了其所分別體認(rèn)到的“時(shí)代性”和“時(shí)代的觀點(diǎn)”。法律理性必秉有“時(shí)代性”，而法律從業(yè)者的職業(yè)理性必秉有“時(shí)代的觀點(diǎn)”，其例莫若如是，令人三思三嘆不已，直把闌干拍遍矣！40

五、保守性與守成態(tài)度

凡法律之被奉為規(guī)則，足以成為事實(shí)的對(duì)應(yīng)物，絕大多數(shù)乃是在漫長(zhǎng)的生活實(shí)踐中逐步實(shí)現(xiàn)的。實(shí)際上，今日我們所能看到的各種人文類型下的種種法制，不論是涉關(guān)社會(huì)組織方式，通常所謂的公法規(guī)則，還是作為法律文明秩序下“生活的百科全書”，涉關(guān)人世生活方式的私法規(guī)則，多是經(jīng)過時(shí)間之輪碾壓后，歷經(jīng)淘汰，剩留下來的人世規(guī)則。所謂的“法律傳統(tǒng)”，即此人世規(guī)則及其脈脈法意的綿綿延承。一般而言，它們廣為信受，比較定型，作為一種框架性的結(jié)構(gòu)，盡可以容納事實(shí)與規(guī)則的種種變數(shù)于其中，而保有一個(gè)使得人世生活大致得以維持下去的人間秩序。正如既往的人世生活已然昭示的那樣，在未來的人世生活中，伴隨著事實(shí)的生滅過程，必定也還會(huì)有進(jìn)一步的篩選，而有規(guī)則的生滅。通常所謂的法律之循時(shí)而變，實(shí)際上也可以說是人世生活本身在對(duì)規(guī)則酌予甄選。也就是說，不是法律在循時(shí)而變，或者說，不僅僅是法律在循時(shí)而變，而是人世生活本身在對(duì)法律的用舍、存廢表明自己的態(tài)度，作出自己的選擇，法律面對(duì)變局，不得不“循時(shí)而變”。很多時(shí)候，即便是在社會(huì)變遷更為劇烈的今日世界，這也是一個(gè)常常以世紀(jì)為計(jì)算單位的長(zhǎng)程歷史。其間，事實(shí)將會(huì)如何發(fā)展，應(yīng)當(dāng)向哪里邁進(jìn)，多數(shù)時(shí)候均有待觀察。因而，法律之“循時(shí)而變”，為保險(xiǎn)起見，也就是不致因率爾操觚而致率獸食人，通?？傂枳箢櫽遗?，比事實(shí)慢半拍。情形常常是，從事實(shí)與規(guī)則的互動(dòng)，而致力于理想而愜意的人間秩序與人世生活的建設(shè)這一語境而言，“慢半拍”不一定就是壞事。

關(guān)于這一點(diǎn)，東、西法律學(xué)人多有覺悟和指陳。王伯琦先生半個(gè)世紀(jì)前曾經(jīng)說過，“論法律的性質(zhì)，原是一種保守力量。在普通情形，道德當(dāng)然超前，法律總有落后性，這樣才可以維持社會(huì)的安定?！?1也就因此，“實(shí)際政務(wù)上最保守的一環(huán)，應(yīng)當(dāng)是司法?！?2在總結(jié)西方法律傳統(tǒng)時(shí)，一些西方的法律學(xué)人對(duì)此也表達(dá)了類似的看法。以私法的演變?yōu)槔?，由于法律本身的產(chǎn)生方式和法的淵源通?？偸潜蝗藗円暈橐环N既定而先驗(yàn)的，幾近神圣的存在，因而，其變革亦難乎其難；其次，法律必須具有自我正當(dāng)性，因而必須擁有其權(quán)威，導(dǎo)致法律乃屬典型的“慢半拍”（backward-looking）。凡此兩項(xiàng)，形成了法律的“生就的保守性”（inherentlyconservative）。43

的確，既然法律之成規(guī)則，并且逐步成型，關(guān)鍵在于其與事實(shí)保持相當(dāng)協(xié)調(diào)，蔚成人世生活的規(guī)則形式，那么，一旦砥礪成型，便成人世生活的規(guī)則之維，真可謂一身而系天下安危。在此情形下，率爾行事，輒言立廢，不僅會(huì)造成規(guī)則的紊亂，使得人世生活無所適從，更主要的是，其必傷害作為規(guī)則之所以立基的事實(shí)，即生活本身，摧殘本來規(guī)則之欲服務(wù)，作為法的目的的人世生活。正是因?yàn)檫@一原因，通常情形下，總是先有事實(shí)，后有規(guī)則，而規(guī)則，正如梁漱溟先生所言，不過是使各種“事實(shí)走得通”的法子，44我們今日不妨說，也就是使日子過得下去，并盡量爭(zhēng)取過得好一些的生計(jì)之道，生存之道。

在人類法律史上，依靠規(guī)則為事實(shí)開道，藉規(guī)則制造事實(shí)，從而在一個(gè)新的生活平臺(tái)上締造新的事實(shí)與規(guī)則的互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)規(guī)則所欲達(dá)成的理想人世生活與人間秩序，亦非絕無僅有。但是，畢竟，雖時(shí)有發(fā)生，卻洵非常例。通常，這一情形只發(fā)生于亂世，或者，出現(xiàn)于類似近世中國一百多年來的社會(huì)－文化的整體劇烈轉(zhuǎn)型時(shí)段。對(duì)此，我們需要清醒意識(shí)到，這是一個(gè)“革命性”的非常時(shí)段，并非常態(tài)，隨著社會(huì)或文化轉(zhuǎn)型的漸次完成，其必漸歸常態(tài)，循事實(shí)與規(guī)則的固有互動(dòng)關(guān)系展開。對(duì)于占人口絕大多數(shù)的普通人來說，過日子圖的是個(gè)安穩(wěn)與安全，除非迫不得已，否則，“革命性”的舉動(dòng)不能當(dāng)飯吃。事實(shí)上，隨著中國社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型漸上軌道，這一事實(shí)與規(guī)則的良性互動(dòng)，在近年來的中國實(shí)際法律生活中已經(jīng)漸露端倪?！缎谭ā返男抻喖礊槌晒Φ囊焕T多單行法規(guī)的出臺(tái)，亦多少較前慎重，多少體現(xiàn)了對(duì)于事實(shí)與規(guī)則的固有關(guān)系的尊重。這一切，不僅說明立法者對(duì)于事實(shí)與規(guī)則互動(dòng)關(guān)系的體認(rèn)和同情較前深刻，而且，也說明了隨著生活漸歸常態(tài)，“活法”與“立法”之間事實(shí)與規(guī)則的固有邏輯力量漸成主宰。

