導(dǎo)語：法律立法移植研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：當(dāng)代中國(guó)在立法實(shí)踐中法律移植有三種不同形式，即有關(guān)涉外法律方面借鑒外國(guó)法，在國(guó)內(nèi)事務(wù)領(lǐng)域借鑒國(guó)外相關(guān)立法，在全球化條件下制定國(guó)內(nèi)法參照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：中國(guó)立法；法律移植；國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)

20世紀(jì)70年代末、80年代初以來，中國(guó)在制定法律的過程中廣泛地參考了外國(guó)法和國(guó)際慣例。在全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院立法的過程中，都要求起草法律和行政法規(guī)的部門在提出立法動(dòng)議時(shí)必須將我國(guó)現(xiàn)行立法情況、外國(guó)調(diào)整同一問題的法律文件以及目前所存在的問題一并向立法的工作部門人大法工委和國(guó)務(wù)院法制辦上報(bào)，這實(shí)際已經(jīng)成為我國(guó)立法程序中的重要一環(huán)。一些重要的立法，都事先通過征求意見的方式聽取有關(guān)專家學(xué)者關(guān)于外國(guó)同類立法的意見。在地方一級(jí)許多關(guān)系人民切身利益的地方性法規(guī)，為了慎重起見，也要參考其他國(guó)家的相關(guān)立法。如北京市最近在制定有關(guān)養(yǎng)寵物的法規(guī)的時(shí)候，就廣泛地參考了像紐約、巴黎、倫敦、東京等世界大城市的相關(guān)規(guī)定。

早在改革開放初期，彭真同志就在中國(guó)法學(xué)會(huì)成立大會(huì)上指出：“研究法學(xué)必須吸收中外的有益經(jīng)驗(yàn)?！薄胺▽W(xué)會(huì)要研究古今中外的法律，不管進(jìn)步的、中間的、反動(dòng)的，不管是奴隸主的、封建的，還是資本主義的，都要研究。取其有用精華，去其糟粕和毒素?！盵1]

我國(guó)在立法過程中借鑒外國(guó)法、運(yùn)用比較法可分為三種情況。第一種情況是在有關(guān)涉外法律方面借鑒外國(guó)法；第二種情況是在國(guó)內(nèi)事務(wù)的領(lǐng)域中借鑒國(guó)外的相關(guān)立法；第三種情況是在全球化的條件下制定國(guó)內(nèi)法參照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。

一、在有關(guān)涉外法律方面借鑒外國(guó)法、國(guó)際法

在改革開放初期，在立法過程中吸取外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)還主要限于涉外法律方面，下面是這方面的一些立法例：

20世紀(jì)80年代初期，在制定中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、幾個(gè)涉外稅法中關(guān)于稅目和稅率的規(guī)定，民事訴訟法（試行）中對(duì)涉外案件的規(guī)定，海洋環(huán)境保護(hù)法等時(shí)，這些法律如不參照外國(guó)法，不研究國(guó)際公法、國(guó)際私法，關(guān)起門來立法，肯定會(huì)行不通[2].

1985年在制定《繼承法》時(shí)，涉及到涉外繼承問題，王漢斌同志指出：“草案參考了一些國(guó)家的規(guī)定，為了便于實(shí)施，規(guī)定中國(guó)公民在繼承中華人民共和國(guó)境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國(guó)境外的外國(guó)人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地的法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律?！盵3]

1986年在制定《民法通則》時(shí)，王漢斌同志指出：“草案總結(jié)了我國(guó)處理這些問題的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，參《民法通則》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十條和最高人民法院的有關(guān)司法解釋，對(duì)涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法作出了專門規(guī)定：（1）中國(guó)公民同外國(guó)人結(jié)婚使用婚姻締結(jié)地的法律，即涉外婚姻以結(jié)婚行為地法為準(zhǔn)據(jù)法；（2）中國(guó)公民同外國(guó)人離婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外離婚以法院地法為準(zhǔn)據(jù)法；（3）撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人財(cái)產(chǎn)所在地，均可以視為與被撫養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系[5].這些規(guī)定所依據(jù)的原則顯然也屬于國(guó)際私法的通行做法。

1979年制定、1997年修改的《刑法》對(duì)于中國(guó)公民在域外犯罪和外國(guó)公民在中國(guó)領(lǐng)土內(nèi)和領(lǐng)土外的對(duì)中國(guó)及其公民的犯罪，都做出了規(guī)定。這些規(guī)定實(shí)際是世界許多國(guó)家刑法中的通例，即以屬地原則為基礎(chǔ)，以其他原則為補(bǔ)充：凡是在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，都適用本國(guó)刑法；本國(guó)人或外國(guó)人在本國(guó)領(lǐng)域外犯罪的，在一定條件下，也適用本國(guó)刑法。

1979年制定、1997年修改的《刑事訴訟法》第十六、十七和二十條分別規(guī)定了我國(guó)涉外刑事訴訟所具有的法律原則，即使用中國(guó)刑事法律和信守國(guó)際條約相結(jié)合，外國(guó)籍犯罪嫌疑人、被告人享有中國(guó)法律規(guī)定的訴訟權(quán)利并承擔(dān)訴訟義務(wù)的原則，使用中國(guó)通用的語言文字進(jìn)行訴訟的原則，外國(guó)籍當(dāng)事人委托中國(guó)律師辯護(hù)或的原則。其中第十七條特別作出了有關(guān)司法協(xié)助的規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則，我國(guó)司法機(jī)關(guān)和外國(guó)司法機(jī)關(guān)可以互相請(qǐng)求刑事司法協(xié)助?！毙淌滤痉▍f(xié)助是國(guó)家間交往頻繁、人員流動(dòng)增加、跨國(guó)犯罪不斷出現(xiàn)的產(chǎn)物，我國(guó)司法協(xié)助制度的建立和發(fā)展是適應(yīng)這一趨勢(shì)的必然產(chǎn)物，也反映了涉外刑事司法的國(guó)際潮流。1992年全國(guó)人大常委會(huì)在審議《海商法》草案時(shí)，指出“海商法應(yīng)當(dāng)盡量采用國(guó)際公約的規(guī)定”。這里的國(guó)際公約主要是海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則。另外，還參考了國(guó)外的立法例。例如，海商法草案第五十九條規(guī)定：“承運(yùn)人對(duì)每件或者每個(gè)其他貨運(yùn)單位的損失賠償限額為666.67計(jì)算單位（特別提款權(quán)），或者按貨物毛重計(jì)算每公斤2計(jì)算單位?！睂?duì)此規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)專門查閱了有關(guān)資料，包括海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則以及英國(guó)、德國(guó)等海事法律的規(guī)定，最后決定沿用維斯比規(guī)則的規(guī)定，即_？k__，666.67計(jì)算單位。然而，從現(xiàn)實(shí)情況來看，調(diào)整國(guó)際海上貨物運(yùn)輸?shù)淖钣杏绊懙膰?guó)際公約，仍然是通行了半個(gè)多世紀(jì)的《海牙規(guī)則》，同時(shí)，維斯比規(guī)則也得到越來越多的國(guó)家承認(rèn)，很多沒有加入海牙規(guī)則的國(guó)家也將海牙規(guī)則的規(guī)定作為國(guó)際慣例采用。鑒于此，我國(guó)海商法較多地移植和參考了海牙規(guī)則。其他的國(guó)際公約如《1926年統(tǒng)一船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》、《1974年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》等。

