導(dǎo)語：法律判斷形成模式研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

事實與規(guī)范或?qū)嵢慌c應(yīng)然的分合,自人類思想成體系以來,一直就是困擾人們的基本問題之一?！?〕就法學(xué)而言,它也主要是圍繞事實與規(guī)范展開自己的歷史,生成無數(shù)論題:本土法與外來法、傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法、民間法與國家法、法律與道德、規(guī)則與原則等等。本文涉及的首先是一般法律觀中的事實與規(guī)范,在此,事實是實然的生活關(guān)系,規(guī)范是應(yīng)然的價值評價;對它們進行研究,旨在確定人們的一般行為準(zhǔn)則。本文集中處理的是法律應(yīng)用中的事實與規(guī)范,在此,事實指實際發(fā)生的個案,規(guī)范指以制定法為主的法律;對它們進行處理,旨在作出一個具體的法律判斷,即確定人們的個別行為準(zhǔn)則。無論在哪一種意義上,人們都面臨如何可能溝通事實與規(guī)范的問題。在這兩個層面的關(guān)系上,從一元應(yīng)用法律觀出發(fā),它們既相對獨立,又形成遞進,法律在抽象觀念上是實然的生活關(guān)系與應(yīng)然的價值評價的對應(yīng),但這一對應(yīng)的意義的獲得,卻主要發(fā)生于法律應(yīng)用之中,因而,法律實際是對個案與制定法等規(guī)范進行等置的結(jié)果。法律不僅是一種預(yù)設(shè),還是一種行動。如何行動,即如何在對個案的處理中實現(xiàn)預(yù)設(shè)的規(guī)范,本文將通過探討法律判斷形成的模式對此予以回答。

法律應(yīng)用活動的主要特點之一是判斷性,這已大體成為人們的共識。伴隨著這個共識的形成,國內(nèi)學(xué)界對法律判斷形成的方法興趣日隆,而選擇什么樣的法律方法,各種法律方法的關(guān)系,以及如何運用這些法律方法,在很大程度上依賴于法律判斷形成的模式。何謂模式?德國學(xué)者波塞爾(H.Poser)曾對庫恩(T.Kuhn)在科學(xué)哲學(xué)中引起革命的“范式”的意義作了這樣的闡釋:“范式?jīng)Q定了我們的著眼點,決定著哪些問題是允許提出的,同時決定著如何回答所提出的具體問題以及解決這類問題的方法與手段”,“沒有范式,便沒有科學(xué),因為范式是理論化了的坐標(biāo)或羅盤。以此坐標(biāo)為底基,才有可能將某一研究范圍歸類與規(guī)范化”?！?〕當(dāng)然,庫恩是在某種科學(xué)的特質(zhì)上言說“范式”的,這里不是討論法學(xué)的特質(zhì),但可借助波塞爾關(guān)于“范式”的解說來理解法律判斷模式的意義,即在法律判斷的形成中,模式起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題以及如何回答問題的作用。

一、法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用

法律判斷是應(yīng)用法律所產(chǎn)生的具有約束力的結(jié)論性判斷,它最終表現(xiàn)為法院判決和裁定、公安機和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政復(fù)議決定、仲裁裁決,在應(yīng)用法律的不同階段,不停地發(fā)生著判斷問題,如對事實的判斷,選擇何種規(guī)范的判斷。法律判斷的形成,首先是與如何待法律應(yīng)用相關(guān),即法律應(yīng)用是法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用,抑或包括兩者。因?qū)Ψ砂l(fā)現(xiàn)的不同理,決定著所提問題的答案,遂從法律發(fā)現(xiàn)入手。

在以往的理解中,法律發(fā)現(xiàn)有不同的含義:一是法律產(chǎn)生的方式。人們在法律是人為創(chuàng)制還是在活中發(fā)現(xiàn)的問題上存在分歧。如歷史法學(xué)派的代表薩維尼認(rèn)為,立法者要做的不是去創(chuàng)制法律,而僅是將既存的法律(體現(xiàn)了民族精神的習(xí)慣法)予以表達和整理。這是廣義的立法視野中的、體現(xiàn)“預(yù)設(shè)法律觀”的法律發(fā)現(xiàn)。如果從這種“應(yīng)用法律觀”出發(fā),關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)的不同理解主要存在于述法律應(yīng)用的過程中。

二是法律獲取,即法官在哪里去尋找適合個案的法源及法律規(guī)范的活動。法源包括:制定法,判法,習(xí)慣法,學(xué)理,道德。大陸法系首先是在制定法中,英美法系傳統(tǒng)上首先是在判例法中去尋找。一含義不涉及在法律應(yīng)用中是否創(chuàng)造法律的問題,因而,它雖介入到法律應(yīng)用中,卻沒有反映一些所主張的法律發(fā)現(xiàn)具有造法成份的實質(zhì)。

三是與法律適用有本質(zhì)區(qū)別的一種法律應(yīng)用活動。傳統(tǒng)主流看法認(rèn)為,法律發(fā)現(xiàn)與法律適用有質(zhì)區(qū)別。法律適用指將既有法律推論到案件中,這是標(biāo)準(zhǔn)情況。正如孟德斯鳩所說,法官的判決不乎“法律的精確復(fù)寫”,法官只需眼晴,他不過為“宣告及說出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亞刑法起草人大費爾巴哈說,應(yīng)禁止對刑法進行解釋。在這些人看來,多數(shù)案件有相應(yīng)的法律規(guī)定,雖然需對規(guī)定作“字面解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋”,但用三段論的演繹推理方式,可將規(guī)定適到案件中。法律者不僅在訴訟關(guān)系中處在形式的中立地位,也應(yīng)盡量排除個人的價值判斷,以求實的中立。同時,將法律適用視為標(biāo)準(zhǔn)情況也與人們長期秉承著法律應(yīng)完備無缺的信念緊密相關(guān),歐對法典的推崇是這一信念的體現(xiàn)。貝格博姆(K.Bergbohm)主張法律應(yīng)該無漏洞,對于找不到對應(yīng)法律規(guī)定的少數(shù)案件,他稱為處在“法律無涉之空間”(rechtsfreierRaum)。雖然這一信念早就被打,但多數(shù)人仍將法律的不完備性看作立法的重大缺陷。只是在1907年,齊特爾曼(E.Zitelmann)提在法律中存在漏洞,后來,人們把填補法律中的漏洞這種創(chuàng)造性活動視為“法律發(fā)現(xiàn)”,但認(rèn)為法律現(xiàn)只是法律應(yīng)用中的特殊情況。人們?nèi)灾攸c關(guān)照法律適用?！?〕

