導(dǎo)語(yǔ)：法律基本建設(shè)研究管理論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容提要]由于人類認(rèn)識(shí)能力的有限性與認(rèn)識(shí)對(duì)象的無(wú)限性之間的巨大鴻溝，不確定性始終是人類社會(huì)生活必然面對(duì)的基本問(wèn)題。法律，是人類為克服不確定性而揀選出來(lái)的應(yīng)對(duì)手段之一。籍此，把義務(wù)，尤其是不能為的義務(wù)作為社會(huì)主體的行為邊界，并通過(guò)發(fā)展法律的一般性特質(zhì)來(lái)構(gòu)建確定性的社會(huì)生活的做法一直左右著法律治理的理念和實(shí)踐。近代以來(lái)的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步使法的確定性出現(xiàn)了問(wèn)題并遭遇批判。在這個(gè)問(wèn)題上持有一種相對(duì)的態(tài)度和立場(chǎng)將有利于我們?cè)谥亟ìF(xiàn)代化的努力中深化對(duì)法的確定性的關(guān)切，重塑法的確定性權(quán)威，并在反思性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上堅(jiān)持一種融會(huì)了經(jīng)驗(yàn)和理性的法治之路。

[關(guān)鍵詞]不確定性/法的確定性/法律的一般性

不確定性是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性與認(rèn)識(shí)對(duì)象的無(wú)限性之間對(duì)立的產(chǎn)物，是認(rèn)識(shí)對(duì)象在人的視野里不能充分反映所致。有限與無(wú)限之間的緊張注定了人類自擇穴而居時(shí)就開(kāi)始面對(duì)各種各樣不能完全認(rèn)識(shí)、控制、駕馭和難以預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。雖然經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的累積不斷增強(qiáng)著人的能力與信心，但是，綿延不絕又總是不期而至的新問(wèn)題卻依舊抖摟出人類智慧在無(wú)限面前的局促和無(wú)奈。不確定的境況深深影響著人類的生活，由于不確定性，“人們無(wú)法對(duì)生活整體中的許許多多的未知事物進(jìn)行控制，這些東西永遠(yuǎn)導(dǎo)致了一種精神上的嚴(yán)重不安”，[1]（P12）這就是恐懼。從“原始住民對(duì)生存斗爭(zhēng)中的不確定性懷有深深的恐懼”開(kāi)始到現(xiàn)在，人們?nèi)匀弧盁o(wú)時(shí)不在恐懼之中，無(wú)處不在恐懼之中”。①P51）然而，不愿束手待斃似乎是上帝為人所作的命運(yùn)安排，試圖通過(guò)各種延展性能的工具和手段駕馭不確定性，從而擺脫縈繞我們心靈的恐懼的追求與實(shí)踐始終主導(dǎo)著人類文明發(fā)展的歷史。法律，作為這個(gè)歷史畫(huà)面中的重要部分，自然承擔(dān)著克服不確定性，保證人類社會(huì)生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性的歷史重任。

不確定性也是人們?cè)诜缮钪斜厝幻鎸?duì)的問(wèn)題。在法學(xué)中，不確定性對(duì)司法的影響一直受到廣泛的關(guān)注，以至于在論及不確定性時(shí)，一般都從司法的角度認(rèn)為“不確定性是指對(duì)法律規(guī)則的含義和它們應(yīng)該如何于適用特定案件中缺乏確定的認(rèn)識(shí)”。[2]（P382）司法是法律生活的重要領(lǐng)域，司法的不確定性的確是我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)和分析的。然而，不確定性對(duì)人類法律生活的影響不僅僅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的觀念、制度、行為等各個(gè)層面。就基本方面而言，它不僅左右了人們的思想進(jìn)路，而且操控著法律發(fā)展的必然性脈絡(luò)，使法律發(fā)展在各個(gè)階段都打上了與不確定性作斗爭(zhēng)的深深烙印。特別是，當(dāng)我們?cè)陲柦?jīng)現(xiàn)代社會(huì)不斷涌現(xiàn)的錯(cuò)綜復(fù)雜問(wèn)題的折磨和面對(duì)后現(xiàn)代思潮的激烈抨擊、淋漓解構(gòu)和徹底顛覆之后，已無(wú)法否認(rèn)并更清醒認(rèn)識(shí)到，17世紀(jì)以來(lái)的現(xiàn)代化努力在使基礎(chǔ)性、普適性、同一性、一元性、合理性、確定性等現(xiàn)代性因素成為現(xiàn)代社會(huì)理性的價(jià)值追求時(shí)，其話語(yǔ)也不自覺(jué)地帶有一種絕對(duì)或真理意義時(shí)，今天通過(guò)追溯歷史，分析不確定性在法的產(chǎn)生、發(fā)展過(guò)程中對(duì)法律理念和制度建設(shè)發(fā)生的深刻影響，探究人類生活的不確定性境況對(duì)法律的基本建設(shè)作用，這對(duì)修正具有霸權(quán)性的法的確定性話語(yǔ)，重構(gòu)我們對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的法律現(xiàn)實(shí)的理解和認(rèn)識(shí)，并在反思性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上堅(jiān)持一種融會(huì)了經(jīng)驗(yàn)和理性的法治之路具有非常重要的意義。