正是基于上述考慮，筆者意欲重申的是，法律的事業(yè)是照料和治理人類生活的勞作，而人類生活自有其規(guī)律，自有其渾然天成的一面，而且人命關(guān)天，人命就是天命，因此，除非必須，否則不要輕易奢言所謂的“變革”，無端變來變?nèi)?，拿生活本身開刀。不然，還讓不讓人過幾天安穩(wěn)日子。中國農(nóng)村二十年來施行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，既是政策，也是法律，是關(guān)于土地所有權(quán)與使用權(quán)的基本法制。其基本效用的發(fā)揮，尤其是在施行初期，端賴一個(gè)“五十年不變”。相反，近幾年中時(shí)有所聞的地方政府出爾反爾，撕毀合約，動(dòng)輒改變這一基本法制的惡行，與苛捐雜稅一起，使農(nóng)民對(duì)于這一土地制度的延續(xù)性與有效性深感疑慮，不僅妨礙了這一基本法制效用的發(fā)揮，實(shí)際上，已經(jīng)使得農(nóng)民頻臨破產(chǎn)。若非家有少壯進(jìn)城打工這種“一國兩制”，很多農(nóng)家的生活實(shí)際上已經(jīng)難以為繼了。45當(dāng)然，導(dǎo)致這一問題的原因并非僅此而已，但是，它提醒我們，在事實(shí)與規(guī)則、法意與人心間大刀闊斧、雷厲風(fēng)行，是改革家革命黨街壘戰(zhàn)士的作風(fēng)，是大革命時(shí)代的時(shí)尚；而小心翼翼、如履薄冰、謹(jǐn)慎護(hù)持，才是法律家法學(xué)家的本色，是絕大多數(shù)乃屬平常日子里的常言常行，常規(guī)常矩，是人世生活的常識(shí)、常理和常情也！前者狷狂，后者鄭重；前者為人世生活揮灑豪情與熱血，展示野心與抱負(fù)，后者則為此演出提供舞臺(tái)，力圖將此壯舉納入不致洪流沖毀堤壩、泛濫成災(zāi)的地步。它們各守自己的疆域，共同構(gòu)成了人類生活的多姿多彩。如果彼此越位，不僅首先即擾亂了各自作為一種存在的事實(shí)關(guān)系，而且必將擾亂其竭欲確立的規(guī)則關(guān)系。事實(shí)與規(guī)則俱紊，結(jié)果只能是事實(shí)與規(guī)則俱焚。

在今日中國，依然存留的上述“革命”式的做派，多少帶有自“五四”以迄“無產(chǎn)階級(jí)專政條件下繼續(xù)革命”期間一脈相承的那種“德性”，而在貧富差別擴(kuò)大、種種社會(huì)矛盾加劇的今日社會(huì)生態(tài)下，動(dòng)輒這一做派的“他們”其實(shí)欲望強(qiáng)烈得很，卻又對(duì)此遮遮掩掩。幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，內(nèi)心郁悶，于是成就了不負(fù)責(zé)任的暴民心態(tài)，卻又以純粹道德面孔出現(xiàn)，甚至裝扮成“啟蒙”導(dǎo)師。那個(gè)“革命的”時(shí)代雖已不復(fù)存在，但卻確乎可在今日喜發(fā)大言儻論（如“后現(xiàn)代法學(xué)——為法治探索未來”這種佯作高昂，而實(shí)則半通不通的表態(tài)）的個(gè)別人的這一做派中，看到此“紅衛(wèi)兵”式幽靈的憧憧魅影，變態(tài)展示。貌似“進(jìn)步”，實(shí)際做作得很，虛偽得肉麻。尤其是其依附于強(qiáng)勢(shì)文化，也就是強(qiáng)勢(shì)政經(jīng)勢(shì)力，而一到晚上就要換國籍，動(dòng)輒“今夜”便要住到誰家去的偽天真、假浪漫，真勢(shì)利、忒市儈，令人作嘔。

正是基于這一考慮，筆者吁言，法律從業(yè)者如同一切人類生活的建設(shè)者，應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)抱持必要的尊重甚至敬畏。法律既是傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而且是傳統(tǒng)本身；不僅每一種法統(tǒng)總是特定人文類型傳統(tǒng)這一“家族之樹”的分枝，而且，法律生命的肥瘠榮枯，緊系于其所屬人文類型傳統(tǒng)的盛衰存亡。而且，更為重要的是，包括法律傳統(tǒng)在內(nèi)的一切傳統(tǒng)，不僅意味著時(shí)間之維上的一個(gè)“過去”，而且構(gòu)成了時(shí)空之維上的“當(dāng)下”。就法律傳統(tǒng)而言，正如有人申說的那樣，它是“當(dāng)下的一個(gè)重要的規(guī)則性存在”。46如果說十二世紀(jì)以降，歐陸法律家們嘔心瀝血研讀羅馬法，嫁接傳統(tǒng)、接引文明源泉的積勞積慧，對(duì)于我們具有諸多啟示的話，則中國的法律從業(yè)者，研修法律的念書人，應(yīng)當(dāng)對(duì)于中國的歷史和文化傳統(tǒng)具有基本的了解和理解，尤其是對(duì)于養(yǎng)育中華文明的儒家學(xué)說，對(duì)于孔孟之道，具有起碼的尊重。在近代西洋發(fā)跡以前的漫長(zhǎng)歷史時(shí)期，中國文明巍然東方，超拔群儕，很難想象這其中竟然沒有儒學(xué)的貢獻(xiàn)。晚近中國積弱積貧，其中原因復(fù)雜，牽扯到全部人類文明史，非一時(shí)一語所能盡言。但今日所可斷言者，此非儒學(xué)之過，亦非儒學(xué)所能獨(dú)家擔(dān)當(dāng)者。相反，百年來的志士仁人，包括“打倒孔家店”的熱血青年，其前赴后繼救亡圖存的悲壯奮斗，所演繹的正是明道救世的儒家義理，所蹈揚(yáng)的正是自孔孟以來，中國文明不屈不撓的正大之氣。要兩千多年前的孔孟為一切負(fù)責(zé)，只能是不屑子孫無能敗家子的借口罷了?？鬃?，中國最早的民辦教師，一生的大部分時(shí)光和主要業(yè)績(jī)?nèi)谟谑龆蛔?，為中國文明接續(xù)既往，奠定基石，而成為中國智慧的文化始祖，啟迪國族慧根的萬世師表。常說孔子“弟子三千，賢者七十”。其實(shí)，何止三千？?jī)汕灏傥迨陙?，千萬中國的讀書人，都是他老人家的弟子；其實(shí)，何止七十？?jī)汕灏傥迨陙?，所有的?yōu)秀中華兒女，志士仁人，都是其中的一員！此種文化傳承，延綿不絕，生生不已，你和我，你們和我們，既然受其養(yǎng)育，難道能自外于這一傳承？！時(shí)下法學(xué)界一些跳得兇的，既不肯下功夫啃讀或讀不懂洋文書，也不肯吃苦啃讀或讀不懂古文書，甚至不愿花時(shí)間認(rèn)真研讀同輩人的優(yōu)秀著述，更無“實(shí)踐”的工夫與功夫，但卻斷章取義，以“法治”作為“政治正確”的行頭，將一切不同看法均以“反對(duì)法治”一言打發(fā)，極盡專橫與武斷，實(shí)則為自己造勢(shì)。既在“虛擬空間”里批這批那，卻又羞羞答答，矯揉造作，不肯明說。可惜，不學(xué)無術(shù)，一開口就左支右絀，以罵爹罵娘遮掩淺薄，只能講一些北京賣冰棍的大媽、開出租的“的哥”、蹬三輪的板爺都能頭頭是道的街頭政治，活脫脫一個(gè)學(xué)術(shù)破落戶的“晚年”慘景。