四是與法律適用無本質(zhì)區(qū)別的一種法律應(yīng)用活動。與傳統(tǒng)主流看法相對,少數(shù)派主張二者無本不同,如阿圖爾·考夫曼(ArthurKaufmann),它們只是在法律擴張(指法律含義及外延的改變)的程度不同。法律適用的擴張程度小一些,法律發(fā)現(xiàn)要大一些。惟有清楚的數(shù)字規(guī)定(責(zé)任年齡,注冊資本)不存在擴張,可直接用演繹推理方式,其余概念、規(guī)定都存在著擴張(如兇器,危險方法)。因此,法律適用是法律發(fā)現(xiàn)的一種,法律發(fā)現(xiàn)與法律適用存在著上下位的包容關(guān)系?？挤蚵；Q使用法律發(fā)現(xiàn)與法律適用兩概念,并將它們合稱為法律獲取。〔4〕

顯然,考夫曼改變了傳統(tǒng)法律適用的含義,認(rèn)為法律適用也是不可直接應(yīng)用法律的情況之一。不能象自動售貨機一樣直接應(yīng)用法律,已成為今人的共識,在多數(shù)情況中要進行法律發(fā)現(xiàn)也不失為真知灼見。然而,如何概稱少數(shù)可直接應(yīng)用法律(數(shù)字及其他明確規(guī)定)的情況,在考夫曼那里找不到一個明確的概念。為了區(qū)分可直接應(yīng)用法律與不可直接應(yīng)用法律這兩種情況,我以為,依法律擴張的程度不同分出法律發(fā)現(xiàn)與法律適用,對實現(xiàn)這一區(qū)分沒有意義,不如將法律發(fā)現(xiàn)定為不可直接應(yīng)用法律的情況,不論法律擴張的程度如何,而將可直接應(yīng)用法律的情況仍稱作傳統(tǒng)意義上的法律適用。這樣一來,法律應(yīng)用的過程既不僅是法律發(fā)現(xiàn),也不僅是法律適用,而是包括兩者,法律發(fā)現(xiàn)與法律適用也不是上下位而是平行關(guān)系。

那么,為何要進行法律發(fā)現(xiàn)?

法律發(fā)現(xiàn)的作用場域在不可直接應(yīng)用法律的情況中。所謂不可直接應(yīng)用法律是指事實(小前提)與規(guī)范(大前提)不相適應(yīng)。法律判斷形成的關(guān)鍵在于要解決二者之間相適應(yīng)的問題。二者關(guān)系相適應(yīng)與否,從應(yīng)用法律的特點看,取決于規(guī)范,只有不確定的規(guī)范,沒有不確定的事實。盡管事實永遠(yuǎn)只是相對的確定,因為人們不可完全再現(xiàn)自然事實(原始事實),但至今為止所查明的事實卻是確定的。對為何要進行法律發(fā)現(xiàn),學(xué)界已講出了許多啟人的道理,〔5〕這里擬從實證角度,看一看事實與規(guī)范適應(yīng)與否及適應(yīng)程度的各種情形(以中國法律及糾紛為例):

(1)事實與規(guī)范關(guān)系相適應(yīng)。它指對至今查明的事實有明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)可應(yīng)用。明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn),嚴(yán)格上指有清楚確切的數(shù)字規(guī)定(如年齡,時間,注冊資本,盜竊數(shù)額,法律通過所需的人數(shù)等),它們不存在擴張或縮小的例外。寬泛上還包括有關(guān)明確列出的權(quán)限、程序、生效范圍、效力等級、主體身份、結(jié)果犯的規(guī)定,這是極少數(shù)可直接通過演繹推理方式應(yīng)用法律的情況。

(2)事實與規(guī)范關(guān)系相對適應(yīng)。它意謂規(guī)范總體明確,但存在一定擴張或縮小及自由裁量的例外,如在規(guī)范中有較為清楚定義的概念(武器、法人)、幅度規(guī)定(從重從輕減輕)、程度規(guī)定(如重傷的法定標(biāo)準(zhǔn))、明文示例事項(如合同實質(zhì)性變更),這為大多數(shù)情況。

(3)事實與規(guī)范關(guān)系不相適應(yīng)。它指法律有規(guī)定,但存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外,如誠實信用、情勢變更、罪刑法定等法律原則規(guī)定;合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內(nèi)容適當(dāng)?shù)葍r值評判規(guī)定;情節(jié)嚴(yán)重或輕微、重大損失、嚴(yán)重后果、數(shù)額巨大、必要限度、重大誤解等程度規(guī)定;事實清楚、證據(jù)確鑿、內(nèi)容具體確定等確定性規(guī)定;保管不善、不可抗力(不能預(yù)見、不能避免并不能克服)、明知、危險方法等其他規(guī)定。(4)事實缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。對這類情形要么不應(yīng)進行法律評價,如同事關(guān)系、朋友關(guān)系、戀愛關(guān)系、同性戀、安樂死、吸毒;要么依據(jù)禁止法官在法律上沉默原則應(yīng)進行法律評價,前提是法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定,如對依校規(guī)作出的處分不服提起的訴訟,是適用行政訴訟法還是民事訴訟法,法律未規(guī)定,但法官不能因此拒絕受理?！?〕用來評價的法律為法官所創(chuàng)造或選擇。