一、不確定性對(duì)法律生成的本源意義

法律的產(chǎn)生和形成是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，對(duì)其必然性的揭示和特點(diǎn)的分析有很多視角，如理性、正義的價(jià)值分析和階級(jí)、國(guó)家的實(shí)證分析等。恩格斯從階級(jí)分析的視角認(rèn)為：“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，即把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個(gè)共同的規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使每個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律?！盵3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物質(zhì)制約性為前提，即法律受到生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系等社會(huì)物質(zhì)生活條件的制約。物質(zhì)制約性當(dāng)然是重要的，但從整個(gè)人類生活的場(chǎng)景來(lái)看，它對(duì)法律產(chǎn)生的意義仍不具有根本性，因?yàn)樗吘怪皇侨祟惿罹硾r的不確定之表現(xiàn)而已。不確定性，作為人類社會(huì)生活的基調(diào)，對(duì)法律的產(chǎn)生和形成才具有本源意義。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)，法律的產(chǎn)生和存在是人類克服不確定性的需要，法律是人們揀選出來(lái)的用來(lái)應(yīng)對(duì)不確定性的手段。當(dāng)然，在這個(gè)過(guò)程中，人的經(jīng)驗(yàn)積累和認(rèn)識(shí)深化非常重要，只有這種積累和深化到一定程度，如能將對(duì)象的范圍和性質(zhì)在一定條件下予以明確，并以規(guī)則的形式確定下來(lái)，作為進(jìn)行可控性生產(chǎn)和生活的一般或基本條件，法律才可能出現(xiàn)。當(dāng)一般意義上的規(guī)則被賦予了一種更有效的權(quán)威性，即成為法律后，社會(huì)關(guān)系的連續(xù)性、穩(wěn)定性和有序性進(jìn)一步增強(qiáng)。與此相應(yīng)，人們的焦慮感不斷減少，安全感增加，生活的信心和勇氣得以煥發(fā)。

在法律的幼年期，義務(wù)要求，尤其是禁止性的義務(wù)要求在法律中不僅普遍，而且發(fā)達(dá)。對(duì)此，人們的一般解釋是，禁忌是法律的源頭或前身。的確，法律是從原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和習(xí)慣禁忌中走出來(lái)的，[4]（P316）禁忌成為早期，乃至以后法律的主要內(nèi)容不足為奇，何況法律存在本身就是禁忌的一種標(biāo)志。但這些都只是現(xiàn)象并不是原因，其原因是不確定的生存境況使然。

早期人類對(duì)不確定性的最深刻感受莫過(guò)于環(huán)境的不確定性，鑒于當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力和人的智識(shí)水平都很低下，人類在自然力面前軟弱無(wú)力。在這種情況下，作為一個(gè)被動(dòng)的承受者，避免身體和心靈受到傷害和擺脫不確定性帶來(lái)的恐懼和害怕的最簡(jiǎn)單也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所謂三十六計(jì)，走為上計(jì)。具體作法就是劃禁區(qū)，即把無(wú)法把握和控制的領(lǐng)域確定為行為的禁區(qū)，屬人所不能為或不應(yīng)為的領(lǐng)域，在此領(lǐng)域之外，人們的行為是自由的。除了消極地躲避外，出于對(duì)無(wú)限性的敬畏，人們后來(lái)又發(fā)展出積極的膜拜，即尋求一種能幫助自己免受不確定性傷害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。從歷史上看，消極躲避結(jié)合積極膜拜作為一種以有限應(yīng)對(duì)無(wú)限的智慧是人類在不確定性的背景中行為或活動(dòng)，包括進(jìn)行法律實(shí)踐的基本方式。與此時(shí)人類的發(fā)展水平相適應(yīng)，法律設(shè)定的行為禁區(qū)也相當(dāng)廣泛，能夠享受的自由少而又少，義務(wù)性的要求，尤其不能為的義務(wù)是法律的主要內(nèi)容。如不管是古巴比倫的漢穆拉比法典、古印度的摩奴法典，還是古代中國(guó)法、古代阿拉伯法，其基本特點(diǎn)都是充斥著大量的義務(wù)性要求，刑法的規(guī)定比較發(fā)達(dá)①。由此，我們不難理解為什么梅因解釋類比在法律學(xué)的初生時(shí)代是最危險(xiǎn)的陷阱時(shí)，詳細(xì)闡述的是禁令和命令的類比。[5]（P11）

人類文明的發(fā)展在不斷增強(qiáng)認(rèn)識(shí)能力和提高認(rèn)識(shí)水平的同時(shí)，也改進(jìn)和完善著認(rèn)識(shí)的手段和方法。與此相應(yīng)，人類對(duì)確定性的把握越來(lái)越充滿信心，權(quán)利的觀念也隨之發(fā)展起來(lái)，權(quán)利規(guī)定出現(xiàn)并愈加完善。現(xiàn)代社會(huì)以權(quán)利本位為價(jià)值取向，認(rèn)為義務(wù)的存在是為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而服務(wù)的，權(quán)利是主要的，義務(wù)是次要的。這很容易給人一種錯(cuò)覺(jué)，似乎權(quán)利的產(chǎn)生先于義務(wù)。但事實(shí)上，由于不確定性的制約，法律義務(wù)的觀念和制度建構(gòu)在歷史上是先于權(quán)利的存在，這正如龐德所說(shuō)，“為了理解形式在嚴(yán)格法中的作用，我們必須牢記這樣一個(gè)要點(diǎn)，即有關(guān)保障實(shí)質(zhì)利益的觀念以及有關(guān)這些利益據(jù)以保障的法律權(quán)利的觀念乃是在此后的法律發(fā)展中出現(xiàn)的。盡管邏輯序列是利益、法律權(quán)利、義務(wù)和救濟(jì)，但是歷史序列卻正與此相反，亦即救濟(jì)、義務(wù)、法律權(quán)利和利益?！盵6]（P402）