二、在國(guó)內(nèi)事務(wù)領(lǐng)域借鑒國(guó)外的相關(guān)立法

1.憲法

1982年彭真同志在《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修正草案的報(bào)告》中提出，1982年憲法“充分注意總結(jié)我國(guó)社會(huì)主義發(fā)展的豐富經(jīng)驗(yàn)，也注意吸收外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)”。在修改憲法的過程中，許多法學(xué)研究機(jī)構(gòu)和法律院校的教學(xué)與科研人員曾廣泛翻譯和研究了東西方許多國(guó)家的憲法。在憲法結(jié)構(gòu)上，公民的基本權(quán)利與義務(wù)在前幾部憲法中都放到國(guó)家機(jī)構(gòu)之后，而在1982年憲法中，則參照許多國(guó)家的憲法結(jié)構(gòu)，將它放到國(guó)家機(jī)構(gòu)之前，體現(xiàn)出對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的首要意義。

1982年憲法制定以后，從1987年到現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)行了4次修改，一些重要的條款，如強(qiáng)調(diào)法治在國(guó)家和社會(huì)生活中的重要性，人權(quán)入憲，對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)等都是世界各主要國(guó)家憲法的基本精神，體現(xiàn)了民主、法治、人權(quán)這一世界的主要潮流。

英國(guó)1215年的《大憲章》最早提出了王權(quán)的有限性原則和社會(huì)的法治精神。第39條規(guī)定，任何自由民未經(jīng)同等貴族的依法審判不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、流放或加以任何其他傷害。第40條規(guī)定，國(guó)王不得向任何人出售、拒絕或延擱其應(yīng)享有之權(quán)利與公正裁判。第12條規(guī)定，無全國(guó)公意許可，國(guó)王不得隨意征收任何免役稅和貢金。

1698年的《權(quán)利法案》確認(rèn)了英國(guó)人自古以來應(yīng)享受的13項(xiàng)權(quán)利與自由，確立了英國(guó)現(xiàn)代君主立憲體制：以國(guó)王權(quán)威停止法律或停止法律實(shí)施為違法；以國(guó)王權(quán)威擅自廢除法律為違法；設(shè)置審理宗教事務(wù)之欽差法庭及其他類似的法庭為違法；未經(jīng)議會(huì)準(zhǔn)許征收金錢為違法。1789年的法國(guó)《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》（一般簡(jiǎn)稱《人權(quán)宣言》）在資產(chǎn)階級(jí)憲法發(fā)展的歷史上具有重要意義，它確立了國(guó)民主權(quán)的原則，它宣布自由、平等、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫是人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利，每個(gè)公民享有言論、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主張法治原則，法律無論是實(shí)行保護(hù)或處罰，對(duì)所有的人都是一樣的，只有根據(jù)法律，并按照法律程序，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣布為犯罪以前應(yīng)被推定為無罪，法律只應(yīng)該規(guī)定確實(shí)需要和必不可少的刑罰；它宣布，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要顯然必需時(shí)，且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)不得受剝奪。美國(guó)憲法的民主、法治和人權(quán)的原則體現(xiàn)在人民主權(quán)、代議制政府、分權(quán)與制衡等方面。美國(guó)憲法規(guī)定，國(guó)會(huì)和任何州都不得通過褫奪公民權(quán)的法案和溯及既往的法律，不得因憲法之列舉某些權(quán)力，而認(rèn)為人民所保留的其他權(quán)利可以被取消或輕視，任何法律不得對(duì)其產(chǎn)生之前的事件和行為適用；禁止聯(lián)邦政府和州政府不經(jīng)正當(dāng)程序而剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，任何州不得在其轄境內(nèi)拒絕任何人享受法律的同等保護(hù)，不能任意地給不同類別的人以不同的待遇；禁止任何州通過損害契約義務(wù)的法律，財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和扣押；非經(jīng)公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。蘇聯(lián)憲法是根本不同于資本主義憲法的新型的社會(huì)主義憲法，但是民主、法治、人權(quán)仍然是貫穿它的所有內(nèi)容的基本原則。1936年蘇聯(lián)憲法指出，蘇聯(lián)人民主權(quán)的實(shí)質(zhì)是“工農(nóng)社會(huì)主義國(guó)家”，是“勞動(dòng)者蘇維?！保恰盁o產(chǎn)階級(jí)專政”。在社會(huì)主義條件下，一切權(quán)力屬于人民，而人民通過蘇維埃行使自己的權(quán)力，其他任何國(guó)家機(jī)關(guān)，包括行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都由蘇維埃產(chǎn)生，對(duì)蘇維埃負(fù)責(zé)。因此，國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系不是權(quán)力的制約與平衡的關(guān)系，而是最高權(quán)力機(jī)關(guān)和它的執(zhí)行機(jī)關(guān)、職能機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，其他機(jī)關(guān)的權(quán)力來自蘇維埃，是源和流的關(guān)系。這在某種意義上比資本主義的國(guó)家權(quán)力之間的關(guān)系更能體現(xiàn)人民主權(quán)的原則。1936年蘇聯(lián)憲法在闡述蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)時(shí)提出，社會(huì)主義所有制建立在鏟除資本主義經(jīng)濟(jì)體系，廢除生產(chǎn)資料私有制和消滅人剝削人的基礎(chǔ)之上。公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。國(guó)家對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)雖然沒有提神圣不可侵犯，但是在符合法律的情況下，蘇聯(lián)允許手工業(yè)、農(nóng)業(yè)、居民生活服務(wù)行業(yè)范圍內(nèi)的個(gè)體勞動(dòng)活動(dòng)，以及完全以公民及其家庭成員的個(gè)人勞動(dòng)為基礎(chǔ)的其他形式的活動(dòng)。蘇聯(lián)憲法所體現(xiàn)的人權(quán)制度的一大特征就是在幾乎每一項(xiàng)公民的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利的后面都加上權(quán)利的保證。這表明權(quán)利是一種可能性，它們的實(shí)現(xiàn)決定于是否具有社會(huì)的物質(zhì)保證。

2.刑法

刑法的基本原則。當(dāng)代世界各主要國(guó)家的刑法都體現(xiàn)了罪刑法定、適用法律上一律平等和罪刑相一致的原則。刑法中的“罪刑法定”原則，早在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期就由意大利著名的刑法學(xué)家貝卡利亞提出，即犯罪和刑罰應(yīng)由法律明文規(guī)定，法官不能任意解釋，不容許類推。在1789年法國(guó)的《人權(quán)宣言》中第一次明確地宣告：“法律只能規(guī)定確實(shí)需要和顯而不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的切系依法實(shí)施的法律以外，不得處罰任何人?！?789年法國(guó)《人權(quán)宣言》明確規(guī)定“法律是公共意志的表現(xiàn)”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”。罪刑相一致的原則更體現(xiàn)在世界大多數(shù)國(guó)家的刑法中。前《聯(lián)邦德國(guó)刑法》第46條第1款規(guī)定：“行為人的罪責(zé)是量定刑罰的根據(jù)”；《奧地利刑法典》第32條第1項(xiàng)規(guī)定“量刑應(yīng)以行為人之責(zé)任為準(zhǔn)”；《蘇俄刑法典》第37條，《朝鮮刑法典》第46條等，也都作了類似規(guī)定。