(5)事實與規(guī)范關(guān)系形式相適應(yīng)實質(zhì)不適應(yīng)。即應(yīng)用形式合理的法律的結(jié)果會達到不能忍受的實質(zhì)不公的程度,典型為應(yīng)用惡法,程度輕一些的如將商品房通過概念演繹推認(rèn)為商品,因而可適用消費者權(quán)益保護法,一旦商品房有質(zhì)量問題,便可要求雙倍賠償。

從上可見,從(2)到(5)都存在事實與規(guī)范關(guān)系的不對稱,都存在著不同程度的法律擴張,這便是要進行法律發(fā)現(xiàn)的依據(jù)。進一步的追問是,為何立法者不事先避免事實與規(guī)范關(guān)系不對稱,而使二者之間相適應(yīng),不讓司法者去進行法律發(fā)現(xiàn)?人的理性是有限的,社會生活變幻無常,法律的調(diào)整不可能毫無疏漏,所以要發(fā)現(xiàn)法律,這是一種客觀不能說。還有人以為,法律的不完善不是什么缺陷,相反,它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達,因為法律是為案件創(chuàng)立的,而案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結(jié)的、無懈可擊的、清楚明了的法律(如果可能的話),也許會導(dǎo)致法律停滯不前?！?〕這種說法帶有主觀故意的色彩。

從一元應(yīng)用法律觀出發(fā),自然法也好,制定法也罷,無論其“立法者”認(rèn)為它們在邏輯上多么自洽和在內(nèi)容上多么正確,只是一個法律總譜,一個先行描畫出的法律的理論藍(lán)圖。要根本解決法律何謂的理論問題,取決于如何認(rèn)識和實現(xiàn)正確之法。從規(guī)范到事實有一個依時空而變的具體化應(yīng)用過程,具體化不是按圖索驥,需適用者對規(guī)范的創(chuàng)造性應(yīng)用。法律發(fā)現(xiàn)肩負(fù)著實現(xiàn)這種應(yīng)用法律觀的使命。一如考夫曼從另一角度所概括的,無法律原則即無法律規(guī)則,無法律規(guī)則即無法律判斷,同時,只從法律原則中得不出法律規(guī)則,只從法律規(guī)則中得不出法律判斷?！?〕這就需創(chuàng)造性地應(yīng)用法律。正是由于沒有清楚這個相向運動過程,自然法學(xué)說以為,實證的法律規(guī)范來自絕對的法倫理原則,從實證的法律規(guī)范中可推出具體的法律判斷,規(guī)范論的法律實證主義以為,具體的法律判斷同樣可不考慮經(jīng)驗,純演繹地出自立法者的法律,兩者在本體論上并無一致,而同時走進從封閉的知識體系出發(fā)進行演繹的相同的方法論誤區(qū)。

二、推論模式還是等置模式法

法律判斷如何形成,因?qū)Ψ蓱?yīng)用是法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用的回答不同,可總結(jié)出不同的判斷形成模式。歷史上把法律應(yīng)用看作是法律適用的人認(rèn)為,法律判斷通過推論便可必然地得出,演繹的三段論為推論工具,因為演繹是“關(guān)于‘必然地得出’的研究”,〔9〕是“前提與結(jié)論之間有必然性聯(lián)系的推理”。〔10〕這就是所謂推論模式,準(zhǔn)確地說,應(yīng)稱作演繹三段論的推論模式。如德國的施米特(E.Schmidt)認(rèn)為,判斷是在兩個嚴(yán)格分立的、時間先后相繼的行為中,即先客觀中立地、不帶任何先見地、純認(rèn)識地去探求事實,再不受外來干擾、不帶政治立場地去尋找法律,以推論方式作出的。在上述過程中,每個法官都能與其他法官一樣,得出相同的結(jié)論,他們都具有所謂“法官的可替代性”?！?1〕美國傳統(tǒng)的自由主義法學(xué)也持相同態(tài)度,以為司法行為不同于具有政策性選擇的立法行為,可以客觀中立地進行判斷,判斷的工具是法律推理。推論模式把自己限定在對制定法的預(yù)設(shè)的純復(fù)制上,限定在法律應(yīng)用的大小前提之間推論的形式過程上,限定在法律者的認(rèn)識活動上,必然對生活關(guān)系的內(nèi)容不聞不問,且認(rèn)為判斷的大小前提是分別形成。為使演繹順利進行,推論模式也運用到上述傳統(tǒng)的解釋方法,以明確大小前提?！敖忉?演繹”構(gòu)成了推論模式的方法。

但是,作為小前提的事實或案件,絕大部分不可能是精確依法律地發(fā)生,尤其是違法者不可能按照法律從事違法行為。作為大前提的法律也并不都是清楚確定的;它們還不可避免地存在許多漏洞;即便有明確的法律可應(yīng)用,有時與法律的客觀目的相悖;另有一些法律明顯地達到了難以忍受的不公正程度。面對這些情況,推論模式要么無能為力,因為演繹的三段論不能帶來什么新的認(rèn)識,也就不能解決既有大前提未明確指向的或未涵蓋的新問題,同時,大小前提的區(qū)別并不象上位概念與下位概念在外延上的區(qū)別,它們分屬事實與規(guī)范兩個不同領(lǐng)域,有許多有意義的內(nèi)涵差別;要么強行推出不公正的結(jié)論,因為有時大前提本身就不公正。大小前提不是分別形成的,而是在相互適應(yīng)中產(chǎn)生的。法律判斷形成的核心不在于從大前提到小前提的推論,而在于如何處理事實與規(guī)范以獲得大小前提,這是法律應(yīng)用的最困難之處。如此看來,推論模式難以獨立承擔(dān)法律應(yīng)用的重任。如何獲得大小前提是建構(gòu)新的模式的思考對象。