義務(wù)先于權(quán)利表明了義務(wù)規(guī)定對(duì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的意義。事實(shí)上，從功能的角度分析，不論古代社會(huì)，還是現(xiàn)代社會(huì)，要想有效地調(diào)控人的行為，法律都應(yīng)當(dāng)首先明確義務(wù)，當(dāng)且僅當(dāng)法律上的義務(wù)被明確時(shí)，權(quán)利在法律上才是確定并能真正得到保障。特別是當(dāng)我們所認(rèn)定的自由是法律之下的自由時(shí)，法律義務(wù)的進(jìn)一步明確就也意味著人的自由度的增強(qiáng)。正因?yàn)槿绱?，在法律?guī)定中，與義務(wù)的要求必須以明確的形式表述不同，權(quán)利并不總是需要明確表述的，它可以從義務(wù)規(guī)定中推定出來(lái)。英國(guó)法學(xué)家哈特從規(guī)則角度對(duì)法律的分析表明了人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的清醒認(rèn)識(shí)。哈特認(rèn)為法律是基本的或第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合，前者要求去做或不做某種行為，而不管他們?cè)敢馀c否；后者依附于前者，它規(guī)定人們可以通過(guò)做某種事情或表達(dá)某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運(yùn)作。[7]（P83）按照哈特的說(shuō)法，第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二性規(guī)則授予權(quán)力（公權(quán)力和私權(quán)力），后者是為了克服前者的不確定性而產(chǎn)生的，顯然，這是從功能的角度對(duì)法律規(guī)則所做的分類。哈特的規(guī)則分析模式首先選擇的是義務(wù)的角度以及他對(duì)這兩種規(guī)則之間關(guān)系的分析實(shí)際都暗含著權(quán)利的存在有賴于義務(wù)的規(guī)定，只有在義務(wù)規(guī)定的模式中，法律權(quán)（力）利才能被賦予和被明確。在這個(gè)意義上，追求權(quán)利本位的現(xiàn)代法更應(yīng)該重視法律中的義務(wù)規(guī)定，尤其是不能為的義務(wù)，而不是一種不明確的或具有象征意義的權(quán)利宣告，只有如此，才能有效和充分地實(shí)現(xiàn)權(quán)利。

總之，不論科學(xué)技術(shù)如何發(fā)展，知識(shí)如何積累，人畢竟成不了上帝，其以有限對(duì)無(wú)限的境況永遠(yuǎn)不會(huì)改變。至今為止，人類仍是蒼茫宇宙中的孤兒，不知自己從何而來(lái)，更不知自己向何處去。所以，把義務(wù)要求，尤其是不能為的義務(wù)作為行為不能跨越的邊界來(lái)面對(duì)和把握不確定性應(yīng)該說(shuō)是人基于自身的境況無(wú)奈而又聰明的做法，它一直影響著我們的法律理論和實(shí)踐。除了上述法律權(quán)利和義務(wù)關(guān)系以外，在對(duì)待公權(quán)力和私權(quán)利的關(guān)系上，為了避免國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵害，人們一直堅(jiān)持在法律上首先明確規(guī)定國(guó)家權(quán)力的行使界限，然后從這種限制中引出個(gè)人所擁有的權(quán)利和自由的范圍是這種思路的體現(xiàn)；此外，法治過(guò)程中所形成的一系列基本原則，如法不禁止的即自由，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法不溯及既往，罪責(zé)法定等也貫串著同樣的邏輯理路。

二、不確定性與法律的發(fā)展及價(jià)值追求

在不確定這樣一種恒久狀態(tài)之中，過(guò)一種安全、穩(wěn)定和有秩序生活的渴求始終引導(dǎo)著人類的行為和活動(dòng)，并因此塑造了人們不斷追求確定性生活的心態(tài)和習(xí)性。在這個(gè)過(guò)程中，法律，作為一種通過(guò)自覺(jué)束縛來(lái)有效地減少和控制不確定性因素的社會(huì)調(diào)整手段逐漸被有意識(shí)地奉為權(quán)威。因此，尋求確定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面對(duì)的是人的行為。因此，法律力圖克服的是人行為的不確定性或隨意性，如使行為保持一種必要的一致性、連貫性、順序性、穩(wěn)定性和條理性，從而使人們能夠確切地可靠地預(yù)知自己行為的后果、他人對(duì)自己行為的反應(yīng)以及自己將從他人那里獲得怎樣的合作，有計(jì)劃有目的地安排自己的活動(dòng)，并將自己的行為與他人乃至整個(gè)社會(huì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來(lái)。惟有如此，秩序才能夠形成，生活也才是確定的。