說到這里不得不再多說一句。即通常而言，多數(shù)法律從業(yè)者都是——都應(yīng)當(dāng)是——“保守主義者”。“保守主義”和“保守主義者”在近代中國語境中一直都是貶義，常常等同于“迂腐”、“僵化守舊”、“花崗巖腦袋”、“落后”甚至“反動(dòng)”，教人聯(lián)想到魯迅筆下“晚年的太炎先生”，或者漫畫般的辜湯生、梁漱溟諸輩。但是，一個(gè)甚為耐人尋味而不容忽視的歷史事實(shí)是，近代中國語境下的所謂“保守主義者”，只要稍加留意便可發(fā)現(xiàn)，其重要人物，倒并非文藝作品中頭戴瓜皮帽、開口三綱五常的冬烘，亦非方笠翁、九斤老太一類的鄉(xiāng)愿。相反，多數(shù)倒是留學(xué)歐美，“中西俱粹”之士呢！從辜湯生到陳寅恪，從“鄉(xiāng)建”諸公而“學(xué)衡派”各君，可以作證。其中的緣由，正如筆者于早先一篇文字中指出的，“實(shí)因他們比別人多了解一層，先領(lǐng)悟一點(diǎn)，往遠(yuǎn)處多望一眼，而對(duì)人世間的所謂崇高、進(jìn)步類事深懷怵惕，欲止又言”，遂不幸而成時(shí)代夾縫中之悲劇人物。47因此，“文化保守主義者”所保守而代表的，恰恰是中國文明面臨強(qiáng)敵壓境之際，煥然醒悟的不屈不撓、奮起自衛(wèi)的浩然正大之氣。也就因此，近代中國史上，許多文化保守主義者恰恰倒是政治自由主義者，其言其行所彰顯的，是反抗包括文化奴役和政治專制在內(nèi)的一切壓迫形式的“獨(dú)立之精神，自由之思想和批判之態(tài)度”。陳寅恪和梁漱溟們?yōu)槠涔廨x典范。而從思想與學(xué)術(shù)脈絡(luò)著眼，則“文化保守主義者”所“保守”而伸張的，乃是本民族思想、文化與精神的傳統(tǒng)，及其“認(rèn)同”或“位格”（identity），凡此實(shí)為一民族一文化一人文傳統(tǒng)的知識(shí)分子的天職，也是一種常規(guī)作業(yè)，家常話，家務(wù)活，本沒什么稀奇，非如此，反倒是失職瀆職。“保守主義”云乎哉？！

話題收回來，法律從業(yè)者由于起居其間而構(gòu)成其工作對(duì)象的乃是事實(shí)與規(guī)則、法制與法意和人生與人心，而這一切如前所述，動(dòng)輒“人命關(guān)天”，因而法律從業(yè)者的一個(gè)基本職業(yè)特征，就是不得不小心謹(jǐn)慎從事，左顧右盼中斟酌前行。而就近代中國語境下法律法學(xué)領(lǐng)域的“保守主義”思潮來看，從沈家本時(shí)代關(guān)于悖德違禮諸條是否為罪、應(yīng)否入律的爭(zhēng)論，到陳顧遠(yuǎn)氏等對(duì)于法律傳統(tǒng)中民族文化精神的申說，而至今日對(duì)于“本土資源”的強(qiáng)調(diào)，以及筆者此刻的用意，拋開作者各自的思想、文化資源不論，一定意義上，實(shí)際均一本于此基本職業(yè)特征，或反映了這一基本職業(yè)特征。具體理由，前已述及，此處不贅。筆者在此欲接續(xù)前文再予申說的是，二十世紀(jì)最后幾年間出現(xiàn)于中國法學(xué)論壇，而被命名為涵義非常曖昧的“保守主義”思潮的理論取向，是第五代法學(xué)家群體學(xué)思漸精、法意趨于成熟，特別是經(jīng)由在“東西文化”中輾轉(zhuǎn)反側(cè)的精神煉獄后，逐漸表現(xiàn)出來的“文化意識(shí)的覺醒”，是法理法意中覺醒與張揚(yáng)的中國文明或中國文化意識(shí)。一句話，是現(xiàn)代中國文明法律智慧的體現(xiàn)。實(shí)際上，它反映了中國法律從業(yè)者從借助他人眼睛看待中國問題，到從中國本身的事實(shí)與規(guī)則、法制與法意和人生與人心來省視這一切的一個(gè)新的努力的開端。正像有人在論及近世西方民法法系國家的法典化運(yùn)動(dòng)原因時(shí)所指出的，“當(dāng)羅馬法已經(jīng)明顯地不能滿足當(dāng)下社會(huì)的需要，并且（這一現(xiàn)象已然）引致人們的高度關(guān)注，關(guān)于本地法律——早已存在的法律——的書籍就會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。……而成功的法典化，至少就其形式而言，必得等到本地法制成型才可實(shí)現(xiàn)?！?8轉(zhuǎn)借此意，或許可以說，同樣，秉持此種理論取向的，一如世紀(jì)初年的文化保守主義者，多數(shù)都對(duì)西方社會(huì)和文化具有一定的了解，其中一些益且對(duì)于西方社會(huì)有過較長(zhǎng)時(shí)期的實(shí)地觀察與參予。作為對(duì)于西方“文化洗腦”所表現(xiàn)出來的諸多不良后果的意識(shí)、警覺和憂慮，實(shí)際上，他們所倡導(dǎo)的乃是中國的法意與學(xué)思的平等言說權(quán)利。而且，今日的中國已遠(yuǎn)非世紀(jì)初年可比，因而，此刻的言說，不僅較少情緒色彩，更加平和而理性，而且，視野更為宏闊，真正彰顯了現(xiàn)代中國文明的法律智慧。評(píng)論者鸚鵡學(xué)舌，搬弄辭藻，這“主義”那“主義”，甚至用上了“后現(xiàn)代主義”這一不知所云的大詞，卻恰恰忘記了其言其行正好代表了一種“主義”。它不是別的，正是“蒙昧主義”。

六、價(jià)值性與世俗信仰

法律信仰是賦予法律以生命力的主體心靈狀態(tài)，究極而言，也是法律之所以為法律，而具備合法性的必備要素。另一方面而言，則為法之具有合法性的自然結(jié)果和外在確證。很難想象，一部缺乏信仰要素的法律，竟會(huì)是有效的法律，而為大眾尊奉無違。反過來說，如大多數(shù)居民對(duì)一部法律奉守?zé)o違，必因其秉有信仰的因素，外在的強(qiáng)制與內(nèi)在的信念合而為一，共同構(gòu)筑起法律的邏輯力量與倫理品質(zhì)。若說有一種素質(zhì)將法律的邏輯力量與倫理品質(zhì)完美地融為一體，而使法律之為法律，則“法律信仰”當(dāng)之無愧。

那么，“法律信仰”，或者動(dòng)賓結(jié)構(gòu)的“信仰法律”，究竟意味著什么呢？筆者以為，信仰法律，意味著相信法律應(yīng)當(dāng)是、可能是、并且正是公平、正義的規(guī)則，是我們的內(nèi)心信念的忠實(shí)表達(dá)和外在行為的最佳框范；信仰法律，意味著認(rèn)可法律作為規(guī)則對(duì)于事實(shí)的組織和網(wǎng)羅，即對(duì)于自己的生活的描述與厘定的準(zhǔn)確與允當(dāng)，因而，法律成為一種自然的規(guī)范，也就是生活本身天然不可分割的一部分；信仰法律，意味著明了法律是維系人世生活、達(dá)成理想的人間秩序所可能有的較不壞的選擇，而為人類對(duì)于自身生活善加調(diào)治的人類德性的展現(xiàn)，陽光下的善的光輝；信仰法律，意味著堅(jiān)信法律的偉大力量，循沿法律規(guī)則，失衡的人間秩序必將復(fù)歸均衡，因而，法律不過是將對(duì)于行為與結(jié)果間的特定因果關(guān)系及其預(yù)測(cè)呈現(xiàn)于世，使得人們對(duì)于自己的舉止作出一定的預(yù)期，從而妥貼措置；信仰法律，還必然意味著時(shí)時(shí)以天理人情省視俗世的規(guī)則，對(duì)一切惡法深惡痛絕，時(shí)刻準(zhǔn)備著為法律而斗爭(zhēng)。