對推論模式的批判,早見于霍姆斯的著名論斷“法律的生命不是邏輯,而一直是經(jīng)驗”。這一反邏輯立場在英美為法律現(xiàn)實主義、批判法學(xué)、圖爾明、波斯納等所承襲與發(fā)展。在曾盛行推論模式的德語區(qū),批判和修正始于20世紀(jì)初(利益法學(xué),自由法運動),至中葉更加深入,如恩吉施(K.Engisch)認(rèn)為,推論模式所依重的演繹“在司法領(lǐng)域沒有如在數(shù)學(xué)領(lǐng)域依公理方法的主導(dǎo)思想能保證的說服力”?！?2〕拉倫茨明確指出:“實際上,法律適用的重心不在于最終的推論,而在于發(fā)生在推論之前的對事實行為各具體要素的判斷,即判斷這些具體要素是否符合在行為構(gòu)成中所稱的諸特征”;〔13〕“嚴(yán)格邏輯意義上的推論在法律適用中的份額,遠(yuǎn)少于人們先前曾設(shè)想的和法律者認(rèn)為的”?！?4〕比德林斯基(F.Bydlinski)也清楚地看到,法律適用的難點不在于推論,“而在于準(zhǔn)備大小前提,這種準(zhǔn)備一直延至最終能作出(或不能作出)結(jié)論”。〔15〕

國內(nèi)學(xué)者對推論模式的批判已有時日。有學(xué)者認(rèn)為,私法自治要求法律效果直接根據(jù)法律行為發(fā)生,而不是由作為大前提的法律規(guī)范給出,這就否定了司法三段論為私法推理的模式?！?6〕更多的人出于要“突破”邏輯的形式局限性,發(fā)展出既研究形式也關(guān)注內(nèi)容的邏輯,如實質(zhì)推理或辯證推理,連解釋也被看作是推理,似乎推理成了法律應(yīng)用的代名詞,甚至把推理的適用范圍擴及立法、守法?！?7〕姑且不論它們離反映了前提與結(jié)論之間有必然性聯(lián)系的嚴(yán)格意義上的推理相去多遠(yuǎn),又是如何消解概念之間的界限,僅從法律應(yīng)用的全過程看,均難以用無論多么寬泛的推理來概括。當(dāng)然,這并非否認(rèn)在確認(rèn)事實和尋找規(guī)范的過程中要運用推理。但實質(zhì)推理等均不能回答必然性的問題,而只能提供或然性答案。出路當(dāng)在邏輯之外。國內(nèi)學(xué)者大多未跳出“泛邏輯”的思路對替代推論模式的新的模式進行探討。在德國法學(xué)界,今天也還有少數(shù)人在為推論模式辯護,最重要的有科赫(H-J.Koch)和呂斯曼(H.R櫣ssmann),他們把法律獲取僅歸于演繹,認(rèn)為演繹推論是有教益的,雖然它不是處處可信。〔18〕

推論模式的不能,有許多人認(rèn)為源于以事實與規(guī)范兩分為基礎(chǔ)的二元方法論。這一判斷只是部分正確。二元方法論的要義之一是,事實是事實,規(guī)范是規(guī)范,二者分屬不同領(lǐng)域。前者為外在的、客觀的實在,可感覺,可測度,人們在此領(lǐng)域要回答的是“真”或“假”的問題,對此問題的回答形成知識。后者為內(nèi)在的、主觀的評價,可體驗,可領(lǐng)悟,人們在此領(lǐng)域要回答的是“對”或“錯”、“公正”或“不公”的問題,對此問題的回答是意見。因此,事實與規(guī)范不可相互推導(dǎo),如從損害中推導(dǎo)不出賠償,兩者無必然聯(lián)系,要不要賠償是人為的設(shè)定,這是二元方法論的要義之二。后人將休謨提出的這一思想冠以“休謨法則”,能不能和如何從事實中推導(dǎo)出規(guī)范,幾乎成為休謨以后的諸哲學(xué)和法學(xué)流派傾力解決的難題之一?！?9〕回到推論模式與二元方法論的關(guān)系上,推論模式主要是將事實與規(guī)范兩分,這沒有疑問。但由于事實與規(guī)范不可相互推導(dǎo),推論模式不僅與二元方法論有別,而且沒能回答:如果應(yīng)然中沒有實然的成份,應(yīng)然不對實然開放,實然中不包括應(yīng)然的成份,實然不對應(yīng)然開放,如果在應(yīng)然和實然之上不存在一個共同的上位概念,何以使應(yīng)然適應(yīng)實然,使實然適應(yīng)應(yīng)然,何以能根據(jù)規(guī)范對事實作出推論?質(zhì)言之,推論模式推論的根據(jù)不清。

然而,法律判斷總是在事實與規(guī)范之間形成的,那么,作出判斷的根據(jù)又是什么呢?損害要賠償,有權(quán)利就有救濟,契約當(dāng)遵守,這些規(guī)范命題幾成法律公理,為人普遍接受,但為什么要這樣做,理由卻并不容易說得清楚。在諸多努力中,考夫曼的主張值得注意,他把事實與規(guī)范置于一種對應(yīng)關(guān)系之中,認(rèn)為它們能夠相互歸類的根據(jù)是,應(yīng)然與實然在結(jié)構(gòu)上糾纏在一起,實然中包括應(yīng)然的成份,應(yīng)然中有實然的成份,藉此來打通兩者的隔閡?！?0〕后來他又補充道,事實與規(guī)范共有一個上位概念:根本之實然(Sein櫣berhaupt),意指一切為“是”的東西,既“是”事實上、也“是”規(guī)范上的東西。應(yīng)然不是“無”,作為事實,只不過它具有另外的實然方式:它“是應(yīng)然的”。〔21〕他的這種對立統(tǒng)一的一元方法論,既否定了二元方法論,也解決了推論模式?jīng)]能回答的事實與規(guī)范不可相互推導(dǎo)的難題,但他意不在替推論模式回答這一難題,而是要尋找一個替代推論模式的模式,這便是所謂等置模式。