就每個(gè)人作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的存在來(lái)說(shuō)，導(dǎo)致其行為不確定的因素來(lái)自兩個(gè)方面，即外部世界和人自身。相應(yīng)地，法律一般從客觀和主觀兩個(gè)方面來(lái)確定所調(diào)整的行為，具體做法是根據(jù)行為的外部條件、行為人主觀方面、行為的特征等對(duì)行為進(jìn)行歸類，確定和賦予其一定的法律性質(zhì)和地位，如權(quán)利還是義務(wù)、責(zé)任還是懲罰、違法還是犯罪等，從而有效地指引人的行為，規(guī)范社會(huì)活動(dòng)。在這個(gè)過(guò)程中，法律能夠滿足確定性要求的最重要的特征，也稱法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于這種特質(zhì)，“法律可以規(guī)定有各種特權(quán)，但是它絕不能指名把特權(quán)賦予某一個(gè)人；法律可以把公民劃分為若干等級(jí)，甚至于規(guī)定取得各該等級(jí)的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個(gè)等級(jí)之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個(gè)國(guó)王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以滿足人們尋求確定結(jié)果的愿望。確定的結(jié)果是人們?cè)V求法律解決的根本所在，它要求案件的解決要有一個(gè)正確答案，即結(jié)果的唯一性。這里的“唯一”不僅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正確。所謂正確在人的生活世界實(shí)際上是指公平對(duì)待。而“公平對(duì)待”就個(gè)案來(lái)說(shuō)，是指符合本案情況的特殊解決；但就所有的糾紛處理來(lái)說(shuō)，是指相同情況下的相同對(duì)待。從社會(huì)生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性角度來(lái)看，后者顯然比前者的意義更大，因?yàn)橹挥泻笳卟拍鼙ＷC一種社會(huì)公平。在這個(gè)意義上，法律上的所有特殊解決都不過(guò)是相同情況下相同對(duì)待原則具體演繹而已。

具有一般性或概括性的法律是人們遴選出來(lái)以應(yīng)對(duì)不確定性的手段。但在不同的歷史階段，人們認(rèn)識(shí)和把握不確定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能夠提供的確定性的范圍也有很大的差異。早期社會(huì)，法的確定性程度很低，主要表現(xiàn)為習(xí)慣法是法律的主要形式。習(xí)慣法含混、模糊，其普遍性程度較差，所以在適用上充滿了任意性，從而為弄權(quán)者維護(hù)他們的特殊地位進(jìn)行恣意解釋提供了方便。成文法的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上克服習(xí)慣法的缺陷，使法的確定性程度有了很大的提高。但是，成文法產(chǎn)生初期，其歸納性和概括性仍比較差，明確程度也很低。加之，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期，社會(huì)組織和管理的權(quán)力由少數(shù)特權(quán)者掌握，特權(quán)和不平等是社會(huì)的主基調(diào)，它高度滲透在法律適用之中。于是，在前現(xiàn)代社會(huì)，下列現(xiàn)象比較普遍：一是，盡管法律不能把權(quán)利指名賦予給某一個(gè)人，但按身份的標(biāo)準(zhǔn)把更多的權(quán)利只賦予給某一類人的情況是常事。法律的穩(wěn)定性極差，法律被視為特權(quán)者統(tǒng)治的工具，根據(jù)他們的需要隨意取舍和頻繁變化；二是，制定法中充滿了含混模糊和模棱兩可的、便于弄權(quán)者任意解釋的伸縮性極大的名詞術(shù)語(yǔ)，甚至在西歐中世紀(jì)一度出現(xiàn)了以含混的地方習(xí)慣法作為法律的主要形式這一“從文明的門坎上倒退出去”（韋伯語(yǔ)）的現(xiàn)象；三是，法律的適用自由裁量空間很大，沒(méi)有嚴(yán)格的程序性限制?？傊谶@個(gè)時(shí)期，法律形式理性和實(shí)質(zhì)理性的欠缺使得立法的不平等和司法權(quán)的濫用現(xiàn)象非常普遍，人類除了繼續(xù)經(jīng)歷自然世界的偶然性折磨外，還不得不承受生活世界的任意性捉弄。

近現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，人們開(kāi)始摒棄這種建立在特殊主義基礎(chǔ)上的法律秩序，追求一種廣泛范圍內(nèi)的普遍主義確定性。它立足于人的權(quán)利和自由，主張法律面前人人平等。隨著法律的普遍主義特質(zhì)被放大和提升，不論任何人或組織都必須服從法律的治理就成為法治社會(huì)的基本追求，以此來(lái)保證社會(huì)生活的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。為此，法律的規(guī)定必須明確、具體，如果法律中的每個(gè)主張和概念都會(huì)引起爭(zhēng)論，法律將是難以忍受的麻煩。因?yàn)樗坏荒芗m正反而會(huì)加劇行為的混亂性，同時(shí)又會(huì)為弄權(quán)者在法律下的肆意妄為創(chuàng)造便利的條件。其次，法律必須保持一種穩(wěn)定性，穩(wěn)定性才能保證法的可預(yù)見(jiàn)性，這對(duì)法的確定性非常重要。對(duì)此，哈耶克說(shuō)“就西方的繁榮而言，可能沒(méi)有任何一個(gè)因素比西方普行的法律的相對(duì)穩(wěn)定性做出的貢獻(xiàn)更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美國(guó)學(xué)者埃爾斯特就把法不溯及既往作為現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護(hù)的核心因素“合法原則”中的重要內(nèi)容，甚至認(rèn)為它與穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性相比，是排除恣意的懲罰、保證人們安全感的更為基本的條件。[10]（P3）