我國(guó)1979年制定的刑法，確定了適用法律上一律平等和罪刑相一致的原則，但是由于當(dāng)時(shí)的歷史條件，沒有規(guī)定罪刑法定的原則，而是規(guī)定“類推適用”的原則：“本法沒有規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！?997年修改的刑法參照世界主要國(guó)家刑法中的“罪刑法定”原則，刪除了類推適用的條款，規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定犯罪行為的，不得定罪處刑?！盵6]

在刑法的一些具體規(guī)定上，我國(guó)在制定一些罪名時(shí)也參考了國(guó)外的有關(guān)規(guī)定。

危害國(guó)家安全罪。1979年刑法曾設(shè)立“反革命罪”，這種稱謂主要反映建國(guó)初期到20世紀(jì)80年代階級(jí)斗爭(zhēng)的形勢(shì)。隨著黨和國(guó)家工作重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，在1997年修訂刑法時(shí)，將該罪名按照世界上大多數(shù)國(guó)家的稱謂，改為危害國(guó)家安全罪，或“國(guó)事罪”。財(cái)產(chǎn)來歷不明罪。在起草懲治貪污賄賂補(bǔ)充規(guī)定時(shí)，對(duì)國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，且差額巨大，如果本人不能說明其來源合法，法律上應(yīng)如何處理，有不同意見。有的部門和地方認(rèn)為，如據(jù)此定罪違反以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩和沒有證據(jù)不能定罪處刑的原則。而且由于我國(guó)尚__未實(shí)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，這樣規(guī)定很難執(zhí)行。但有的部門和地方認(rèn)為，國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)超過合法收入而且不能說明其來源，這本身就是一種犯罪事實(shí)。有些國(guó)家的法律早已規(guī)定這種情況屬于犯罪。最后，立法采用了后一種主張[7].

單位犯罪。我國(guó)刑法第三十和三十一條規(guī)定了“單位犯罪”，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。關(guān)于單位犯罪，雖然在學(xué)界一直存在爭(zhēng)論，在1979年的刑法中也沒有規(guī)定，但在1997年修改刑法時(shí)，考慮到我國(guó)改革開放以來的新情況，也考慮到國(guó)外的立法例，比如法國(guó)刑法典第121-2條規(guī)定：“除國(guó)家外，法人依第121-4條至第121-7條所定之區(qū)別，且在法律或條例有規(guī)定之場(chǎng)合，對(duì)其機(jī)關(guān)或代表為其利益實(shí)施的犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任?！币虼税褑挝环缸镒鳛橐粋€(gè)新罪名確定下來[8].

3.刑事訴訟法

（1）無罪推定原則。無罪推定的原則是當(dāng)今世界各國(guó)普遍確認(rèn)的一項(xiàng)原則，其基本含義是任何人在被法院最終判定有罪之前，應(yīng)該被推定為無罪的人。該原則最早由意大利著名法學(xué)家貝卡利亞（CesareBonesanaBeccaria）提出，它反對(duì)封建專制的有罪推定，主張對(duì)任何人在法院的有罪判決作出之前，都應(yīng)當(dāng)被假定為無罪的人。在資產(chǎn)階級(jí)革命以后這一原則逐漸反映在世界主要國(guó)家的刑事訴訟法之中。我國(guó)1997年修訂的《刑事訴訟法》吸收了無罪推定的合理內(nèi)容，廢除了1979年刑事訴訟法有關(guān)人民檢察院確認(rèn)被告人有罪的免予起訴的制度，規(guī)定未經(jīng)人民法院依法審判，對(duì)任何人都不得確認(rèn)有罪。

（2）刑事辯護(hù)制度。1979年刑事訴訟法規(guī)定被告人的辯護(hù)律師只能在審判階段才能介入刑事訴訟，1997年的刑事訴訟法對(duì)此修改為：犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或被采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)聘請(qǐng)律師為其提供法律幫助，受聘的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見在押的嫌疑人；在偵查終結(jié)，檢察院審查起訴之時(shí)，律師可以以辯護(hù)人的身份介入訴訟，了解案情，收集與案件有關(guān)的材料，提出辯護(hù)意見；在審判階段，辯護(hù)律師獲得了與公訴人平等對(duì)抗的權(quán)利，從而大大加強(qiáng)了律師在訴訟中的作用。刑事辯護(hù)制度是資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物。英國(guó)1679年《人身保護(hù)法》就明文規(guī)定了被告人的辯護(hù)權(quán)利。1791年的美國(guó)憲法第6條修正案規(guī)定，在一切刑事訴訟中，被告人有權(quán)“接受法庭律師辯護(hù)的援助”。同年，法國(guó)憲法規(guī)定，在預(yù)審開始就“不得禁止被告人接受辯護(hù)的援助”，日本憲法第37條規(guī)定：“刑事被告人在任何場(chǎng)合都可以委托有資格的辯護(hù)人?！币虼?，我國(guó)刑事辯護(hù)制度確實(shí)借鑒了國(guó)外刑事辯護(hù)制度的有益成果。

（3）強(qiáng)制措施。為了保障被采取強(qiáng)制措施對(duì)象的合法權(quán)利，1997年的刑事訴訟法對(duì)各類強(qiáng)制措施，如拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕都規(guī)定了明確的期限、條件和執(zhí)行方式，同時(shí)規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者委托的律師或其他辯護(hù)人，對(duì)于司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除或變更強(qiáng)制措施。對(duì)強(qiáng)制措施的限制實(shí)際體現(xiàn)了對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)的保護(hù)，是無罪推定原則和疑罪從無原則的引申，也是法治和人權(quán)原則的體現(xiàn)。當(dāng)代世界各主要國(guó)家的刑事訴訟法一般都對(duì)強(qiáng)制措施的期限作了明確的限制。

（4）庭審方式。1997年的刑事訴訟法對(duì)庭審方式進(jìn)行了重大修改：一是將原審判員開庭前對(duì)案件進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性審查修改為程序性審查，以防止審判人員先入為主，影響審判公正；二是弱化了法官庭審中的權(quán)力，增強(qiáng)了控辯雙方的對(duì)抗性，明確規(guī)定了公訴人、自訴人、辯護(hù)人在法庭上的舉證責(zé)任，法庭上法官的主要責(zé)任是主持審判，認(rèn)真聽取控辯雙方的意見和提出的證據(jù)，審查和核實(shí)證據(jù)，并做出公正的裁判，而公訴人和辯護(hù)人雙方都有義務(wù)當(dāng)庭出示證物，對(duì)未到庭的證言筆錄、鑒定結(jié)論、勘測(cè)結(jié)論和其他作為證據(jù)的文書應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀；三是擴(kuò)大了合議庭的職權(quán)，改變了過去合議庭負(fù)責(zé)審理，而由院長(zhǎng)或?qū)徟形瘑T會(huì)負(fù)責(zé)裁判的現(xiàn)象。我國(guó)庭審方式改革實(shí)際上是吸收了兩大法系的庭審方式，即大陸法系的法官中心主義和普通法系的當(dāng)事人中心主義優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上建立的，實(shí)行混合辯論式的訴訟是當(dāng)今世界各主要國(guó)家刑事訴訟發(fā)展的潮流。其特點(diǎn)可以歸納為，第一，司法獨(dú)立；第二，控辯職能分離，實(shí)行不告不理的訴訟原則；第三，賦予被告人包括辯護(hù)權(quán)在內(nèi)的廣泛的訴訟權(quán)利；第四，實(shí)行公開審判制度，確立直接言詞原則；第五，奉行自由心證的證據(jù)制度[9].