等置模式集中表現(xiàn)為在事實與規(guī)范之間進行等置。等置思想有一個演變過程。恩吉施是在案件比較意義上言說等置的:把具體擬判案件與由法律的行為構(gòu)成認(rèn)為是無疑的一類案件進行等置,他把等置稱為“原本的推論”。〔22〕這種作為等置的推論,在他看來,存在于邏輯推論的小前提之中,也即對小前提———事實,進行比較,這就是案件比較?？挤蚵闪硕骷┻@一思想,并上升到法律觀層面。他從其上述一元法律觀出發(fā),認(rèn)為應(yīng)然與實然既非同一也非對立,而是類似地關(guān)聯(lián)在一起,法是應(yīng)然與實然的對應(yīng),法原本就具有類似的性質(zhì)。〔23〕這一判斷構(gòu)成其等置模式的基礎(chǔ)。在方法論上,它是一種類似論?！?4〕既然法是應(yīng)然與實然的對應(yīng),從應(yīng)用上看,法是對事實與規(guī)范進行處理的結(jié)果———判決。而事實與規(guī)范處在不同的層面,它們是具體的法———判斷形成過程的“原材料”,未經(jīng)加工,它們根本不可以相互歸類,規(guī)范屬于抽象性—普遍性上定義之應(yīng)然,事實則屬于雜亂無章的無定形之實然?！爸挥性谟媒?jīng)驗來豐富規(guī)范,用規(guī)范性來豐富案件之后,其方式為它們相互‘適應(yīng)’,并應(yīng)對這種適應(yīng)通過論證加以說明,歸類方為可能”,等置遂得以發(fā)生?？赡苓M行等置的前提為,案件與規(guī)范雖不相同,然而卻相似,即在法之意旨或事情的本性這個具體點上是相似的,規(guī)范與事實,必須存在意義關(guān)系的同一性。〔25〕由于規(guī)范抽象地概括出典型的事實,類事實,對規(guī)范與事實進行等置,實際是對待決案件與由法律認(rèn)為是無疑的一類案件進行等置,去發(fā)現(xiàn)是否存在意義的同一性。這就賦予了等置的性質(zhì),不僅是決定和推論,也不僅是解釋,而且也是積極的建構(gòu)性行為。法律發(fā)現(xiàn)或法律獲取就是類比事實與規(guī)范,類比便成為法律發(fā)現(xiàn)或法律獲取的主要途徑。

顯然,考夫曼的等置模式將類比作為等置的核心。不僅如此,類比思想在考夫曼的法哲學(xué)中也處于核心地位?！?6〕在等置的問題上,有些學(xué)者與考夫曼相佐。如菲肯齊爾(W.Fikentscher)就拒絕等置理論,他說這一理論有在邏輯上不可描述、不可能進行三段論推論、只提供或然性判斷等缺陷?！?7〕對此批評,考夫曼辯護道,他并未否定三段論推論,只是在進行推論之前,案件與規(guī)范必須變得有推論力,為實現(xiàn)這一點,需要等置?！?8〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律應(yīng)用分為主要是法律發(fā)現(xiàn)(法律適用),其次才是直接應(yīng)用的法律應(yīng)用二分理論之上。但如果按本文前述對法律發(fā)現(xiàn)的界定,類比則只是法律發(fā)現(xiàn)的主要途徑,因而,他以類比為核心的等置模式只適于法律發(fā)現(xiàn),不能涵蓋全部法律應(yīng)用,等置模式不等于判斷形成模式。

當(dāng)然,等置模式也好,其他主張也罷,它們對推論模式發(fā)難,只是要否定把推論抬得過高,以為推論就是法律應(yīng)用的一切,并未否認(rèn)推論本身,相反還包含著推論,因為推論是判斷形成的最后必經(jīng)階段,它要告訴人們判斷與前提之間具有必然聯(lián)系,以致判斷具有不可推翻的正確性和邏輯力量。正如一些學(xué)者如帕夫洛夫斯基(H-M.Pawlowski)正確看到的,在事實與規(guī)范關(guān)系明確相適應(yīng)的“簡單案件”中,可直接從規(guī)范中演繹地推出結(jié)論?！?9〕這也就為推論模式的存在留下理由,它不應(yīng)被完全拋開。只不過不能僅憑推論作出判決,在推論之前還有一個長長的等置過程或稱作別的什么的過程,這一過程圍繞著建構(gòu)大小前提展開,在其中有許多活動和方法。

基于此理解,我在前人理論基礎(chǔ)之上,將法律應(yīng)用中判斷形成模式概括成二種:一是推論模式,應(yīng)用范圍極窄,二是先等置后推論的等置模式,絕大部分法律應(yīng)用采取此模式。我是在比考夫曼以類比為核心的等置更寬泛意義上理解等置的,它包括除類比外的設(shè)證、歸納、解釋、論證等內(nèi)容和方法。

另外,在人們對推論模式群起攻之時,中國法律實務(wù)界則對推論的作用認(rèn)識又十分不足,執(zhí)法司法人員優(yōu)先考慮的多是社會效果、道德感、某種特殊需要。2001年四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳遺產(chǎn)糾紛案的法院判決,以同居的不道德性否認(rèn)遺囑行為的合法律性,可為代表?！?0〕從中國的法律實踐而非法律理論上,推論倒確實值得高抬。

三、如何等置?一般路徑及方法概觀

法律應(yīng)用主要是法律發(fā)現(xiàn),在法律發(fā)現(xiàn)中的法律判斷形成先有一個等置過程,等置要解決法律判斷的大前提與小前提之間相適應(yīng)的問題。與法律適用一樣,它也關(guān)涉確定事實行為,尋找規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)(行為構(gòu)成)。如何等置,視上述事實與規(guī)范之間的不同關(guān)系而定。德國學(xué)者施奈德(J.Schneider)和施羅特(U.Schroth)曾對德國學(xué)界的有關(guān)討論作出總結(jié),其中之一是規(guī)范性判斷理論?！?1〕這種理論以為,法律判斷呈形式性線性發(fā)展階段,由此創(chuàng)立了步驟多寡不一的各種圖式,以降低判斷過程的復(fù)雜性來達到獲取正確判斷的目的。純粹的階段圖式有以下步驟:問題的驗明———尋找信息———尋找選擇方案———選擇方案的評價(答案可能性的評價)———實施策略的選擇———執(zhí)行。這一圖式為各個作者作了不同的更改和修正。例如克里安(Kilian)把判決過程拆分為以下階段:問題的提出———目標(biāo)———收集選擇方案———收集信息———選擇方案的挑選———選擇方案的詳細(xì)解釋———學(xué)習(xí)過程。