可見(jiàn)，不確定性催生了人們對(duì)確定性的價(jià)值訴求，這種訴求不僅使法律得以產(chǎn)生，而且推動(dòng)著它的發(fā)展。在這一歷史過(guò)程中，法的確定性逐漸成為一種權(quán)威性的話語(yǔ)，它涵蓋了形式理性和實(shí)質(zhì)理性兩個(gè)方面。

三、不確定性與法的確定性問(wèn)題

法律在提供一種確定的生活方面的作用很早就為人們所認(rèn)識(shí)，如中國(guó)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就有思想家認(rèn)為法律可“明分使群”，[11]“化性起偽”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，論有常，表儀既設(shè)民知方，進(jìn)退有律，莫得貴賤孰私王”。[13]古希臘學(xué)者亞里士多德在論述為什么要用法律統(tǒng)治時(shí)也說(shuō)，“常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現(xiàn)?！盵14]（P169）但作為一種主流的價(jià)值觀念或意識(shí)形態(tài)，法的確定性觀念是在啟蒙時(shí)期以后的資產(chǎn)階級(jí)的法治實(shí)踐中逐步成熟和制度化的。

在法的確定性的思想和實(shí)踐的近現(xiàn)展歷程中，分析法學(xué)家的貢獻(xiàn)功不可沒(méi)。以往的法學(xué)家講到法的確定性時(shí)，基本上是一種形而上和宏觀層面的辯護(hù)，鮮有形而下的具體分析，理論上不免空泛，制度層面上也缺乏可操作性。分析法學(xué)派運(yùn)用分析的方法首先從外延上試圖明確法律的界限，如通過(guò)在法和道德之間劃界線的方式厘清法律是什么的問(wèn)題。外延確定后，法律內(nèi)涵如何確定的問(wèn)題自然就容易解決。分析法學(xué)派的這些努力使明確性、肯定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見(jiàn)性等一系列所謂形式法治原則迅即產(chǎn)生，并因此滿足了資本主義制度建設(shè)的迫切需要。因?yàn)樵谶@個(gè)時(shí)期，“資產(chǎn)階級(jí)各階層一般最關(guān)心的是理性的法律實(shí)踐，因此也是對(duì)一種系統(tǒng)化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出來(lái)的、形式的法最感興趣，這種法又在同樣程度上排除傳統(tǒng)的約束和任意專斷，即讓主觀的權(quán)利只能產(chǎn)生于客觀的準(zhǔn)則。”[15]（P144）自此以后，在法的確定性的實(shí)踐中，成文法的制定被逐步強(qiáng)調(diào)，典型的如19世紀(jì)后的廣泛的立法運(yùn)動(dòng)；遵循先例的原則一直被奉為判例法國(guó)家的圭臬，盡管有時(shí)候它具有的只是一種象征意義；為保證推理過(guò)程的確定性，法官中立、司法獨(dú)立、律師辯護(hù)和正當(dāng)法律程序等原則被確立。

15世紀(jì)以來(lái)，對(duì)確定性的追求賦予了法律至上的權(quán)威性、嚴(yán)格的形式理性以及價(jià)值的普適性。法律能夠以明確、穩(wěn)定、普遍的形式為人們提供可預(yù)見(jiàn)的且客觀的行為指導(dǎo)和規(guī)制，便利人們的生活，保證社會(huì)組織的秩序，滿足人們規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和尋求安定感的愿望似乎已經(jīng)無(wú)可非議。然而，在此過(guò)程中，源于西方人文學(xué)科的懷疑主義傳統(tǒng)對(duì)法的確定性的質(zhì)疑之聲卻始終沒(méi)有停止。在法的確定性高舉法治的大旗一路高歌猛進(jìn)的時(shí)候，這種質(zhì)疑卻從中汲取著養(yǎng)料，從一個(gè)嗷嗷待哺的嬰兒成長(zhǎng)為一種與法的確定性對(duì)抗的力量，對(duì)法的確定性構(gòu)成了具有威脅力的挑戰(zhàn)，并使法的確定性最終走下了神壇。

當(dāng)法的確定性的制度化實(shí)踐在歐洲大陸掀起成文法制定的熱潮時(shí)，耶林針對(duì)概念法學(xué)對(duì)法的確定性的迷信率先發(fā)難，他認(rèn)為，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認(rèn)識(shí)的過(guò)程，嚴(yán)格的概念劃分是必要的，但對(duì)規(guī)范制定和規(guī)范適用而言是不夠的。目的才是整個(gè)法的創(chuàng)造者，而目的是由歷史、社會(huì)和政治決定的，是不斷變化的。[16]（P210）

耶林之后，對(duì)法的確定性批判不絕如縷，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)使對(duì)法的不確定性的批判呈現(xiàn)出高潮?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)從對(duì)法的適用過(guò)程的分析入手，認(rèn)為法是不確定的，主要表現(xiàn)為“規(guī)則的不確定”和“適用的不確定”兩個(gè)方面。前者表現(xiàn)為，規(guī)則是模糊的，加之，任何案件中都有很多規(guī)則可供選擇時(shí)，其中都有導(dǎo)致相反結(jié)果的沖突規(guī)則，所以案件結(jié)果有很多潛在的不確定性點(diǎn)；后者則指，由于法官解讀先例的方式不同，他把一組不能協(xié)調(diào)的規(guī)則中的哪一個(gè)適用于案件是不確定的。[17]（P209）