這里，可以看出，當(dāng)我們使用“信仰法律”這一動(dòng)賓結(jié)構(gòu)時(shí)，很多時(shí)候，是指對(duì)于法律作出一種“信仰的姿態(tài)”。也就是說，經(jīng)由擬制性地認(rèn)定法律實(shí)際當(dāng)然具有——其實(shí)很多時(shí)候份屬應(yīng)當(dāng)具有——的種種規(guī)則的屬性，賦予法律以這些屬性，從而也就是要求法律具備這些屬性；同時(shí)，并確信此種“信仰”狀態(tài)為全體居民所共享，成為全體居民心靈生活的一部分。之所以很多時(shí)候法律信仰乃是對(duì)于法律作出的一種“信仰的姿態(tài)”，就在于它意味著確信法律是被廣泛而普遍地為同一法律轄治下的居民所信奉而遵循著，或者說，是對(duì)法律獲得廣泛而普遍的遵循這一狀態(tài)的擬制性確信，也就是對(duì)于法律的普遍有效性之?dāng)M制性確信不移，從而，便是在賦予法律以普遍有效性?！皵M制性”意味著“假戲真做”，做得認(rèn)真，做得久了，便成“真戲真做”，從而確信不移。因此，這種確信，一方面促使自己循隨同一方隊(duì)的同一鼓令邁步，同時(shí)，并會(huì)促使他們對(duì)于別人的行為產(chǎn)生同樣的期待。而由于期待落空所造成的失落、不協(xié)調(diào)與異化感，必會(huì)催生出實(shí)現(xiàn)這種期待的期待。這里，便也就埋伏了將法意與人心、人心與人生一線勾連的契機(jī)。在此，經(jīng)由主體的“信仰”活動(dòng)，法律的應(yīng)然與實(shí)然的分裂不再具有絕然對(duì)立的意義。實(shí)際上，這種“信仰”活動(dòng)促進(jìn)法律的實(shí)然不斷接近法律的應(yīng)然理想狀態(tài)。從而，法律由此獲得，或者說，最終被賦予普遍有效性與“合法性”。馬克斯•韋伯氏所謂“任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對(duì)其合法性的信念”，因?yàn)?，“?duì)個(gè)別人或若干人強(qiáng)令的服從，是以對(duì)強(qiáng)令者或者強(qiáng)令者們具有某一種意義上合法的統(tǒng)治權(quán)力的信仰為前提的。”49用在此處，亦稱恰切。

需予注意的是，與對(duì)于超驗(yàn)實(shí)體的神學(xué)信仰相比，法律信仰是以相信法律是我們生活的恰切的規(guī)則，并確知其（實(shí)在法）永遠(yuǎn)有待完善為特征的。而對(duì)于超驗(yàn)實(shí)體的神學(xué)信仰所設(shè)定的信仰對(duì)象，則是絕對(duì)完美無缺的，是超越因素本身。對(duì)于法律的此種認(rèn)識(shí)論定位，將法律描述為一種人世規(guī)則和人間秩序，不僅不曾阻隔其超越性質(zhì)，恰恰相反，此種批判性省視，是法律與諸如天道、天理或“自然法”等等超越性因素之間得以溝通的必經(jīng)環(huán)節(jié)。前文說信仰法律必然意味著時(shí)時(shí)以天理人情省視俗世的規(guī)則，其意在此。因而，對(duì)于超驗(yàn)實(shí)體的神學(xué)信仰是不容懷疑的，而法律信仰則以“批判性省視”為前提。

的確，為什么法律必須具備“信仰”要素？為什么“信仰”要素是法律本身獲得合法性的條件或前提之一，并且是法律從業(yè)者應(yīng)有的職業(yè)倫理，也是生活在現(xiàn)代“法律文明秩序”下的一切居民應(yīng)有的心靈狀態(tài)？50凡此諸端，確乎耐人尋味。尤其是在經(jīng)過發(fā)端西洋，而席卷全球的所謂“除魅”洗禮的今日，不管承認(rèn)與否，事實(shí)上“信仰”要素依然為法律所不可缺，不得不令人捫心深思。我們知道，所謂的“除魅”是“現(xiàn)代化”過程的自然要求，一言以蔽之，它是人類從“存天理，滅人欲”的好高騖遠(yuǎn)，滑落至承認(rèn)人只能是人，從而秉持常識(shí)、常理與常情打理日子的徹底的世俗化與功利化，而這一切悉秉理性為之，因而，伴隨著世俗化與功利化的便是所謂的“理性化”。揆諸史實(shí)，這一過程正好是現(xiàn)代民族國家逐漸成型的歷史，是首先發(fā)端于西洋的人類從神祗、家族等等“原始”的依附關(guān)系中解放出來，并把人變成具體的“個(gè)人”，將追求私利最大化予以合法化的歷史。正是在此歷史進(jìn)程中，出現(xiàn)了兩個(gè)新的現(xiàn)象。一是人們?cè)跀[脫了上述傳統(tǒng)依附關(guān)系之后，又不得不結(jié)成新的依附關(guān)系，即個(gè)人于不自覺間成為民族國家這一新的政治化社團(tuán)的一分子，而且是無所逃脫的一分子，舍此無法自我定位；二是對(duì)于個(gè)人私利的最大化的一切追求活動(dòng)，不僅是在民族國家這一政治單元內(nèi)進(jìn)行的，而且還仰賴于民族國家的政治保護(hù)。二十世紀(jì)中期以還，隨著所謂全球化的加速推展，秉持主權(quán)的民族國家作為其國族利益的合法代言人的國際身份不僅沒有削弱，相反，事實(shí)上反倒愈益強(qiáng)化了。從民族國家這一政治單元框架之內(nèi)來看，則政治保護(hù)的最為流行的方式，或許也是最佳的方式，歷幾百年來的自然選擇，乃是法律保護(hù)。即從“宗教文明秩序”或“道德文明秩序”蛻轉(zhuǎn)為“法律文明秩序”。由此，隨著民族國家成為政治忠誠的核心與頂點(diǎn)，法律信仰乃成這一忠誠的世俗表達(dá)。也就是說，法律信仰體現(xiàn)了對(duì)于以民族國家為形式的政治忠誠，進(jìn)而言之，最終體現(xiàn)了對(duì)于這一政治共同體的文化認(rèn)同。正因?yàn)榇?，法律信仰因而成為一種“世俗的”信仰，而歸根究底，乃是一種法律的文化認(rèn)同，或者說，是文化認(rèn)同的法律表現(xiàn)。

