導(dǎo)語(yǔ)：淺析私法領(lǐng)域法律社會(huì)化發(fā)展一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]推進(jìn)法律社會(huì)化可以更好地建設(shè)法治中國(guó)，而法律社會(huì)化關(guān)鍵的一步就是協(xié)調(diào)好國(guó)家制定法與非國(guó)家制定法。國(guó)家制定法的秩序有時(shí)會(huì)在社會(huì)控制系統(tǒng)中失靈,而在私法領(lǐng)域中,公權(quán)力沒有介入的非國(guó)家法秩序卻能夠有效地控制社會(huì)問題并解決社會(huì)沖突和矛盾,可見國(guó)家制定法是存在邊界的,另一方面在非國(guó)家法的秩序中亦存在邊界,一旦突破邊界秩序的控制會(huì)再次由國(guó)家制定法秩序主導(dǎo)。文章通過社會(huì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中博弈論的方法尋找國(guó)家制定法與非國(guó)家法秩序的邊界,并發(fā)掘這一邊界的內(nèi)在原因,以期能夠分析出我國(guó)當(dāng)前法社會(huì)化發(fā)展的方向所在。

[關(guān)鍵詞]法社會(huì)化；秩序的邊界；非國(guó)家法；博弈論；社會(huì)控制系統(tǒng)

筆者基于埃里克森《無(wú)需法律的秩序》一書的研究成果，結(jié)合我國(guó)國(guó)情和社會(huì)生活中的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)我國(guó)在全面建設(shè)法治社會(huì)攻堅(jiān)階段，正面臨著一個(gè)法律社會(huì)化的趨勢(shì)。當(dāng)前國(guó)家法與非國(guó)家法之間存在著沖突，但是這個(gè)沖突并非是對(duì)法治的破壞，相反在私法領(lǐng)域中，法律的秩序在社會(huì)控制系統(tǒng)中往往會(huì)失靈，而非國(guó)家法的秩序卻能夠很好地解決問題。突破國(guó)家制定法與非國(guó)家制定法的邊界，可使該矛盾轉(zhuǎn)化為我國(guó)法治建設(shè)中的動(dòng)力和發(fā)展方向。

一、法律秩序的邊界

（一）法律秩序邊界產(chǎn)生的內(nèi)因。過去提到秩序，通常指的是法律的秩序，法律擁有復(fù)雜的邏輯和龐雜的種類，規(guī)范著社會(huì)生活的方方面面，筆者認(rèn)為現(xiàn)代法律是一種理性的先人自我規(guī)范秩序發(fā)展而來(lái)的普遍規(guī)范秩序。然而美國(guó)學(xué)者科斯曾經(jīng)做出一個(gè)著名的論斷，“在交易費(fèi)用為零的時(shí)候，責(zé)任的分配并不影響資源的配置?！雹僬缈扑诡A(yù)測(cè)的那樣，在美國(guó)學(xué)者埃里克森著名的作品《無(wú)需法律的秩序》中，埃里克森通過田野實(shí)地調(diào)查夏斯塔縣牧場(chǎng)間的糾紛得出結(jié)論，如果存在一種對(duì)糾紛雙方都有利的協(xié)調(diào)時(shí)，秩序的平衡并不需要政府的監(jiān)督。因而，人們凡是將法令放置在社會(huì)控制的較高層，在其他控制手段不能滿足需要時(shí)才適用。由此可以看出法律規(guī)范下的社會(huì)秩序是存在邊界的，法律只是社會(huì)控制系統(tǒng)中的一個(gè)因素，甚至不是占主導(dǎo)的因素。可見，法律維持的秩序不是完美的，甚至是某些情況下過于嚴(yán)苛繁瑣的法律條文對(duì)社會(huì)的控制會(huì)表現(xiàn)為失靈。因此在法律秩序的邊界外，一些非國(guó)家秩序來(lái)調(diào)控社會(huì)的糾紛沖突顯得是必要而且更合理。（二）法律秩序邊界的表現(xiàn)形式。在埃里克森調(diào)查的夏斯塔縣案例中，當(dāng)出現(xiàn)牲畜侵?jǐn)_造成的沖突時(shí)，民間規(guī)范優(yōu)先于法律被應(yīng)用于糾紛的解決。而在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)于法律知識(shí)的使用和法律救濟(jì)的成本同樣是高昂。無(wú)論是鄉(xiāng)村的村民糾紛，還是城市小區(qū)內(nèi)的居民糾紛，甚至是在小型交通事故中，人們都更傾向于“私了”的方式，經(jīng)過雙方談判得以自助的救濟(jì)，而法律在此時(shí)被當(dāng)然地?cái)R置一旁。其實(shí)在這些私法領(lǐng)域中的糾紛，一部分糾紛發(fā)生在完全陌生的兩方之間，一些是能夠知道法律規(guī)范的秩序偏向自己可以救濟(jì)自己的權(quán)力，但是在權(quán)衡公力救濟(jì)的成本之后還是傾向于遵循非國(guó)家法規(guī)范的秩序。另一部分是因?yàn)樗椒I(lǐng)域有許多糾紛是發(fā)生在熟人社會(huì)，一些人明知法律規(guī)范下的秩序可以救濟(jì)自己的權(quán)力但是礙于人情關(guān)系，或者是害怕被對(duì)方的報(bào)復(fù)，他們最終也是傾向于遵循非國(guó)家法規(guī)范的秩序。從博弈論的角度看，在雙方不考慮法律救濟(jì)成本的情況下，在熟人社會(huì)的利益平衡是進(jìn)行多次博弈的結(jié)果。而在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，在雙方不考慮法律救濟(jì)成本的情況下，在陌生人間更多的是一種利益回報(bào)和機(jī)會(huì)成本的一次權(quán)衡。至此，可以看出在私法領(lǐng)域中法律秩序邊界之外社會(huì)控制的因素就是這些非國(guó)家法規(guī)范的秩序，可見法律秩序的邊界正是這些熟人社會(huì)的糾紛和一些可以簡(jiǎn)易處理涉及利益不大的偶發(fā)性沖突。