與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家從前例中所獲得的法律不確定性的認(rèn)識(shí)相比，20世紀(jì)六、七十年代在后現(xiàn)代思潮中崛起的批判法學(xué)從意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)和內(nèi)在對(duì)立態(tài)度中所獲得的法律不確定性，形式上更為普遍，觀點(diǎn)也更為深刻。批判主義法學(xué)家提出百衲被理論、基本矛盾理論、特殊的矛盾結(jié)構(gòu)以及法律推理過(guò)程中的不確定性等極大地動(dòng)搖了人們對(duì)法的確定性信念。[18]（P283）這以后，后現(xiàn)代法學(xué)通過(guò)消解自治的、有自覺(jué)意志的理性主體對(duì)法的確定性話語(yǔ)又進(jìn)行了徹底和完全的解構(gòu)和顛覆。后現(xiàn)代法學(xué)除了否認(rèn)批判法學(xué)批判的唯一、正確的法律答案外，還否認(rèn)與此相關(guān)的法的普遍性、同一性、基礎(chǔ)性、客觀性等一切法的確定性因素，而代之以非基礎(chǔ)和非本質(zhì)的、多元性的、地方性和局部性等不確定性。

利益法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、批判法學(xué)乃至后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法的確定性能夠從批判到解構(gòu)，以至最后顛覆，這足以表明啟蒙時(shí)期以來(lái)人們對(duì)法的確定性的追求的確出了問(wèn)題。其實(shí)，對(duì)法的確定性所存在的問(wèn)題，前現(xiàn)代社會(huì)的人們已有認(rèn)識(shí)，如中國(guó)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就有“治國(guó)無(wú)法則亂，守法而弗變則?！钡恼撌?；[19]古希臘學(xué)者柏拉圖出于對(duì)法的一般性的不信任把法治國(guó)作為屈于人治之下的第二等選擇，亞里士多德雖然推崇法治、信任法律的一般性，但也承認(rèn)在運(yùn)用法律治理城邦時(shí)，存在著為法律所不能包括而失其權(quán)威或法律雖有涉及而并不周詳?shù)膯?wèn)題。在這些問(wèn)題上，允許個(gè)人運(yùn)用其理智。[14]（P163）所以，法的確定性問(wèn)題不僅僅是一個(gè)現(xiàn)代問(wèn)題，但現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法的確定性前所未有的期待和強(qiáng)烈的訴求以及把它提升到一個(gè)無(wú)可辯駁的高度的做法，在先前法的確定性問(wèn)題并沒(méi)有得到適當(dāng)?shù)亟鉀Q，現(xiàn)代社會(huì)又遭遇新的問(wèn)題的情況下，使得法的確定性問(wèn)題進(jìn)一步凸現(xiàn)和放大，成了一個(gè)有別于前現(xiàn)代的現(xiàn)代問(wèn)題。這為逐步深入的批判提供了契機(jī)，也為后現(xiàn)代通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的過(guò)度詮釋進(jìn)而否定法的確定性制造了口實(shí)。