由此，它牽扯到不同文化形態(tài)對(duì)于信仰的不同表達(dá)方式問題，或者說，其不同的超越之道。我們知道，“除魅”過程在西方法律領(lǐng)域的結(jié)果不僅是造成了法的神性因素的剝離，而且伴隨著法律與道德和習(xí)俗的日漸離析，造成了法的歷史之維與倫理之維的弱化甚至喪失。51如果說在近世西方，這一“現(xiàn)代性”的結(jié)果是以“理性”、“科學(xué)”和“個(gè)體”等等主義開道的話，那么，就中國而言，法律的超越因素的弱化甚至喪失，乃是基于百年來的全部的法律現(xiàn)代化過程很大程度上乃是對(duì)于西法的引進(jìn)和移植運(yùn)動(dòng)這一歷史事實(shí)。因此，對(duì)于今日中國的法制與法意來說，歷史之維與道德之維非惟弱化或喪失的問題，而是仍然有待繼續(xù)從新建立，實(shí)現(xiàn)移植而來的規(guī)則及其意義與本土的事實(shí)－規(guī)則及其意義的粘連和整合，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上形成真正反映當(dāng)今中國人的人生與人心，表達(dá)當(dāng)今中國人的人生態(tài)度和人生理想，堪稱當(dāng)今中國人世生活的規(guī)則的現(xiàn)代漢語法律文明。

中國式的法律智慧中的超越之道，具有不同于其他文明類型的特點(diǎn)。在“天意•人意•法意”52一文中，筆者曾就此做過初步論述。總括其意，即在中國法律傳統(tǒng)中，法律與其神圣性超越源泉的溝通不是以西方式的自然法與實(shí)在法式的尖銳對(duì)立，毋寧天理、人情與國法的交纏互動(dòng)來實(shí)現(xiàn)的。天理、人情與國法是一個(gè)從超驗(yàn)世界向經(jīng)驗(yàn)世界的遞次過渡，經(jīng)由人類的的知性、理性和德性，人世規(guī)則、人間秩序與超越意義、神圣源泉既涇渭分明、神人永不可混淆，又不即不離、若即若離，神、人永遠(yuǎn)存在溝通的可能，生活世界與意義世界遂聯(lián)為一體，打成一片。前文曾謂法律信仰以“批判性省視”為前提，意味著時(shí)時(shí)以天理人情省視俗世的規(guī)則，對(duì)一切惡法深惡痛絕，時(shí)刻準(zhǔn)備著為法律而斗爭(zhēng)，即為這一理路的自然展開。其間，于應(yīng)對(duì)日常生活的細(xì)瑣世俗事務(wù)中一步步體會(huì)和踐履的工夫與功夫，將超越意義、神圣源泉落實(shí)為人人得可領(lǐng)略的生活的常識(shí)、常理和常情。因而，人情中即有天理，天理不外乎人情卻又超越乎人情，法律遂為人生之憑依與人心之鏡像。而總括而言，法律不外乎是使“事實(shí)走得通”，把事情辦成，讓日子過得下去的人世規(guī)則與人間秩序。信仰，堅(jiān)定的信仰，自在其中，本無需大張旗鼓地嚷嚷。

正因?yàn)榇?，西方的一些漢學(xué)家從西方式的神－人對(duì)立模式出發(fā)，認(rèn)為中國法缺乏超越因素，純粹一種世俗的律法。最為典型的，也是最有影響的，乃是黑格爾的論斷。在這位將德意志精神視為人類心智發(fā)展的高峰與歷史的終結(jié)的偉大智者看來，東方中國是如此地缺乏精神的進(jìn)步,以致于老大的中國乃一“停滯”的帝國，中國法對(duì)于其生靈的精神領(lǐng)域亦全然缺乏照拂,而此類缺陷，恰彰顯了西方法中“世界精神”發(fā)展的浩浩蕩蕩。53曾在英語文化圈中國法研究領(lǐng)域產(chǎn)生過重大影響的昂格爾的觀點(diǎn)──中國法缺乏一個(gè)“神圣域的超越概念”(atranscendentalconceptofthedivinerealm),實(shí)際上亦一本于此，倒未見“批判”了什么。54凡此種種，實(shí)是誤解了中國法的秉性，也誤解了法律之為一種人世規(guī)則與人間秩序的旨趣所在。而歸根結(jié)蒂，在于他們對(duì)于中國式的法律智慧中的超越之道，根本隔膜，而強(qiáng)作解人，以至不得不如此。

正是人情中即有天理，天理不外乎人情卻又超越乎人情的這種中國法律中世俗層面與超越因素的交纏互動(dòng)格局，使得法律信仰能夠動(dòng)員人性中的無限力量，而使法律成為一種世俗信仰的對(duì)象，飽含著人類對(duì)于人間秩序的情感寄托和信念訴求。正如約翰•薩茫德爵士在著名的《法理學(xué)》中所說的：“‘法律’一辭本身，即含蘊(yùn)著強(qiáng)烈的情感內(nèi)含?！?5這一點(diǎn)，實(shí)無東西古今之別。在《餐館物語》中，大衛(wèi)•馬梅曾經(jīng)寫道：“如果你將宗教中的信仰（faith）排除，那么，你就是在糟蹋星期日的早晨；如果你將法律中的信仰（believe）排除，你所有的只是訟累；而如果你取消了慶典中的儀式，你所有的不過是總統(tǒng)日。”56的確，若問“法律如何信仰？”，則大體如斯。

七、結(jié)語

本文探討了法律的實(shí)質(zhì)理性的基本內(nèi)涵，或者說經(jīng)由此一探討，設(shè)定了法律的實(shí)質(zhì)理性以如此內(nèi)涵。這種運(yùn)思過程本身，即生動(dòng)地說明了所謂法的理性，不論實(shí)質(zhì)理性還是形式理性，不僅是法之應(yīng)然“固有的”，同時(shí)更是經(jīng)由法律信仰等等因素而被“賦予的”。擬制性地“確信”其之具有如此理性內(nèi)涵，正反映了對(duì)象本身“客觀上”具備這些屬性；反過來說，正因?yàn)榉泊藢傩跃鶠閷?duì)象本身所秉有，因而，擬制性的“確信”乃是對(duì)于其客觀屬性的發(fā)掘與發(fā)現(xiàn)，展示和宣諭。也正是此間這一內(nèi)外交錯(cuò)情形，使得法律具備了自己的倫理品質(zhì)和邏輯力量，而適成所謂法律或法。

就其內(nèi)在關(guān)聯(lián)來看，自規(guī)則性而價(jià)值性，是一個(gè)漸次遞升的理性位階，并藉諸價(jià)值性而通達(dá)公平正義、仁愛誠信，以及安全、自由、平等、人權(quán)、民主與寬容等等“法的價(jià)值”論域。與此相應(yīng)，自規(guī)則意識(shí)而世俗信仰，同樣是一個(gè)法律從業(yè)者的職業(yè)倫理的漸次遞升的實(shí)踐理性位階。凡此構(gòu)成了法律與道德、宗教既相區(qū)別，又血脈聯(lián)通的人世生活景觀。而保守性與時(shí)代性、現(xiàn)實(shí)性與價(jià)值性兩兩相對(duì)共存于法律，規(guī)則意識(shí)必受世俗信仰的審視，正如守成的態(tài)度必與時(shí)代的觀點(diǎn)難避齟齬，正說明了法律內(nèi)部與法律理性自身存在著巨大的緊張。這種緊張非但無損于法律之為一種人世生活的規(guī)則性存在，相反，成為法律自我發(fā)展與完善的推進(jìn)器。凡人類精神存在即意味著存在本身即為煎熬，法律及其理性的存在便意味著它們永遠(yuǎn)有待完善而又潛存著無限趨善的可能。正是在此，法律、法律理性和人世生活，遂有了“意義”。