規(guī)范性判斷理論在原則上是從“如果—那么”圖式出發(fā),也即從有條件的判斷綱要出發(fā)。盧曼認(rèn)為這個綱要對于法律系統(tǒng)是功能性的和決定性的,因為只有這種綱要類型提供了必需的減化的功能,以使判斷的復(fù)合性特征符合法律系統(tǒng)較低的復(fù)合性程度,這可以看作這一傾向的優(yōu)長。但人們又不得不承認(rèn),存在著創(chuàng)新的、也即離經(jīng)叛道的判斷。因而,任何線性階段圖式都解決不了判斷的目的性問題。從實際操作經(jīng)驗上看,法律者形成一種法律判斷大體上沿循著一個一般思維過程,因為思維總是有始有終的,但未必是機械化的流水作業(yè)、線性直向發(fā)展,而是視事實與規(guī)范之間的不同關(guān)系,在這二者間往返。其中要考慮到實際影響判斷的諸種因素,要聯(lián)系到判斷結(jié)果、判斷的目的去運用前理解、理解、溝通等方式。法律判斷是特類的判斷,判決過程的運行比理論假設(shè)復(fù)雜得多。但框架性的法律判斷過程圖式的存在是必要的,它一方面起著降低判斷過程的復(fù)雜性的作用,另一方面為經(jīng)驗的和詮釋學(xué)的等等思考的光臨構(gòu)筑了安身之處。

下圖所展示的只是大體的、簡化了的等置的一般路徑,但每一步都不是孤立發(fā)生的,確定事實與尋找規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)通過等置才成為可能,它起著把事實與規(guī)范聯(lián)系起來的作用。等置是事實與規(guī)范相互關(guān)照,在事實與規(guī)范之間來回審視?！?2〕具體說,要將事實一般化,將規(guī)范具體化。因為事實總是表現(xiàn)為個案,將事實一般化就是把個案向規(guī)范提升,看其是否存在規(guī)范中行為構(gòu)成規(guī)定的要素,判斷者在對事實的描述中總是聯(lián)系到規(guī)范來選擇事實,排除與規(guī)范無關(guān)的事實。而規(guī)范總是表現(xiàn)為一般,將規(guī)范具體化就是把規(guī)范向個案下延,看其是否能滿足個案的要求,甚至在既有規(guī)范不能或不能完全適應(yīng)事實時,去創(chuàng)立新規(guī)范?；蛘?通過考慮到對案件的解釋,從規(guī)范中形成具體的案件規(guī)范,通過考慮到對規(guī)范的建構(gòu),從案件中形成事實。事實與規(guī)范之間來回審視也不是平面進行的,而是螺旋式向上發(fā)展的:行為構(gòu)成與事實,并非一次并在同一詮釋層次上相互決定,而是多次并分別在其他“更高”層次上相互決定?！?3〕等置模式A描述了這一相互關(guān)照過程(見下圖)。

等置過程同時是將事實與規(guī)范不斷拉近、靠攏的過程。德國學(xué)者齊佩利烏斯(R.Zeppelius)對此作了細(xì)致的描述,他說,在事實與規(guī)范之間來回審視中,要不斷地排斥不相干的事實、解釋的可能性和規(guī)范:在開始常常存在一個大致的歸并,它考慮的是值得檢驗的規(guī)范、解釋的選擇和事實情況的一個大范圍。然后,不斷縮小法官作出判斷所憑借的可能的大前提:首先,處在斟酌中的一些規(guī)范被視為“在此無關(guān)”,在那些處在緊密選擇中的規(guī)范的內(nèi)部,考慮到事實的解釋被擬訂、確切化,并在詮釋考量中被挑選。同時,從大量事實情況中挑出“相關(guān)的東西”(即根據(jù)被解釋的規(guī)范可推論的東西)。在全部的這些步驟中仍存在著相關(guān)性。所以,一方面,具體的事實情況也同時決定著對規(guī)范的解釋朝何方向繼續(xù)前行,另一方面,被解釋的規(guī)范,對于哪些事實情況最終被確定為是相關(guān)的,起著標(biāo)準(zhǔn)的作用?！?4〕最后形成判斷。

取自瑞士學(xué)者馬斯托拉蒂(P.Mastronardi)的等置模式B較好地表現(xiàn)了這一拉近靠攏過程(見下圖)?！?5〕

這兩個等置模式圖式,前一個反映了法律判斷形成中事實與規(guī)范的相互關(guān)照關(guān)系,后一個反映了法律判斷形成中事實與規(guī)范不斷靠近的過程,互有補充,合為完整的等置模式。馬斯托拉蒂較好地揭示了這個完整的等置模式,他把它拆分為以下八個階段:〔36〕

1法律者從事實出發(fā),并在其前理解基礎(chǔ)上評價事實;

2他的前理解告訴他,何種事實的特點對于法律判斷可能是關(guān)鍵的;

3他為這些事實的特點在法律制度上尋找有關(guān)規(guī)范文本(制定法、法律判斷);

4隨后產(chǎn)生了對規(guī)范文本的解釋。解釋應(yīng)把文本與事實放在一個正確的關(guān)系中;

5為此目的,法律者首先決定個案是否落入規(guī)范文本的事情領(lǐng)域,當(dāng)落入時,他試圖理解,何種文本的規(guī)范陳述對于事情領(lǐng)域和個案是合適的:決定規(guī)范大綱或個案答案的應(yīng)然方面;

6從規(guī)范大綱出發(fā),他最終從事實中選擇那些適合規(guī)范應(yīng)用的要素:決定規(guī)范領(lǐng)域中個案答案的事實方面;