4.行政法

（1）行政救濟(jì)制度。行政救濟(jì)制度是資產(chǎn)階級(jí)

革命時(shí)期的產(chǎn)物。在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)，統(tǒng)治者主宰著臣民的生殺予奪大權(quán)，擁有至高無上的絕對(duì)權(quán)力，這種權(quán)力被神圣化，“國(guó)王不能為非”，“國(guó)家不會(huì)做錯(cuò)事”成為當(dāng)時(shí)處理國(guó)家機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一條基本原則。資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利為行政救濟(jì)制度的形成和發(fā)展創(chuàng)造了現(xiàn)實(shí)條件。英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)和德國(guó)是較早建立行政救濟(jì)制度的國(guó)家。早在__14世紀(jì)英國(guó)就出現(xiàn)了行政訴訟和行政救濟(jì)的萌芽，17世紀(jì)確立了現(xiàn)代行政訴訟和行政復(fù)議的萌芽。

法國(guó)大革命前已經(jīng)產(chǎn)生了行政復(fù)議和行政訴訟的萌芽，18～19世紀(jì)法國(guó)行政訴訟和行政復(fù)議法逐漸形成體系，美國(guó)和德國(guó)在17～20世紀(jì)初葉相繼形成了各自的行政訴訟和行政復(fù)議體系。從17世紀(jì)70年代開始，法國(guó)和德國(guó)還逐漸形成了行政賠償這一行政救濟(jì)制度。第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束至今，隨著國(guó)際交流的加強(qiáng)和民主運(yùn)動(dòng)的高漲，行政救濟(jì)制度迅速由歐美發(fā)達(dá)國(guó)家走向世界其他地區(qū)。尤其是二戰(zhàn)以后，不僅大量的資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家采納了行政救濟(jì)制度，許多新興的社會(huì)主義國(guó)家也建立了各自的行政救濟(jì)制度。從發(fā)展趨勢(shì)看，行政救濟(jì)制度有一個(gè)從行政訴訟、行政復(fù)議到行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)陌l(fā)展過程，除此之外，現(xiàn)在許多國(guó)家還采用了一些諸如申訴、請(qǐng)?jiān)?、苦情處理等多元化的救?jì)手段。各國(guó)行政救濟(jì)制度的淵源表現(xiàn)為多種形式，有的表現(xiàn)在國(guó)家根本法中，有的表現(xiàn)為單行、零散的行政法規(guī)中，有的則表現(xiàn)為制定統(tǒng)一法典?，F(xiàn)在世界各國(guó)行政救濟(jì)法制定統(tǒng)一法典已經(jīng)成為一種世界潮流，德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)、日本、奧地利、瑞士、韓國(guó)等國(guó)家都先后制定了統(tǒng)一的行政訴訟、行政復(fù)議或國(guó)家賠償法[10].

中國(guó)于1989年制定《行政訴訟法》，1994年制定《國(guó)家賠償法》，1999年制定《行政復(fù)議法》，它們共同構(gòu)成了我國(guó)的行政救濟(jì)制度。在此之前，中國(guó)缺乏這方面的法律制度，只是有一些實(shí)際的做法，如通過司法或行政、黨政系統(tǒng)，通過大規(guī)模的運(yùn)動(dòng)，處理對(duì)公民個(gè)人的不公正待遇，平反冤假錯(cuò)案，對(duì)于在歷次政治運(yùn)動(dòng)中受到不公正待遇的給予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升學(xué)、就業(yè)方面給予照顧等。改革開放以來，中國(guó)行政救濟(jì)法律制度的發(fā)展具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，中國(guó)行政救濟(jì)制度，在十年內(nèi)走了發(fā)達(dá)國(guó)家在一百年甚至幾百年內(nèi)所走過的道路，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》和《國(guó)家賠償法》一步到齊；第二，我國(guó)行政救濟(jì)制度選擇了法典化的道路，符合世界發(fā)展的總趨勢(shì)；第三，我國(guó)行政救濟(jì)制度由行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償、行政補(bǔ)償以及在社會(huì)中廣泛存在的信訪制度組成，符合行政救濟(jì)方式多元化的國(guó)際潮流?？傊?，由于中國(guó)行政救濟(jì)制度廣泛地借鑒了發(fā)達(dá)國(guó)家的相關(guān)制度的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合中國(guó)的具體國(guó)情，因此，中國(guó)的行政救濟(jì)制度具有“后發(fā)”的優(yōu)勢(shì)。

（2）行政處罰法。當(dāng)代世界各主要國(guó)家的行政處罰法都是伴隨著民主、法治的發(fā)展而逐漸成熟的。在英國(guó)行政處罰遵循“越權(quán)無效”原則和自然公正原則，要求行政主體的行政行為必須符合議會(huì)制定法賦予的權(quán)限，無論在實(shí)體上或程序上，都不得超越制定法所規(guī)定的權(quán)限范圍，要求行政主體在處分行政相對(duì)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)以必要的程序保證行政相對(duì)人的意見，保證相對(duì)人能享有防御的權(quán)利，保證任何人都不做與自己有關(guān)的行政案件的裁判者。美國(guó)行政處罰遵循基本權(quán)利原則和正當(dāng)程序原則，基本權(quán)利原則要求一切行政法律制度都必須旨在保護(hù)而不是摧殘人類固有的基本權(quán)利；正當(dāng)程序原則是指行政主體在行使剝奪或限制行政相對(duì)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)等權(quán)利時(shí)，必須聽取當(dāng)事人的意見，保證當(dāng)事人必須享有要求聽證的權(quán)利。在法國(guó)行政處罰貫徹行政法治主義，大體包括以下三個(gè)內(nèi)容，第一，行政主體做出行政處罰必須有法律依據(jù)；第二，行政主體做出行政行為必須符合法律規(guī)定的行政要求；第三，行政主體必須以自己的行為保證法律的實(shí)施。德國(guó)行政處罰貫徹行政合法性原則和行政合理性原則，要求行政主體的行政行為必須符合法律所規(guī)定的要件，“法律至上”，要求行政行為必須符合正義、理性和立法目的的要求。日本主張行政處罰貫徹“法治行政”原則，主張法律保留原則，即行政主體不得無法律依據(jù)而實(shí)施行政行為，奉行法律優(yōu)先原則，要求行政機(jī)關(guān)必須優(yōu)先適用立法機(jī)關(guān)所制定的法律；奉行司法救濟(jì)原則，主張法院擁有對(duì)行政爭(zhēng)議的終裁權(quán)，相對(duì)人合法的利益受到不法侵害時(shí)，有權(quán)向法院請(qǐng)求司法救濟(jì)。

我國(guó)1996年制定的《行政處罰法》體現(xiàn)了世界各國(guó)所通行的行政處罰的法治原則和合理性原則。我國(guó)行政處罰法的法治原則體現(xiàn)在：沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效（第三條）；法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定（第九條）；行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰（第十一條）。我國(guó)行政處罰法的合理性原則主要體現(xiàn)在：行政處罰遵循公正公開的原則，對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)（第四條）；公民、法人或者其他社會(huì)組織對(duì)行政機(jī)關(guān)給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提請(qǐng)行政訴訟；他們因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求[11].特別值得注意的是，2003年國(guó)務(wù)院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，廢止了1982年國(guó)務(wù)院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。其中一個(gè)主要原因就是，收容遣送辦法包含著限制城市流浪乞討人員人身自由的內(nèi)容，而__此項(xiàng)內(nèi)容是不得由行政法規(guī)加以規(guī)定的，必須由全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的法律規(guī)定。