由此，我們可以看出，包括實(shí)質(zhì)理性在內(nèi)的法律理性，不僅是一種職業(yè)理性，更是一種實(shí)踐理性。其為職業(yè)理性，在于首先它是法律從業(yè)者應(yīng)有或?qū)嵱械穆殬I(yè)倫理的直接源泉，并構(gòu)成了法律職業(yè)共同體的類似于摩西十戒般的“天條”；其為實(shí)踐理性，則是因?yàn)樗欠稍诮鉀Q無所逃避的現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際問題過程中漸次形成的，因而，其在擔(dān)當(dāng)以規(guī)則來網(wǎng)羅和組織事實(shí)，從而妥貼安置事實(shí)這一基本任務(wù)時(shí)，具體表現(xiàn)為能夠?qū)⑹虑檗k成，從而使日常生活過得下去為最低也是最高的要求的。正是為了適應(yīng)這一要求，法律自我衍生出上述種種內(nèi)在屬性和職業(yè)倫理要求，以滿足將事情辦成，使日子過得下去這一社會(huì)功用和價(jià)值期待。

在上引著名的《法理學(xué)》中，約翰•薩茫德爵士在論及“法理學(xué)的價(jià)值”時(shí)曾經(jīng)指出，“有關(guān)新的法律問題的答案，只可能通過對(duì)于當(dāng)下的社會(huì)需求的思考，而非一味沉湎于過往的凝練的智慧中，才能找到?！?7轉(zhuǎn)借這一語式，則宏觀而言，不僅法律職業(yè)與法律智慧的興起源于“當(dāng)下的社會(huì)需求”，而且，具體來說，法律理性的提煉與弘富，同樣是“當(dāng)下的社會(huì)需求”的產(chǎn)物，也就是應(yīng)對(duì)當(dāng)下的生計(jì)與生存的結(jié)果。“當(dāng)下”各不相同，法律理性因而具有強(qiáng)烈的時(shí)代與地域特征。正是作為事實(shí)存在的地域性社會(huì)生活本身，對(duì)于使得生活得以維系和延續(xù)的其內(nèi)在規(guī)則性的需求，促成了法律和法律職業(yè)的誕生；也正是對(duì)于此種規(guī)則性的合理性的追求，使得法律理性成為法律及其仆人——法律從業(yè)者——的精神內(nèi)涵與技術(shù)稟賦。此處所謂的合理性，也就是合目的性，即對(duì)于人類追求合理而愜意的理想人世生活這一愿望的順應(yīng)和踔厲。從而，法律理性不僅是“當(dāng)下的社會(huì)需求”砥礪成型的結(jié)果，而且，它反過來成為法律的倫理品質(zhì)，進(jìn)而意味著在“法律文明秩序”格局中，它徑直成為生活本身的向度之一。也就因此，法律從業(yè)者不僅是法律的仆人，而且是法律的守護(hù)者，進(jìn)而意味著他們擔(dān)負(fù)著人世生活的守夜人的角色。如果說生活本身涵育出規(guī)則，那么，法律從業(yè)者就是規(guī)則的接生者；如果說不是別的，正是法律理性，使得法律適成法律或法，那么，不是別的，正是法律理性，特別是其倫理品質(zhì)，將法律從業(yè)者整合成為一個(gè)職業(yè)與志業(yè)共同體，完成了仆人、守護(hù)者和守夜人的三位一體。

2001年9月初稿，2002年4月5日，農(nóng)歷清明節(jié)定稿，時(shí)窗外春雨淅瀝，今春第一場(chǎng)春雨也！

*本文的寫作得到清華大學(xué)985基礎(chǔ)研究“司法公正”課題的資助，特此致謝!

**法學(xué)博士（PhD），清華大學(xué)法學(xué)院教授。

1在“法律之為預(yù)測(cè)”（lawasprediction）一節(jié)中，約瑟夫•維寧教授（JosephVining）即曾說過：“法律是什么，就是某人言法律之所言，而要求他人亦在此法定情形下，同樣措置其行其思”，也是從“法律”之為“規(guī)則”的意義上來說的。詳氏著《牛頓夢(mèng)靈》（FromNewton’sSleep）（新澤西普林西頓：普林西頓大學(xué)出版社，1995），頁108。并參詳下揭O.W.霍姆斯氏在“法律之道”中關(guān)于法律之為一種“預(yù)測(cè)”的著名論述。該文由許章潤(rùn)譯載《環(huán)球法律評(píng)論》（北京：中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）2001年秋季號(hào)，頁322以下。

2“職業(yè)社群”與“志業(yè)社群”的區(qū)別在于，前者僅為共同職業(yè)者的結(jié)合體，并非以共同精神要素為必備條件；后者則為具有共同精神訴求者的共同體。因此，建筑從業(yè)者或汽車制造業(yè)、畜牧業(yè)從業(yè)者分別可謂一種“職業(yè)社群”，而諸如綠色和平組織、反戰(zhàn)同盟，乃至于“哈馬斯”，則為“志業(yè)社群”。當(dāng)然，“職業(yè)”本身也含有“志業(yè)”的成份在內(nèi)。

3有關(guān)規(guī)則的“意義”及其“賦予”性質(zhì)，參詳下述“現(xiàn)實(shí)性與現(xiàn)世主義”一節(jié)。

4參詳后述“價(jià)值性與世俗信仰”部分。

5O.W.霍姆斯著、許章潤(rùn)譯：“法律之道”，載《環(huán)球法律評(píng)論》（北京：中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）2001年秋季號(hào)，頁322以下。

6同上，頁322。

7同上，頁322。

8AlfredThompsonDenning,TheRoadtoJustice(London:StevensandHaynes,1955),at6-7.

9有關(guān)于此，詳下述“現(xiàn)實(shí)性與現(xiàn)世主義”一節(jié)的相關(guān)論述。

10《馬克思恩格斯選集》，卷2，頁32。

11以上詳弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼著、許章潤(rùn)譯：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》（北京：中國法制出版社，2001），頁24、32－3。

12本杰明•卡多佐著、蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》（北京：商務(wù)印書館，2000），頁67。

13亨利•梅茵著、沈景一譯：《古代法》（北京：商務(wù)印書館，1984），頁15。

14以上分別引自梁漱溟：《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》（1937），2：181，186，259，267，314；《中國文化要義》（1949），3：123；“與丹麥兩教授的談話”（1934），5：571。以上兩著均收于《梁漱溟全集》（濟(jì)南：山東人民出版社，1988－1992）。

15有關(guān)于此，參詳拙文：“中國人的人生態(tài)度與法律生活——梁漱溟法律思想研究之一”，原刊《中外法學(xué)》（北京：北京大學(xué)）1998年第6期，收見拙集：《說法活法立法》（北京：中國法制出版社，2000），特別是頁23；舒國瀅：“西方法治的文化－社會(huì)學(xué)解釋框架”，載《政法論壇》（北京：中國政法大學(xué)）2001年第5期；胡玉鴻：“人的模式構(gòu)造與法理學(xué)研究”，載《中外法學(xué)》（北京：北京大學(xué)）2000年第5期。

16王伯琦：“當(dāng)今中國法律二大問題的提出”，原刊《法律評(píng)論》1955年第21卷，第11－12期，收見氏著《王伯琦法學(xué)論著集》（臺(tái)北：三民書局，1999），頁294以下。