現(xiàn)代社會(huì)法的確定性所遭遇的問(wèn)題以及對(duì)這些問(wèn)題的種種批判應(yīng)歸結(jié)于近代以來(lái)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。近代科學(xué)技術(shù)是人類嘗試運(yùn)用其理性的思維和活動(dòng)來(lái)理解和支配生活于其中的世界以來(lái)取得的一次重大的飛躍，它使人們把擺脫不確定性所帶來(lái)的恐懼感和焦慮感的希望不再寄托于天國(guó)，而是轉(zhuǎn)向人間。由此帶來(lái)的巨大成果使人們開(kāi)始持有并堅(jiān)定憑借自身努力改變和完善塵世的信念，對(duì)人的理性能力的確信從此變成了一種強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，人們比以前的任何時(shí)候都更堅(jiān)定地認(rèn)為人類社會(huì)發(fā)展和宇宙間萬(wàn)物有規(guī)律可循，通過(guò)了解和掌握這些規(guī)律可以過(guò)一種確定生活。然而，這種以牛頓力學(xué)為代表的主張有一種對(duì)稱格局存乎于現(xiàn)代、過(guò)去和未來(lái)之間的經(jīng)典科學(xué)觀，在20世紀(jì)30年代開(kāi)始受到科學(xué)進(jìn)一步發(fā)展所帶來(lái)的挑戰(zhàn)：首先，愛(ài)因斯坦的“狹義相對(duì)論”挑戰(zhàn)了關(guān)于事物確實(shí)可知的定論。1927年海森堡的不確定性原理又使客觀性概念和因果概念受到?jīng)_擊。接著是玻爾的互補(bǔ)性原則進(jìn)一步動(dòng)搖了傳統(tǒng)的決定論世界觀。1931年數(shù)學(xué)家哥德?tīng)柼岢龅摹安煌耆远ɡ碓瓌t”則推進(jìn)了這一認(rèn)識(shí)。從現(xiàn)在的科學(xué)發(fā)展來(lái)看，人們強(qiáng)調(diào)非直線性更甚于強(qiáng)調(diào)直線性，強(qiáng)調(diào)復(fù)雜性更甚于強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)單化。對(duì)于某些數(shù)學(xué)家來(lái)說(shuō)，他們甚至還強(qiáng)調(diào)定性解釋方法比單純數(shù)量上的精確更加優(yōu)越。因?yàn)楹笳咴跍?zhǔn)確性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展使社會(huì)變化目不暇接，分工和專業(yè)化又使任何人都不可能成為全才，必須依賴他人的知識(shí)，人們之間的相互溝通和聯(lián)系越來(lái)越重要。與此同時(shí)，社會(huì)發(fā)展中難以把握的眾多非理性因素也越來(lái)越多地浮出海面。在這種高度專業(yè)化和視角迅速變換的社會(huì)里，人們力不從心的感覺(jué)愈加深刻。這并不僅僅是因?yàn)槿祟惿鐣?huì)發(fā)生了很多持續(xù)的、深刻的變遷過(guò)程以及進(jìn)入科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的信息社會(huì)或者后工業(yè)社會(huì)以來(lái)的知識(shí)大爆炸，還因?yàn)檫@種變遷并不總是依從人類的期望或人類的控制。人們開(kāi)始意識(shí)到“人的生活，無(wú)論是為了個(gè)人，還是對(duì)于一般的共同體來(lái)說(shuō)，都不可能是歷史的命運(yùn)，只可能是技術(shù)成就、經(jīng)濟(jì)事業(yè)和政治社會(huì)難以預(yù)測(cè)的過(guò)程”，[20]（P63）而對(duì)確定性的過(guò)分迷信在現(xiàn)代社會(huì)里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。當(dāng)上述種種為人們過(guò)去所無(wú)視或忽視的不確定性、復(fù)雜性和多樣性令人震驚地挖掘出來(lái)時(shí)，法的確定性理想從自信到懷疑，乃至最后批判的命運(yùn)也就不可避免了。

四、不確定性與重建法律確定性的努力

作為對(duì)包括確定性問(wèn)題在內(nèi)的現(xiàn)代性問(wèn)題的檢討，一種生成觀的人本主義思維開(kāi)始出現(xiàn)。這種思維重過(guò)程而非實(shí)體，重存在而非本質(zhì)，主張生成是常新的、創(chuàng)造的和非預(yù)定的。于是，現(xiàn)代化被理解為一種過(guò)程，如貝克認(rèn)為，現(xiàn)代指社會(huì)轉(zhuǎn)變過(guò)程本身，而不是這種社會(huì)轉(zhuǎn)變所要達(dá)到的目標(biāo)，現(xiàn)代化不是指社會(huì)向某個(gè)特定的現(xiàn)代之境邁進(jìn)的轉(zhuǎn)變，而是指社會(huì)轉(zhuǎn)變始終開(kāi)放著的過(guò)程本身，現(xiàn)代化顯得是在不斷革除社會(huì)痂皮，又不斷地在制造社會(huì)痂皮。[21]（P46）這種重建現(xiàn)代化的努力和嘗試以人的理性的有限性認(rèn)識(shí)為前提，對(duì)現(xiàn)代化持一種開(kāi)放的、動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的理解。如此一來(lái)，現(xiàn)代不再是我們所致力的完美之境，它雖仍具有權(quán)威性，但并不具有現(xiàn)代人在賦予它的那種可能導(dǎo)致意義的喪失、道德視野的退色、工具主義理性猖獗和自由的喪失等絕對(duì)或終極的話語(yǔ)意義，[22]（P12）而是呈現(xiàn)出在一定條件和范圍內(nèi)的相對(duì)性。

法的確定性在一定條件和范圍內(nèi)的相對(duì)性意味著不確定性的絕對(duì)性；也意味著我們所獲得的所謂法的確定性并不圓滿，它具有階段性和局限性，只能在有限的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)和保證人們的確定生活；還意味著人類生活注定與不確定性共存，并永遠(yuǎn)與之博弈。正視和承認(rèn)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，我們才能對(duì)隨時(shí)可能出現(xiàn)的不確定因素始終有清醒、充分地思想準(zhǔn)備，保有在一定范圍內(nèi)和條件下認(rèn)識(shí)和克服它的信心。由于持有人類能夠過(guò)一種大體上能夠確定的生活的信心，我們才能對(duì)法律調(diào)整做出相對(duì)客觀地評(píng)價(jià)，并在克服不確定性的過(guò)程中不斷地完善和發(fā)展法律。在這個(gè)意義上，過(guò)度強(qiáng)調(diào)法的確定性，盲目自信或過(guò)于夸大法的不確定性，否定任何確定的可能性都不利于人類生活的繼續(xù)發(fā)展?？傊?，在這個(gè)問(wèn)題上持有一種相對(duì)的態(tài)度和立場(chǎng)并不會(huì)因此“減損法律確定性對(duì)西方繁榮所具有的重要意義”（哈耶克語(yǔ)），[9]（P264）更不會(huì)削減它對(duì)整個(gè)人類文明的意義。相反，它將有利于我們?cè)谥亟ǚǖ默F(xiàn)代化的努力中深入對(duì)法的確定性的理論探討和切實(shí)的制度建設(shè)，重塑法的確定性的權(quán)威。