（3）立法聽證會(huì)制度，也是西方國(guó)家最早發(fā)展

的制度，它起源于司法聽證制度，后來發(fā)展到行政聽證和立法聽證，體現(xiàn)公眾參與和公開性的原則。長(zhǎng)期以來，中國(guó)在制定法律和政策時(shí)都貫徹“從群眾中來到群眾中去”的群眾路線，但是沒有規(guī)范化和制度化，因此具有較大的隨意性。1996年制定的《行政處罰法》第一次規(guī)定了行政聽證制度：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)該告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用?！痹摲蛇€專門規(guī)定了行政聽證的程序。后來在一些地方和部門涉及人民利益的政策和措施出臺(tái)時(shí)，也廣泛采取了聽證會(huì)的形式。如北京市關(guān)于自來水調(diào)價(jià)，出租車收費(fèi)的調(diào)價(jià)，民航關(guān)于機(jī)票浮動(dòng)等，都舉行了有廣泛階層和利益群體參加的聽證會(huì)。1999年頒布的《立法法》第一次把立法聽證會(huì)作為立法民主化的一種重要形式規(guī)定到法律中，規(guī)定人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院在制定法律和行政法規(guī)時(shí)，“應(yīng)當(dāng)聽取各方面意見，聽取意見可采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等各種形式”。

5.民法

民法的基本原則。民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，平等、自愿、公平、誠(chéng)信、公序良俗是體現(xiàn)商品經(jīng)濟(jì)要求的民法的基本原則。平等的原則在許多發(fā)達(dá)國(guó)家的民事立法中，如法國(guó)民法典、德國(guó)民法典和瑞士民法典中并沒有明文規(guī)定，但是被人們稱為無需明文規(guī)定的公理性原則，即民事活動(dòng)的一切當(dāng)事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。自愿原則主要體現(xiàn)為合同自由原則，合同自由作為一項(xiàng)法律原則是近代民法所確立的，它首見于《法國(guó)民法典》第1134條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力”，契約“僅得依當(dāng)事人相互的同意或法律規(guī)定的原因取消之”。

合同自由原則的內(nèi)容一般包括：（1）締約自由；（2）選擇相對(duì)人自由；（3）內(nèi)容自由；（4）變更或解除的自由；（5）選擇合同形式的自由；（6）爭(zhēng)議解決方式的自由。隨著國(guó)家干預(yù)的增強(qiáng)，合同自由在任何國(guó)家都不是絕對(duì)的，強(qiáng)調(diào)社會(huì)公正，注重社會(huì)公德，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的利益，都是對(duì)合同自由的限制。公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事民事活動(dòng)，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。《法國(guó)民法典》第1135條規(guī)定：“契約不僅依其明示發(fā)生義務(wù)，并按照契約的性質(zhì)，公平原則、習(xí)慣或法律發(fā)生所賦予的義務(wù)?！薄兜聡?guó)民法典》第315條規(guī)定：“由契約當(dāng)事人一方確定給付者，在有異議時(shí)，應(yīng)依公平的方法確定之?！钡?17條規(guī)定：“給付由第三人確定的，在有異議時(shí)，第三人應(yīng)依公平方法確定之?！钡?19條規(guī)定：“給付由第三人依公平方法確定的，如其確定顯系不公平時(shí)，對(duì)于契約當(dāng)事人不發(fā)生效力”。誠(chéng)信原則要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講信用，守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。誠(chéng)信原則起源于古羅馬法中的所謂誠(chéng)信合同，確認(rèn)了一般惡意抗辯訴權(quán)。

《法國(guó)民法典》第1134條規(guī)定：“契約應(yīng)以善意履行之?！睆亩诤贤P(guān)系中確立了誠(chéng)信原則?！兜聡?guó)民法典》第242條規(guī)定：“債務(wù)人須依誠(chéng)實(shí)與信用，并照顧交易慣例，履行其給付?！睆亩颜\(chéng)信原則擴(kuò)大到債務(wù)領(lǐng)域?！度鹗棵穹ǖ洹返?條規(guī)定：“無論何人行使權(quán)利履行義務(wù)，均應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用為之。”這樣就把誠(chéng)信原則適用的范圍擴(kuò)大到整個(gè)民法領(lǐng)域。公序良俗原則指一切民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序和善良風(fēng)俗?！斗▏?guó)民法典》第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！?/p>

《德國(guó)民法典》第138條規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的行為，無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“以違反公共秩序或善良的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為無效?！币虼?，完全可以說，平等、自愿、公平、誠(chéng)信和公序良俗，是世界各國(guó)民法發(fā)展的主要潮流。

我國(guó)1987年制定的《民法通則》正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的時(shí)期，在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域還有大量的關(guān)系不是平權(quán)主體之間的關(guān)系，由經(jīng)濟(jì)法或行政法調(diào)整。《民法通則》首先確定了民法調(diào)整的對(duì)象：“調(diào)整平等主體的公民之間，法人之間，公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，在此基礎(chǔ)上，明確地用專章規(guī)定了我國(guó)民法的基本原則?！睹穹ㄍ▌t》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等?！钡谒臈l規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！钡谄邨l規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！蔽覈?guó)《民法通則》的這些規(guī)定完全體現(xiàn)了世界各國(guó)民法發(fā)展的潮流[12].

在民法的具體制度上，我國(guó)也借鑒了國(guó)外的許多適合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律制度。比如傳統(tǒng)的民法實(shí)行“無過錯(cuò)無責(zé)任”的過錯(cuò)責(zé)任原則。19世紀(jì)中期以來，由于工業(yè)化的進(jìn)程，造成了越來越多的傷害，而許多事故的受害者得不到賠償。這樣就在西方各國(guó)發(fā)展為“無過錯(cuò)責(zé)任原則”，即行為人在特定情況下造成損害，即使無過錯(cuò)，也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)__任。從而免除受害者的舉證責(zé)任，使他易于獲得賠償。伴隨著這一原則，在西方國(guó)家出現(xiàn)了社會(huì)保險(xiǎn)制度、集體保險(xiǎn)制度，由社會(huì)對(duì)人身傷害所帶來的不幸后果提供廣泛的保障。我國(guó)在制定《民法通則》時(shí)，考慮到國(guó)外對(duì)這一問題的規(guī)定，明確確定了無過錯(cuò)責(zé)任原則：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

6.公司法

在公司法領(lǐng)域，1992年人大常委會(huì)起草《有限責(zé)任公司法》，原草案規(guī)定，只調(diào)整兩個(gè)以上公有制企事業(yè)單位出資舉辦的有限責(zé)任公司，目的在于使原有的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》保持穩(wěn)定。但有的部門、地方和學(xué)者認(rèn)為，公司是以責(zé)任形式來劃分的，而不是以股東是法人還是自然人，屬于公有制還是私有制劃分的。上述草案過于遷就現(xiàn)狀，使法律規(guī)范不利于進(jìn)一步改革，在實(shí)踐中難于操作。應(yīng)參考借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，打破不同所有制界限，制定統(tǒng)一的公司法。后來，在制定公司法時(shí)，人大常委會(huì)采取了該意見[13].