17筆者在“法意闌珊，不得不然”，一文中，將此“不得不然”歸結(jié)為四個(gè)方面，即：第一，不得不以規(guī)則委屈事實(shí)。第二，任何有關(guān)法意和法制的設(shè)置與設(shè)想，必?zé)o以回避“中國問題”與“人生問題”，從而無以回避人生與人心的糾纏；另一方面，卻又暫時(shí)不得不罔顧，甚至有意回避之，以一種單線突進(jìn)的姿態(tài)，求突破求超越；第三，任何有關(guān)法意和法制的設(shè)置與設(shè)想，都是一種尋求和建構(gòu)合法性的嘗試和努力，同時(shí)卻不得不以摧毀已然累積的、作為事實(shí)先行存在的合法性為代價(jià)；另一方面，對(duì)于既有合法性的摧殘，反過來害及亟欲確立的新的合法性本身，結(jié)果常常是兩敗俱傷。而雖則如此，卻不得不如此。第四，任何有關(guān)法意和法制的設(shè)置與設(shè)想，都不得不在現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性話語的糾纏中躑躅而行，無以回避同時(shí)來自現(xiàn)代性甚至“后現(xiàn)代性”的種種追問。詳《讀書》（北京：三聯(lián)書店）2001年第6期，頁86－94。

18關(guān)于這一歷史時(shí)段，參詳拙文：“法律：民族精神與現(xiàn)代性”，載《中外法學(xué)》（北京：北京大學(xué)）2001年第5期，頁513以下。

19唐德剛：“九十年后回看辛亥革命和孫中山”，載《明報(bào)月刊》（香港）2001年第10期，頁41－5。其完整的原文是：

辛亥革命是中國近現(xiàn)代政治、社會(huì)、文化轉(zhuǎn)型史上一個(gè)偉大的里程碑，它既不是轉(zhuǎn)型的起點(diǎn)，也不是轉(zhuǎn)型的終點(diǎn)。它距終點(diǎn)還有好幾站要走，所以辛亥革命不是“革命尚未成功”的失敗革命，它是一場(chǎng)極其成功的革命運(yùn)動(dòng)，只是中間性的成功有其限度而已。

20這十六部《憲法》是：

1．1932年《臨時(shí)憲法》，頒行時(shí)段：1932年6月27－12月10日；

2．1932年《憲法》，頒行時(shí)段：1932年12月10日－1946年5月9日；

3．1946年《憲法》，頒行時(shí)段：1946年5月9日－1947年11月8日；

4．1947年《臨時(shí)憲法》，頒行時(shí)段：1947年11月9日－1949年3月23日；

5．1949年《憲法》，頒行時(shí)段：1949年3月23日－1951年11月29日；

6．在1932年《憲法》基礎(chǔ)上修訂的1952年新《憲法》，頒行時(shí)段：1952年3月8日－1958年10月20日；

7．1959年《憲法》，頒行時(shí)段：1959年1月28日－1968年6月20日；

8．1968年《憲法》，頒行時(shí)段：1968年6月20日－1971年11月17日；

9．1972年《憲法》，頒行時(shí)段：1972年12月15日－1974年10月7日；

10．1974年《憲法》，頒行時(shí)段：1974年10月7日－1976年10月6日；

11．1976年《憲法》，頒行時(shí)段：1976年10月22日－1977年10月22日；

12．1977年《憲法》，頒行時(shí)段：1977年11月9日－1978年12月22日；

13．1978年《憲法》，頒行時(shí)段：1978年12月22日－1991年2月23日；

14．1991年《憲法》，頒行時(shí)段：1991年3月1日－1991年12月9日；

15．1991年《憲法》，頒行時(shí)段：1991年12月9日－1997年10月11日；

16．1997年《憲法》，頒行時(shí)段：1997年10月11日以還。

在67年的時(shí)間內(nèi)陸續(xù)頒行的16部《憲法》中，壽命最長(zhǎng)的只有十來年，最短的不過五個(gè)月。具體情形，參詳ThanetAphornsuvan,TheSearchforOrder:ConstitutionsandHumanRightsinThaiPoliticalHistory,anunpublishedpaperpresentedto“theInternationalSymposiumonConstitutionandHumanRightsinaGlobalAge:AnAsia-PacificPerspective”,ANU,Canberra,Australia,1-3December2001.并參詳BivitriSusanti,ConstitutionandHumanRightsProvisionsinIndonesia:anUnfinishedTaskintheTransitionalProcess,id.;有關(guān)印度的情形，詳見D.N.Gautam,FiftyYearsofIndianConstitution(NewDelhi:ManakPublicationsLTD,2001).

21蔡樞衡：《中國法律之批判》（上海：正中書局，1947），頁。

22王伯琪：《民法總則》（臺(tái)北：國立編譯館，1963），頁18。并詳氏著：“當(dāng)今中國法律二大問題的提出”，原刊《法律評(píng)論》1955年第21卷，第11－12期，收《王伯琪法學(xué)論著集》（臺(tái)北：三民書局，1999），頁294以下。

23梁漱溟：“談中國憲政問題”，收見《梁漱溟全集》（濟(jì)南：山東人們出版社，1988－1992）第6卷，頁494。

24同上。

25張孝若：《南通張季子先生傳記》（上海：中華書局，1930），頁138。

26轉(zhuǎn)引自上揭梁漱溟“談中國憲政問題”一文。

27《時(shí)報(bào)》：光緒三十年六月二十六日，“論朝廷欲圖存必先定國是”，見《東方雜志》（上海）第1年第7期。

28日俄宣戰(zhàn)后，當(dāng)時(shí)的駐外使臣孫寶琦、胡惟德、張德彝等，于光緒三十年甲辰二月七日聯(lián)名奏請(qǐng)變法。駐法使臣孫寶琪奏請(qǐng)立憲，稱日本變法立憲而強(qiáng)，而“歐洲各國，除俄與土耳其外，皆為立憲之國而尤以英德之憲法為最完備，此英德兩國所以能俯視列強(qiáng)?！保▽O寶琪：“出使法國大臣孫上政務(wù)處書”，見《東方雜志》第一年第七期，“內(nèi)務(wù)”第80－5頁）。此后，駐英使臣汪大、駐美使臣梁誠，以及部分朝臣疆吏，亦奏請(qǐng)立憲。與此同時(shí)，各種社會(huì)輿論也紛紛造勢(shì)?！吨型馊?qǐng)?bào)》、《東方雜志》均稱，日俄之戰(zhàn)，立憲與專制之戰(zhàn)也?！笆挂匀斩碇畡儇?fù)為吾國政體之從違，則不為俄國之專制，必為日本之立憲?！币?yàn)椋按朔嵌砣罩畱?zhàn)也，乃立憲專制二治術(shù)之戰(zhàn)也”（“論日勝為憲政之兆”，《東方雜志》第2年第6期，第12期）。有關(guān)于此，荊知仁先生《中國立憲史》（臺(tái)北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1984），頁90－6頁，載論詳備；并可參閱莊吉發(fā)：“于式枚與德國憲政考察”（臺(tái)北：中央研究院近代史研究所編《近代中國歷史人物論文集》，1993年）。另詳該所1981年編《中國近代的維新運(yùn)動(dòng)──變法與立憲研討會(huì)文集》，以及中國第一歷史檔案館編：《清末籌備立憲檔案史料》（北京：中華書局，1979年版）。

29參詳荊知仁：《中國立憲史》（臺(tái)北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1984），頁71。