7現(xiàn)在應(yīng)來處理個案的規(guī)范方面和事實方面,它們能被比較。規(guī)范陳述為個案所設(shè)置,關(guān)于事實的觀點被還原到關(guān)于規(guī)范的看法上;

8法律判斷是這一比較的結(jié)果:從規(guī)范的視角評價事實行為。

概括這八個階段各自的作用,其中,1、2是為建構(gòu)小前提所作的準(zhǔn)備,3、4是為建構(gòu)大前提所作的準(zhǔn)備,5、6、7是在來回比較事實與規(guī)范的基礎(chǔ)上最終形成大小前提,8是作出結(jié)論。

在等置中,法律判斷的形成經(jīng)歷了諸多階段,視不同的事實與規(guī)范之間的關(guān)系,要單一或交叉地運用到各種方法,所以,最后要對上述模式與方法、各種方法的關(guān)系作一概括:

法律判斷模式在法律判斷的形成中,起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題、如何回答問題、回答問題的方法的作用。推論模式從二元法律觀及方法論出發(fā),認(rèn)為判斷的大小前提是分別形成且是既定的,關(guān)注的問題是法律應(yīng)用的大小前提之間的形式推論過程,對內(nèi)容不聞不問,“解釋+演繹”便構(gòu)成了推論模式回答問題的方法。等置模式則立足于一元法律觀及方法論,著眼于建構(gòu)判斷的大小前提,認(rèn)為建構(gòu)是一個在事實與規(guī)范之間循環(huán)往復(fù)、相互照應(yīng)的過程。其中,設(shè)證、歸納、類比、演繹作為工具服務(wù)于建構(gòu)大小前提;解釋和詮釋發(fā)生在設(shè)證、歸納、類比、演繹過程之中,它們涵蓋事實和法律兩方面;在解釋和詮釋時,除了傳統(tǒng)的四要素外,還要考慮到其他許多因素:結(jié)果考量、法的穩(wěn)定性、法的統(tǒng)一性、是非感、公道、實踐能力等等,它們常常是循環(huán)進行;目的論限縮、目的論擴張、法律修正、正當(dāng)違背法律、法律補充等方法,則意在獲得相關(guān)法律規(guī)范。整個法律發(fā)現(xiàn)和法律適用還是一個法律論證過程,其目的在于找到不同階段的結(jié)論的可接受性和正確性,論證可能產(chǎn)生的結(jié)果為:證實、未證實、證偽。當(dāng)通過等置的不同活動形成確定的大小前提后,最后才經(jīng)由演繹得出具有必然性的判斷結(jié)論。

假如從法律判斷形成的經(jīng)驗上考察,實際影響到判斷的還有許多因素,如在司法社會學(xué)視野中,法官的出身、法官的個性、法官的年齡、法官的社會態(tài)度、法官受社會環(huán)境的影響(同僚、社會)、當(dāng)事人如雇員的特點(主動性、見識、與法院打交道的經(jīng)驗)、審判方式(職權(quán)性的與自由的、口頭的)、判決過程中的組織形式,對判決形成起著作用。還有信息、權(quán)力、民情與輿論等等因素與判斷結(jié)果關(guān)聯(lián)在一起?！?7〕面對它們?nèi)藗儺?dāng)回答的是,判斷者如何分別對待不同的問題情勢,如何認(rèn)識每個問題的復(fù)合性,如何用適當(dāng)?shù)姆绞饺ッ枘∵@個復(fù)合性,這些都是尚未解決和值得專門研究的問題。

不存在什么精確的、唯理性的對象,法律者所處理的事務(wù)也是,但這不排拒人們當(dāng)精確地、唯理性地思考它們,這就是德國聯(lián)邦憲法法院法官哈斯默爾教授所說的:“唯理性地考慮非唯理性之事”?！?8〕如果要再重申一下關(guān)于法律判斷形成模式的討論意義和理論傾向,可以說就在于此。的確,任何模式都有僵硬矜持之弊。然而“怎么都行”的反模式、反方法態(tài)度,常常不免導(dǎo)致任意的決定,甚至走向“怎么都不行”。所以,我們的模式應(yīng)當(dāng)留出在事實與規(guī)范之間回旋的空間,等置模式則能讓判斷者在徘徊、顧盼之中整合著事實與規(guī)范,溝通著實然與應(yīng)然。

注釋：

中國政法大學(xué)教授。

〔1〕德國法哲學(xué)家阿圖爾•考夫曼曾對實然與應(yīng)然各自的內(nèi)容作了如下對比歸納:感覺世界—理智世界,現(xiàn)象之人—規(guī)范之人,后天的—先天的,直觀—概念,現(xiàn)象—本質(zhì),經(jīng)驗的—超驗的,體驗—思考,固有的—超越的,敞開的體系—封閉的體系,詞序?qū)W—公理學(xué),事件—規(guī)范,具體的、實在的—抽象的、一般的,事實上的強制力—精神上的權(quán)力,實效性—有效性,他律—自主,強制—自由,因果性—目的性,事情—本質(zhì),基礎(chǔ)—上層建筑,利益法學(xué)—概念法學(xué),法社會學(xué)—規(guī)范法學(xué)……考夫曼還總結(jié)了歷史上關(guān)于實然與應(yīng)然關(guān)系的三種基本觀點:實然與應(yīng)然是一致的(一元方法論),實然與應(yīng)然是不一致的(二元方法論),實然與應(yīng)然是等值的、相互關(guān)聯(lián)的(對極方法)。參見考夫曼、哈斯默爾主編:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第135頁。另參見羅素:《西方哲學(xué)史》(下),商務(wù)印書館1981年版,第395頁;孫偉平:《事實與價值》,中國社會科學(xué)出版社2000年版,第一、二章。

〔2〕漢斯•波塞爾:《科學(xué):什么是科學(xué)》,李文潮譯,上海三聯(lián)書店2002年版,第118頁以下。

〔3〕參見Kaufmann,Rechtsphilosophie,1997,S.55S.70S.93—15漢斯•波塞爾:《科學(xué):什么是科學(xué)》,李文潮譯,上海三聯(lián)書店2002年版,第118頁以下。