7.合同法

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任顧昂然在其所撰寫的合同法（草案）材料的介紹中指出：“（合同法）要認(rèn)真研究、充分借鑒國(guó)際上通行的作法，除‘國(guó)際貨物銷售公約’外，還參考了‘國(guó)際商事合同通則’？？起草時(shí)還借鑒了一些國(guó)家合同方面的法律?！盵14]

另外，據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任胡康生介紹：“數(shù)據(jù)電文合同借鑒聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)的電子商務(wù)示范法的有關(guān)規(guī)定”，（另外）“制定統(tǒng)一的合同法，應(yīng)該包括這些合同（分則），根據(jù)？？國(guó)際公約的規(guī)定予以充實(shí)和完善？？一些國(guó)家在民法典中，既規(guī)定合同的共性問題，也對(duì)各類合同具體作出規(guī)定”[15].

就具體制度而言，全國(guó)人大法制工作委員會(huì)民法室所編輯的《中華人民共和國(guó)合同法立法資料選》表明，在編纂《合同法》時(shí)所參考的國(guó)外或境外的相關(guān)法典包括德國(guó)民法典、法國(guó)民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美國(guó)統(tǒng)一商法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約以及國(guó)際商事合同通則中有關(guān)合同問題的規(guī)定[16].

8.婚姻法

1980年在制定《婚姻法》時(shí)，涉及到法定婚姻年齡問題，當(dāng)時(shí)的婚姻法規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。”雖然該規(guī)定比原婚姻法各提高了2歲，但從實(shí)際執(zhí)行看，有人覺得結(jié)婚年齡定低了，與提倡晚婚、計(jì)劃生育等有矛盾。彭真同志在全國(guó)人大常委會(huì)的工作報(bào)告中指出：“結(jié)婚與生育雖然有連帶關(guān)系，但實(shí)際上也是可以分開的。修改草案增加規(guī)定，‘夫婦雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)’和‘晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)’。只要繼續(xù)抓緊把計(jì)劃生育工作搞好，就可以收到控制人口增長(zhǎng)的效果。否則結(jié)婚再晚，也可以多生孩子。從一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的情況看，法定婚姻年齡都比較低，例如西歐幾個(gè)國(guó)家的法定婚齡，女的是15歲或16歲，男的是16歲、18歲或21歲。但人口并沒有大量增加，而且多年來還有下降的趨勢(shì)。”

2001年我國(guó)婚姻法作了許多重要的修改，比如關(guān)于離婚過錯(cuò)賠償，我國(guó)婚姻法第四十七條規(guī)定：“因一方重婚、實(shí)施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員或遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過失方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?！痹诜▏?guó)、瑞士和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典中都有類似的規(guī)定，因夫妻一方的重大過錯(cuò)致使婚姻關(guān)系破裂的，無過錯(cuò)方有權(quán)要求過錯(cuò)方賠償損害，賠償范圍包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害；賠償額，依據(jù)無過錯(cuò)方的需要和有過錯(cuò)方的經(jīng)濟(jì)狀況以及將來可能發(fā)生的變化確定。

關(guān)于探視權(quán)，我國(guó)婚姻法第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探視子女的權(quán)利。父或母探視子女，危及子女身心健康的，經(jīng)人民法院判決可以中止探視權(quán)?！泵绹?guó)法律也有類似的規(guī)定，沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母享有對(duì)子女的探視權(quán)，但該探視權(quán)嚴(yán)重危及子女身體、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、騷擾子女的行為或者有綁架子女的企圖等除外。有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方不允許有探視權(quán)的一方探視子女，法院可以處以罰款或監(jiān)禁，也可以取消監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)。俄羅斯婚姻法也有類似的規(guī)定，與子女分居的父母一方，有權(quán)與子女來往。與子女生活的父母一方，不應(yīng)阻礙子女與父母另一方來往，如果該來往不損害孩子的生理和心理健康及其道德發(fā)展。

關(guān)于家庭暴力，我國(guó)婚姻法第四十三條規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員，由公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰條例予以行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害人可以請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)救助，也可以請(qǐng)求居民委員會(huì)、村民委員會(huì)勸阻。實(shí)施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員，受害人可以請(qǐng)求村民委員會(huì)、居民委員會(huì)以及所在單位予以調(diào)解?！钡谒氖鶙l：“對(duì)重婚、實(shí)施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員、或遺棄家庭成員的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法偵查、提起公訴；受害人可依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴?！庇?guó)法律也有類似的規(guī)定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威脅、恐嚇、騷擾、糾纏時(shí)，可向法院申請(qǐng)禁止騷擾令、驅(qū)逐令，請(qǐng)求予以制止。如果丈夫已對(duì)他的妻子或者子女造成實(shí)際傷害，可以逮捕丈夫。

三、在經(jīng)濟(jì)全球化條件下，借鑒國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)是由國(guó)際權(quán)威機(jī)構(gòu)制定的或在習(xí)慣或共識(shí)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，為有關(guān)的國(guó)家、社會(huì)組織和個(gè)人所普遍接受或至少為他們所一般接受的行為規(guī)則，有的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在國(guó)際條約中，有的體現(xiàn)在國(guó)際習(xí)慣中，更多的則體現(xiàn)在由國(guó)際組織或其他權(quán)威機(jī)構(gòu)所制定的行為規(guī)則中，包括它們所頒布的各種指南、推薦原則、行為準(zhǔn)則、示范法和良好實(shí)踐。就國(guó)際貿(mào)易、公司治理和金融領(lǐng)域而言，國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)包括產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、公司治理標(biāo)準(zhǔn)、金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、反洗錢和恐怖分子融資標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)賄賂標(biāo)準(zhǔn)、信息透明度標(biāo)準(zhǔn)、證券監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、保險(xiǎn)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、多元化金融集團(tuán)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、會(huì)計(jì)和審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)等。經(jīng)濟(jì)全球化，特別是亞洲金融危機(jī)，使國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)得到了迅速的發(fā)展，與此相適應(yīng)，中國(guó)借鑒這些國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，在相應(yīng)的領(lǐng)域進(jìn)行了法律改革。