30梁漱溟：“談中國憲政問題”，收見《梁漱溟全集》（濟(jì)南：山東人們出版社，1988－1992）第6卷，頁495。

31梁漱溟：“1978年政協(xié)會(huì)議期間討論憲法時(shí)的發(fā)言”，收見《梁漱溟全集》（濟(jì)南：山東人們出版社，1988－1992）第7卷，頁458。

32同上，頁456。

33“政協(xié)憲法”頒行四十周年之際，在“我國行憲的困境與難題及其解決之道”一文中，李念祖教授總結(jié)行憲的問題有三大類：制度與現(xiàn)實(shí)的齟鼯、憲政成長(zhǎng)的社會(huì)條件不足，以及文化傳承的負(fù)面影響，可與正文所述對(duì)勘。該文收《行憲四十周年紀(jì)念專輯》（臺(tái)北：行政院新聞局輯印，1987），頁7－12。

34蕭公權(quán)：“憲政的條件”，原載《獨(dú)立評(píng)論》第238號(hào)（1937），收氏著《憲政與民主》（臺(tái)北：聯(lián)經(jīng)出版公司，1982），頁22－6。

35參詳拙文：“憲法與帳單”和“抗戰(zhàn)前后的兩種憲法觀”，收見拙集《說法活法立法》（北京：中國法制出版社，2000），頁81－94，95－108。

36薩維尼著、許章潤(rùn)譯：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》（北京：中國法制出版社，2001），頁24。

37同上，頁32－3。

38同上，頁86。

39同上，頁7。

40參詳拙文：“民族的自然言說”。該文為拙譯《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》的“中譯本序言”，節(jié)本發(fā)表于《讀書》（北京）2001年第12期，頁136－42。

41詳王伯琪：“當(dāng)今中國二大法律問題的提出”，原刊《法律評(píng)論》1955年第21卷，第11－12期，收見氏著《王伯琪法學(xué)論著集》（臺(tái)北：三民書局，1999），頁297。

42王伯琪：“法律上實(shí)務(wù)與學(xué)說的距離”，同上，頁220。

43詳AlanWatson,TheEvolutionofWesternPrivateLaw(BaltimoreandLondon:TheJohnsHopkingsUniversityPress,2001)，頁264。

44梁漱溟先生的原話是：

本來社會(huì)秩序（一切法制禮俗），都是隨著社會(huì)的事實(shí)（經(jīng)濟(jì)及其他）產(chǎn)生，而使這些社會(huì)事實(shí)走得通的一個(gè)法子。所以二者通?？傁喾?。

由此，漱溟認(rèn)為在事實(shí)、秩序和人類意識(shí)這三者之間，遂出現(xiàn)了三者情形：一是彼此基本協(xié)調(diào)，這是常例。第二種情形是：

有時(shí)事實(shí)進(jìn)步或變動(dòng)了，而秩序未改，便成問題；此時(shí)意識(shí)就會(huì)出來調(diào)整一下，使秩序復(fù)與事實(shí)相符順。

在漱溟看來，這也是一種常例。即便“事實(shí)已大不同于前，而秩序尚頑然如舊；秩序不復(fù)是讓事實(shí)走得通的法子，轉(zhuǎn)而成了一種強(qiáng)硬的桎梏，則必爆發(fā)革命”，從而在新的事實(shí)基礎(chǔ)上達(dá)成新的協(xié)調(diào)的“革命性”調(diào)適，也還仍然算是常例。但是，在漱溟看來，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以降的“中國情形，乃出這三種常例之外！”真正是五千年未有之大變局。以上詳氏著：“中國黨派問題的前途”，收見《梁漱溟全集》（濟(jì)南：山東人民出版社，1988－1992），卷6，頁578。

45關(guān)于中國的農(nóng)村、農(nóng)民和農(nóng)業(yè)問題，參詳溫鐵軍的諸多有分量的論述。并參詳于建嶸：“在農(nóng)民反抗的背后——湖南農(nóng)村群體性事件的調(diào)查和分析”，見網(wǎng)頁/luntan/china/showcontent。該文節(jié)本載《中國農(nóng)村觀察》2001年第4期，題為“利益、權(quán)威和秩序——對(duì)村民對(duì)抗基層黨政群體性事件的分析”。并參閱氏著《岳村政治——轉(zhuǎn)型期中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)政治結(jié)構(gòu)的變遷》（北京：商務(wù)印書館，2001）。

46MartinKrygier,“LawasTradition”,inS.Panouetal(eds),PhilosophyofLawintheHistoryofHumanThought–12thWorldCongressProceedings),Stuttgart:FranzSteinerVerlagWiesbadenGMBH,p.180.

47許章潤(rùn)：“憲法與帳單”，原刊《讀書》（北京：三聯(lián)書店）1998年第3期，收見拙集《說法活法立法》（北京：中國法制出版社，2000），頁81－94。

48AlanWatson,TheEvolutionofWesternPrivateLaw(BaltimoreandLondon:TheJohnsHopkingsUniversityPress,2001),頁258－9。

49馬克斯•韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》第1卷，頁157，轉(zhuǎn)引自尤爾根•哈貝馬斯著，劉北成、曹衛(wèi)東譯：《合法化危機(jī)》（上海：上海人民出版社，2000），頁126。并詳林榮遠(yuǎn)譯氏著《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（北京：商務(wù)印書館，1997），頁61—6，68。并請(qǐng)對(duì)照前述“規(guī)則性與規(guī)則意識(shí)”部分霍姆斯氏有關(guān)法律的“確定性”反映了人們的“信仰”因素的論述。

50關(guān)于宗教文明秩序、道德文明秩序和法律文明秩序的分梳，參詳余興中：“作為法律文明秩序的‘法治’”，載高鴻鈞、江山主編：《清華法治論衡》（北京：清華大學(xué)出版社，2001），頁31－44。

51如哈羅德•伯爾曼在1999年接受《二十一世紀(jì)》采訪時(shí)即曾指出，晚近西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)主要表現(xiàn)為法律的“認(rèn)同感和目標(biāo)的失落，以及它的歷史性質(zhì)（它的過去和未來）的喪失”，亦即對(duì)于法的德性之維和歷史之維的漠視甚至拋棄，而對(duì)法律傳統(tǒng)的尊重原本是西方文化“不可或缺的一部分”。該談話錄“展望新千年的世界法律”，由林立偉譯載《二十一世紀(jì)》（香港：中文大學(xué)）1999年第4期，頁9－10。

52原刊《比較法研究》（北京：中國政法大學(xué)）1998年第1期，收見拙集《說法•活法•立法》（北京：中國法制出版社，2000），頁275－97。

53GeorgeF.W.Hegel,PhilosophyofHistory(NewYork:DoverPublications,1956),at209-19.

54RobertoMangabeiraUnger,LawinModernSociety:TowardaCriticismofSocialTheory(NewYork:TheFreePress,1976),at91,99-100.

55SalmondonJurisprudence(London:SweetandMaxwell,1966),12thed.,at12.

56DavidMamet,WritingsinRestaurant,轉(zhuǎn)引自SanfordLevinson,ConstitutionalFaith(Princeton,NewJersey:PrincetonUniversityPress,1988)卷首題詞頁?？偨y(tǒng)日（President’sDay）是美國總統(tǒng)華盛頓和林肯的出生紀(jì)念日，在每年二月的第三個(gè)星期一，為多數(shù)州的法定假日。

57同上，頁5。

本文關(guān)鍵詞：法律實(shí)質(zhì)理性法律從業(yè)者的職業(yè)論