其實(shí)，直面種種挑戰(zhàn)，以一種開(kāi)放的態(tài)度和立場(chǎng)重建法的確定性的努力一直為實(shí)證主義或自然法的學(xué)者所嘗試。如哈特在批判現(xiàn)實(shí)主義的極端性時(shí)，從語(yǔ)言分析的角度入手。他認(rèn)為表述法律規(guī)則的語(yǔ)言的兩個(gè)特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和開(kāi)放結(jié)構(gòu)（opentexture）。在哈特看來(lái)，“在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，不只是規(guī)則領(lǐng)域，都存在著一般語(yǔ)言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在這個(gè)限度內(nèi)，語(yǔ)言所涵蓋的意思范圍是明確的，無(wú)須爭(zhēng)論和質(zhì)疑。但是，人類語(yǔ)言具有一般性的特征，法律語(yǔ)言尤其強(qiáng)調(diào)一般性。因此，無(wú)論我們?nèi)绾沃\求法律語(yǔ)言的明確，由于法律表述使用的是一般詞語(yǔ)，它就得付出邊界不明確的代價(jià)，即在它的外緣地帶，它的意思是不明確的。因此，哈特雖然承認(rèn)法律有相當(dāng)數(shù)量的不確定性，但認(rèn)為法律的不確定性是規(guī)則體系的一種邊緣現(xiàn)象，它大體上能為案件提供明確的結(jié)果。通過(guò)這種方式，哈特試圖馴化現(xiàn)實(shí)主義的不確定性命題。

德沃金則通過(guò)在司法理由和法律原則之間打楔子的方式來(lái)抵消關(guān)于不確定性的百衲被理論的力量。[18]（P305）德沃金認(rèn)為哈特規(guī)則分析模式是有局限性的，因?yàn)榉ü偻ǔ２⒉粌H僅就應(yīng)當(dāng)如何解釋規(guī)則或原則爭(zhēng)論不休，他們還爭(zhēng)論某一法官所引證的規(guī)則或原則本身究竟是不是規(guī)則或原則。[23]（P150）所以，法律實(shí)踐中的爭(zhēng)論不僅僅是語(yǔ)詞上的爭(zhēng)論更重要的是法律實(shí)際是什么的爭(zhēng)論。為了解決這個(gè)問(wèn)題，德沃金把道德原則作為法的一部分，盡管它們?cè)谝恍?quán)威的法律文件中沒(méi)有明確地表達(dá)或沒(méi)有被那些無(wú)爭(zhēng)議的、明確的規(guī)則在適用過(guò)程中明確確認(rèn)。[16]（P212—213）雖然有學(xué)者批評(píng)說(shuō)，法律原則本身就是不確定的，它們有時(shí)是要通過(guò)人們的理解或討論才能確定，而且不排除人們有不同甚至相互矛盾的理解，如果這樣，推論結(jié)果的正確性和法律的確定性及可預(yù)測(cè)性就無(wú)法保證。對(duì)此，德沃金辯稱，如果認(rèn)為法律的確定性就是法律一望可知，那么現(xiàn)代社會(huì)不存在這種法律。但這并不意味著我們不能獲得唯一正確答案，因?yàn)闊o(wú)論是明確法律還是隱含法律，其根據(jù)如原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學(xué)說(shuō)及觀念都基于相同的文化背景，人們完全可以知道或大致了解這些背景根據(jù)，并從中推論出具體的法律權(quán)利和義務(wù)。[24]（P143—144）也就是說(shuō)，德沃金想通過(guò)原則等維持法律在總體上的一致性，并在法院的判決結(jié)論中找到法律的“一個(gè)唯一正確的答案”。這既修正了對(duì)法的確定性的過(guò)于理想的確信，如法律的規(guī)定應(yīng)該總是明確和能夠被具體適用的以及法官的判決應(yīng)與法律的規(guī)定或先前判例保持一致；也表明他雖然提出法官的“創(chuàng)造性闡釋”的概念，但他與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的法律懷疑論是有區(qū)別的，最終是意圖捍衛(wèi)法的確定性。

總之，法的不確定性是現(xiàn)代法治必須面對(duì)的基本問(wèn)題之一，對(duì)它的認(rèn)識(shí)和解決關(guān)乎法治走向及其未來(lái)。在法的確定性神話被消解的今天，當(dāng)法治大廈的基礎(chǔ)被試圖撼動(dòng)之時(shí)，如何在對(duì)非確定性充分理解和認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，正視人理性的有限性，擺正法的確定性的位置，恢復(fù)人們對(duì)法的確定性的信心，繼而重建法治的威信，仍然是我們所面臨的艱巨任務(wù)。

[注釋]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102條規(guī)定“為將婆羅門的義務(wù)與其他種姓的義務(wù)以適當(dāng)順序加以區(qū)分，生于自存神的摩奴特編纂了本法典?！倍谠缙诨浇谭ā赌ξ魇]》中，禁止性內(nèi)容就占了80％。關(guān)于古代阿拉伯法對(duì)義務(wù)規(guī)定的重視可參見(jiàn)王云霞、何戊中著：《東方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106頁(yè)。至于古代中國(guó)法，以刑為主的特征已經(jīng)是共識(shí)。

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