國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)首先發(fā)展于技術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，1946年建立的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO），現(xiàn)有137個(gè)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)機(jī)構(gòu)成員。我國(guó)在加入世界貿(mào)易組織以后，國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒布《采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》，按照該辦法，在采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的程度上，我國(guó)包括等同采用和修改采用兩種形式。等同采用，指與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)在技術(shù)內(nèi)容和文本結(jié)構(gòu)上相同，或者與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)在技術(shù)內(nèi)容上相同，只存在少量編輯性修改。修改采用，指與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)之間存在技術(shù)性差異，并清楚地標(biāo)明這些差異以及解釋其產(chǎn)生的原因，允許包含編輯性修改。截至2001年底，在我國(guó)已經(jīng)批準(zhǔn)的19744項(xiàng)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中，采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)外先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的有8621項(xiàng)，采標(biāo)率為43.7%.中國(guó)政府計(jì)劃用5年時(shí)間，使國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化率達(dá)到70%[17].在公司治理領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）于1999年制定的《公司治理原則》（PrinciplesofCorporateGovernance），是亞洲金融危機(jī)后所頒布的第一個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。該原則共分五個(gè)部分：（1）保護(hù)股東的權(quán)利。（2）對(duì)股東的平等待遇。（3）利害相關(guān)者在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用。（4）信息披露和透明度。（5）董事會(huì)的責(zé)任：它明確地承認(rèn)，政府在發(fā)展它們自己的公司治理的框架時(shí)有權(quán)考慮治理的成本與收益和每個(gè)國(guó)家或公司的特殊情況而決定如何適用該原則。亞洲金融危機(jī)，特別是中國(guó)加入世界貿(mào)易組織以來，中國(guó)政府特別重視公司治理，把健全法人治理結(jié)構(gòu)作為建立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。近年來，在公司治理的許多方面我國(guó)法律都進(jìn)行了重要改革：在保護(hù)股東權(quán)利方面，我國(guó)1994年制定的《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！痹诶ο嚓P(guān)股東在公司治理的作用方面，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2000年5月18日修訂的《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》中確立了關(guān)聯(lián)交易股東表決權(quán)回避制；在信息公開方面，《公司法》、《證券法》及證監(jiān)會(huì)陸續(xù)出臺(tái)的有關(guān)法規(guī)對(duì)重大信息的范圍、披露時(shí)間、具體內(nèi)容準(zhǔn)確性、傳播的渠道的要求等都有較為全面而嚴(yán)格的規(guī)定。2002年1月中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合《上市公司治理準(zhǔn)則》，強(qiáng)調(diào)公司治理結(jié)構(gòu)要保護(hù)股東，特別是中小股東的利益。當(dāng)股東權(quán)利受到侵害時(shí)，有權(quán)通過民事訴訟等法律手段求得賠償。《準(zhǔn)則》還提出控股股東對(duì)上市公司及其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，上市公司應(yīng)保持其獨(dú)立性不受控股股東影響，控股股東與上市公司之間應(yīng)實(shí)行人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)分開，機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)獨(dú)立等。

在金融監(jiān)管領(lǐng)域，巴塞爾金融監(jiān)管委員會(huì)（BaselCommitteeonBankingSupervision）1988年制定了《資本充足性協(xié)定》（CapitalAdequacyAccord），提出8%的最小資本作為信用風(fēng)險(xiǎn)的測(cè)量標(biāo)準(zhǔn)，即商業(yè)銀行的資本充足率應(yīng)以資本對(duì)風(fēng)險(xiǎn)加權(quán)總資產(chǎn)之比來衡量，該比率不應(yīng)低于8%，其中核心資本（實(shí)有資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤(rùn)）至少為4%，附屬資本（貸款呆賬準(zhǔn)備金）不得超過核心資本[18].該協(xié)議首次提出了關(guān)于銀行資本充足率的概念，這使銀行的監(jiān)管者對(duì)各商業(yè)銀行的資本有了一個(gè)衡量的標(biāo)準(zhǔn)，通過這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)反映出各商業(yè)銀行的資本狀況。巴塞爾委員會(huì)1997年又制定了《有效金融監(jiān)管的核心原則》（CorePrinciplesforEf2fectiveBankingSupervision），1999年又制定了《核心原則方法》（CorePrinciplesMethodology），以促進(jìn)和評(píng)價(jià)對(duì)核心原則的執(zhí)行。我國(guó)是國(guó)際清算銀行成員國(guó)，中國(guó)人民銀行也簽署了上述協(xié)議。實(shí)際上，我國(guó)在1995年頒布的《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》中就有資本充足率不得低于8%的規(guī)定。我國(guó)國(guó)有銀行的總資本充足率為6.8%，與巴塞爾協(xié)議的要求差距較大，金融風(fēng)險(xiǎn)較高。但我國(guó)的情況不同于西方一些國(guó)家，其資本的充足率主要靠附屬資本，而我國(guó)國(guó)有銀行的核心資本充足率并不算低，像在四__大國(guó)有銀行中核心資本充足率較低的建設(shè)銀行也接近4%.我們真正低的是附屬資本。中國(guó)國(guó)有銀行正在探索如何通過補(bǔ)充附屬資本來提高總資本充足率.

在反洗錢和恐怖分子融資領(lǐng)域，聯(lián)合國(guó)控制項(xiàng)目（UnitedNationsDrugControlProgram）1988年制定《聯(lián)合國(guó)反對(duì)麻醉藥品和作用于精神的物質(zhì)非法交易公約》。在該公約的基礎(chǔ)上，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織金融行動(dòng)工作組（FATF）在一些地區(qū)性組織，如亞太反洗錢組織、加勒比工作組的支持下，于1996年頒布《反洗錢和恐怖分子融資40條推薦》，對(duì)成員國(guó)和非成員國(guó)以及金融機(jī)構(gòu)提出有關(guān)與洗錢進(jìn)行斗爭(zhēng)的方法的詳細(xì)指南和建議?！?？11”以后又對(duì)40條增加了新的內(nèi)容，號(hào)召國(guó)家批準(zhǔn)和執(zhí)行1999年《聯(lián)合國(guó)壓制恐怖分子融資的國(guó)際公約》，執(zhí)行聯(lián)合國(guó)的有關(guān)決定，特別是聯(lián)合國(guó)安理會(huì)1373號(hào)決議，使恐怖分子融資以及相關(guān)的洗錢行為犯罪化，凍結(jié)和沒收恐怖分子的資產(chǎn)，管制其他的匯款制度，密切監(jiān)視非盈利組織，使它們不能濫用恐怖分子的融資，要求金融機(jī)構(gòu)密切監(jiān)視電報(bào)傳送，報(bào)告可疑的交易[19].近年來，我國(guó)已頒布了一系列法律、法規(guī)以規(guī)范金融交易行為。1997年頒布的刑法第一百九十一條第一次規(guī)定了反洗錢罪；2001年第三次修訂的刑法又明確將恐怖活動(dòng)犯罪的違法所得包括到洗錢的范圍內(nèi)。中國(guó)人民銀行也先后出臺(tái)了《銀行賬戶管理辦法》、《境內(nèi)外匯賬戶管理辦法》、《關(guān)于大額現(xiàn)金支付管理的通知》、《大額現(xiàn)金支付登記備案規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)范性文件，實(shí)行了存款實(shí)名制。2001年9月中國(guó)人民銀行成立了銀行業(yè)反洗錢工作領(lǐng)導(dǎo)小組，統(tǒng)一負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、部署我國(guó)銀行業(yè)的反洗錢工作。2002年7月，中國(guó)人民銀行又成立了反洗錢工作機(jī)構(gòu)和支付交易監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)人民銀行反洗錢的具體工作。一些商業(yè)銀行也先后建立了相應(yīng)的反洗錢機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本系統(tǒng)的反洗錢工作。

2003年新年剛過，中國(guó)人民銀行頒布了反洗錢的三大法規(guī)，《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可以支付交易報(bào)告管理辦法》和《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》，從2003年3月1日起，政策性銀行、商業(yè)銀行、信用合作社、郵政儲(chǔ)匯機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)公司、信托投資公司、金融租賃公司和外資金融機(jī)構(gòu)等，對(duì)所有的大額和可疑資金交易紀(jì)錄，都將自交易日起至少保存5年，未按要求保存、記錄、上報(bào)和泄密的金融機(jī)構(gòu)都將受到嚴(yán)懲[20].