〔4〕參見上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔5〕陳金釗把法律發(fā)現(xiàn)的目標(biāo)看作是如何尋找正當(dāng)?shù)膫€案裁判,發(fā)現(xiàn)針對個案的解決方式,并認(rèn)為成文法只是解釋該方法的適當(dāng)論據(jù),但法律發(fā)現(xiàn)(實為個案裁判發(fā)現(xiàn))本身不是方法,如何發(fā)現(xiàn)法律才發(fā)生方法問題。參見陳金釗主編,《法理學(xué)》,北京大學(xué)出版社2002年版,第433頁。

6〕在中國,法院以無明確規(guī)定而拒絕受理案件的情況時有發(fā)生,如2002年西南某高校女學(xué)生因未婚懷孕被學(xué)校勒令與其男友一道退學(xué),兩學(xué)生以學(xué)校侵犯自已的受教育權(quán)和隱私權(quán)為由提起行政訴訟,但法院以學(xué)校勒令學(xué)生退學(xué)是內(nèi)部管理行為,不屬行政訴訟和法院管轄為由駁回起訴。而今年在英國,一女大學(xué)生以相同的原因告倒開除自己的原中學(xué),學(xué)校對她給予了賠償,并表示道歉,還準(zhǔn)備修改有關(guān)處理女生懷孕的校規(guī)。見《楚天都市報》2003年1月27日。陳

金釗把法律發(fā)現(xiàn)的目標(biāo)看作是如何尋找正當(dāng)?shù)膫€案裁判,發(fā)現(xiàn)針對個案的解決方式,并認(rèn)為成文法只是解釋該方法的適當(dāng)論據(jù),但法律發(fā)現(xiàn)(實為個案裁判發(fā)現(xiàn))本身不是方法,如何發(fā)現(xiàn)法律才發(fā)生方法問題。參見陳金釗主編,《法理學(xué)》,北

京大學(xué)出版社2002年版,第433頁。參見上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔7〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.90—16

〔8〕同上,S.148

〔9〕王路:《邏輯的觀念》,商務(wù)印書館2000年版,第119頁。該書中,王路把邏輯僅視為演繹,演繹就是推理。本文亦持這一邏輯觀。

〔10〕金岳霖主編:《形式邏輯》,人民出版社1979年版,第144頁。

〔11〕參見Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.72

〔12〕K.Engisch,WahrheitundRichtigkeitimjuristischenDenken,1963,S.18轉(zhuǎn)引自前引〔2〕,Kaufmann,S.90—10

〔13〕Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1995,S.104

14〕Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1991,S.453

〔15〕F.Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,2Aufl.1991,S.396

（16〕參見朱慶育:《私法推理的典型思維:從司法三段論到意思表示解釋理論》,載鄭永流主編,《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(五),中國政法大學(xué)出版社2002年版,第44頁以下,第82頁以下,第162頁。

〔17〕如:張保生:《法律推理的理論與方法》,中國政法大學(xué)出版社2000年版;雍琦主編:《法律適用中的邏輯》,中國政法大學(xué)出版社2002年版。本文認(rèn)為推論(推理)只是指演繹,甚至邏輯也只有演繹一種。王洪在其《司法判決與法律推理》(時事出版社2002年版)一書中將推理分成事實推理、法律推理和審判推理或司法判決推理三種,開啟了一種新思路,有合理性。但他把建立大前提即尋找規(guī)范的過程稱為法律推理,也有“泛推理”之嫌。他本人也承認(rèn):“確認(rèn)事實的推論過程不完全是邏輯推論的過程,同樣地,尋找法律規(guī)范的推論過程也不純粹是邏輯推論的過程”(第11頁)。

〔18〕Koch/Russmann.JuristischeBegrundungslehre,1982,S.63

〔19〕詳見前引〔1〕,孫偉平書。

〔20〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.93—7

〔21〕參見前引〔11〕,Kaufmann,S.73

〔22〕Engisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,3Aufl.1963,S.19,26

〔23〕參見考夫曼:《類比與“事情的本性”》,吳從周譯,臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版,第44頁

〔24〕參見前引〔1〕,考夫曼等書,第135頁;前引〔3〕,Kaufmann,S.126。以下。

〔25〕參見前引〔1〕,考夫曼等書,第184頁。

〔26〕他在其學(xué)術(shù)自述性文章《四十五年的法哲學(xué)歷程》中,將集中闡述了類比思想的《類比與“事情的本性》一書看作是其法哲學(xué)思想發(fā)展的一個里程碑。該文載R.Alexy,R.Dreieru.U.Neumann(Hrsg.),ArchivfurRechts-undSozialphilosophie,Beiheft44,1991,S.144—162

〔27〕W.Fikentscher,MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung,Bd.IV,1977,S.202

〔28〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.93—10。

〔29〕參見Pawlowski,Methodenlehref櫣rJuristen,2Aufl.1981,S.205

〔30〕見http//lawsky.org法學(xué)空間每日新聞:社會公德首成判例,2001—11—08。

〔31〕參見前引〔1〕,考夫曼、哈斯默爾書,第511頁以下

〔32〕參見KarlEngisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,1943,3Aufl.1963,S.15

〔33〕Hassemer,TatbestandundTypus;UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik,1968S.136

〔34〕Zippelius,JuristischeMethodenlehre,8Aufl.2003,S.90—91

〔35〕P.Mastronardi,JuristischesDenken,2001,封面圖。

〔36〕參見前引〔34〕,P.Mastronardi,S.171—172

〔37〕參見前引〔1〕,考夫曼、哈斯默爾書,第495頁以下。

〔38〕W.Hassemer,TheorieundSoziologiedesVerbrechens,1973,S.244轉(zhuǎn)引自前引〔3〕,Kaufmann,S.63

本文關(guān)鍵詞：法律判斷形成模式