在資料公布和信息透明度領(lǐng)域，亞洲金融危機(jī)后國(guó)際貨幣基金組織十分重視資料公布和透明度問題。1997年制定《數(shù)據(jù)公布通用系統(tǒng)》（GDDS），其目的在于改進(jìn)統(tǒng)計(jì)體系，該標(biāo)準(zhǔn)的參加國(guó)有義務(wù)使用這一體系作為統(tǒng)計(jì)的框架。它涉及實(shí)際部門、財(cái)政部門、金融部門、對(duì)外部門和社會(huì)人口部門五大宏觀經(jīng)濟(jì)部門的數(shù)據(jù)，它對(duì)數(shù)據(jù)的范圍、頻率和及時(shí)性，數(shù)據(jù)的質(zhì)量，數(shù)據(jù)公布的完整性，數(shù)據(jù)的公眾可獲取性等提出了具體的要求。GDDS要求參加國(guó)在3～5年內(nèi)以提高數(shù)據(jù)質(zhì)量為目標(biāo)，不斷改進(jìn)數(shù)據(jù)編制方法，但不要求公布數(shù)據(jù)。根據(jù)GDDS有關(guān)要求，參加國(guó)需完成三個(gè)方面的工作。一是將GDDS作為本國(guó)經(jīng)濟(jì)、金融和社會(huì)人口數(shù)據(jù)的編制及公布系統(tǒng)的框架，二是指定與基金組織聯(lián)系的本國(guó)協(xié)調(diào)人，三是撰寫對(duì)統(tǒng)計(jì)作法的描述，即數(shù)據(jù)詮釋。我國(guó)已于2002年1月1日參加國(guó)際貨幣基金組織《數(shù)據(jù)公布通用系統(tǒng)》。這是我國(guó)政府增加宏觀經(jīng)濟(jì)透明度的一個(gè)重大舉措，標(biāo)志著我國(guó)統(tǒng)計(jì)制度朝著國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)靠攏的方向邁進(jìn)了一大步[21].

在證券監(jiān)管領(lǐng)域，1974年建立的國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織是國(guó)家證券監(jiān)管者合作的論壇。該組織的主要使命是促進(jìn)和協(xié)調(diào)國(guó)際證券管制，推動(dòng)跨境管制的協(xié)調(diào)一致。該組織1998年制定的《證券監(jiān)管的目標(biāo)和原則》[22]，明確提出了證券監(jiān)管的兩大目標(biāo)：一個(gè)是保持證券市場(chǎng)的透明、公正和效率，另一個(gè)是保護(hù)投資者?！蹲C券監(jiān)管的目標(biāo)和原則》規(guī)定了所期望的管制者的特點(diǎn)，自我管制機(jī)構(gòu)潛在的作用，管制者的執(zhí)行責(zé)任和失察責(zé)任，以及管制者之間緊密合作的需要。中國(guó)證監(jiān)會(huì)1995年加入國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織。中國(guó)目前進(jìn)行的證券監(jiān)督和管理方面的改革是與國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織證券監(jiān)管的目標(biāo)相一致的，正在向保護(hù)投資者（特別是中小投資者）和強(qiáng)化信息披露的方向發(fā)展，也就是說投資者要知情，要向投資者提供完整、準(zhǔn)確、及時(shí)的有關(guān)上市公司、證券產(chǎn)品的信息。

在會(huì)計(jì)和審計(jì)領(lǐng)域，國(guó)際會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)成立于1973年6月，其作用是致力于發(fā)展和選用恰當(dāng)、平衡并且具有國(guó)際可比性的會(huì)計(jì)原則，同時(shí)提倡在編報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表時(shí)加以遵守。國(guó)際會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)近年來已經(jīng)頒布了主要用于私營(yíng)部門的《國(guó)際會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而國(guó)際會(huì)計(jì)師聯(lián)盟（TheInternationalFederationofAccountants）正在著手《公共部門國(guó)際會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》的制定；國(guó)際審計(jì)實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)（InternationalAuditingPracticesCommittee）也頒布了《國(guó)際審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》（NTERNAITONALSTANDARDSONAUDITING）和《審計(jì)實(shí)踐陳述》（AUDITPRACTICESTATEMENT）。國(guó)際審計(jì)委員會(huì)的許多成員都把國(guó)際審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)作為開發(fā)自己國(guó)家的審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。我國(guó)1993年頒布會(huì)計(jì)法和注冊(cè)會(huì)計(jì)師法，規(guī)定了有關(guān)會(huì)計(jì)核算、會(huì)計(jì)監(jiān)督、會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)和人員及其法律責(zé)任的一系列制度。同時(shí)，會(huì)計(jì)與審計(jì)制度作為公司治理的一個(gè)重要方面，在我國(guó)公司法中也有明確的規(guī)定。我國(guó)刑法第一百六十一條還專門規(guī)定了“提供虛假會(huì)計(jì)報(bào)告罪”：公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。所有這些都表明，雖然我國(guó)會(huì)計(jì)業(yè)的現(xiàn)狀仍不令人滿意，但是我們相信在國(guó)際會(huì)計(jì)界的聯(lián)合努力下，加強(qiáng)制度建設(shè)，強(qiáng)化職業(yè)道德，這一目標(biāo)一定能一步步地實(shí)現(xiàn)。

[注釋][1]彭真。“在中國(guó)法學(xué)會(huì)成立大會(huì)上的講話”。

[2]顧昂然，楊景宇。努力建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系[J].紅旗，1984，（3）。

[3]王漢斌。關(guān)于《中華人民共和國(guó)繼承法（草案）》的說明[M].人民日?qǐng)?bào)，1985-04-14.

[4]王漢斌。關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法通則（草案）》的說明[M].人民日?qǐng)?bào)，1986-04-17.

[5]最高人民法院。《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年1月26日）第188，189條。

[6]王作富。刑法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.

[7]宋汝棼。參加立法工作瑣記[M].北京：中國(guó)法制出版社，1994.196-197.

[8]王作富。刑法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.85.

[9]程榮斌。刑事訴訟法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.

[10]張正昭。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.

[11]張正昭。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.155-165.

[12]王利明。民法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000.

[13]宋汝棼。參加立法工作瑣記[M].北京：中國(guó)法制出版社，1994.200-282，286-316.

[14]顧昂然。制定合同法的意義———合同法（草案）介紹之一[A].全國(guó)人大法制工作委員會(huì)民法室。《中華人民共和國(guó)合同法》立法資料選[C].北京：法律出版社，1999.36-37.

[15]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任胡康生訪談錄[A].全國(guó)人大法制工作委員會(huì)民法室?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》立法資料選[C].北京：法律出版社，1999.68-70.

[16]全國(guó)人大法制工作委員會(huì)民法室。《中華人民共和國(guó)合同法》立法資料選[M].北京：法律出版社，1999.284-288.

[17]吳儀?！爸袊?guó)將進(jìn)一步推進(jìn)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化”，

[18]周小川?！皣?guó)有商業(yè)銀行如何充實(shí)資本”（2000-5-9），

[19]See/fatf/SRecsTF_en.htm.

[20]戴相龍?！拔覈?guó)將制定實(shí)施‘金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定’”，

[21]我國(guó)統(tǒng)計(jì)制度向國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)靠攏[N].中國(guó)信息報(bào)，2002-01-04.

[22]ForthetextoftheObjectivesandPrinciplesofSecuritiesRegulation，see/1998-objectives.html（lastvisitedApr.17，2002）。

[23]ForsummariesoftheInternationalAccountingStandards，see.