二、非國(guó)家法秩序的邊界

（一）熟人社會(huì)中的邊界。既然法律秩序是有邊界的。那非國(guó)家法秩序存在邊界嗎？答案是肯定的，依據(jù)非國(guó)家法秩序來(lái)解決糾紛存在很明顯的局限性。首先在熟人社會(huì)中，這種規(guī)范往往是出現(xiàn)在相對(duì)封閉的場(chǎng)景下，利益相關(guān)人的個(gè)體數(shù)量相對(duì)較小，利益糾紛較為簡(jiǎn)單。可以想象如果一個(gè)鄰里糾紛侵犯了不特定多人的數(shù)個(gè)法益，此時(shí)如果僅僅依靠非國(guó)家法規(guī)范，通過私下協(xié)商這種私力救濟(jì)往往難以平衡多方利益。在私法領(lǐng)域中，平衡利益才是其首要目的，當(dāng)一種規(guī)范不能平衡利益時(shí)，這種秩序便不攻自破。此時(shí)當(dāng)然需要介入公權(quán)力來(lái)調(diào)和利益間的平衡，法律正是公權(quán)力救濟(jì)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)縱使人們對(duì)法律了解不多，依然會(huì)有來(lái)自國(guó)家或者社會(huì)的公益救濟(jì)其訴訟來(lái)救濟(jì)他們的權(quán)力。而此時(shí)發(fā)生的法律成本往往相對(duì)于沖突的利益是少數(shù)的,在這種博弈當(dāng)中，一種自法的利益訴求也會(huì)希望有一個(gè)相對(duì)強(qiáng)大公平的秩序維護(hù)平衡，此時(shí)便到了非國(guó)家法秩序的邊界。此外，在熟人社會(huì)中依據(jù)一種鄰里關(guān)系間既互相尊重又互相畏懼情感下產(chǎn)生的非國(guó)家法秩序。一旦雙方中有一方以上突破了道德底線，此時(shí)沖突升級(jí)，非國(guó)家法規(guī)范的秩序所依靠的一種人情關(guān)系、倫理制約或者是雙方理性的克制一旦失去，那么維護(hù)利益平衡的非國(guó)家法秩序的邊界就會(huì)被突破,此時(shí)只能由公權(quán)力介入，用法律的秩序來(lái)解決沖突。非國(guó)家法秩序只是在一個(gè)封閉、簡(jiǎn)單、樸素的環(huán)境下自我救助的一種秩序，即使在強(qiáng)制執(zhí)行的合約中，也可能存在不需要法律的秩序而依靠非國(guó)家規(guī)范的秩序的情形。（二）陌生人社會(huì)中的邊界。在陌生人之間的非國(guó)家法規(guī)范的秩序邊界是什么呢？陌生人之間完全不用考慮道德倫理和人情，也不用畏懼事后風(fēng)險(xiǎn)，但是一旦利益沖突過大,或者侵犯到不特定多數(shù)第三人的利益時(shí)，非國(guó)家法規(guī)范的邊界也出現(xiàn)了，這種沖突如同熟人社會(huì)一樣，只能求助于公權(quán)力的救濟(jì)，適用法律的秩序。此外在陌生人社會(huì)與熟人社會(huì)不同的情形，當(dāng)沖突較為復(fù)雜，難以明確分配責(zé)任時(shí)，那么非國(guó)家法秩序的邊界也出現(xiàn)了。另外當(dāng)沖突雙方有一方以上更加傾向于適用法律秩序，那么一種自發(fā)的習(xí)慣性的非國(guó)家法秩序的邊界也出現(xiàn)了，這種情況往往出現(xiàn)在對(duì)法律熟悉的人群之間。

三、非國(guó)家法秩序的適用

（一）非國(guó)家法秩序的適用現(xiàn)狀。非國(guó)家法秩序除了磋商和談判外，大多數(shù)情況是適用民間習(xí)慣，民間的公序良俗在世界法制史上的一個(gè)重要淵源。特別是法學(xué)家普遍十分重視公序良俗，常常把民間的公序良俗作為制定法外最重要的法律淵源著書研究。但是在我國(guó)傳統(tǒng)的法學(xué)研究里，習(xí)慣法卻并沒有得到相同的待遇，往往制定法和習(xí)慣法并行于世,在各自不同的領(lǐng)域發(fā)揮著作用，維護(hù)著社會(huì)的秩序。在我國(guó)特別是在鄉(xiāng)村，這些非國(guó)家法比起國(guó)家制定的法律更具權(quán)威性，公序良俗往往更加符合村民內(nèi)心的價(jià)值觀和道德倫理。在這些地方非國(guó)家法秩序被穩(wěn)定地維持著，作為非國(guó)家法的公序良俗在這些地區(qū)更加合理有效地維持著社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)。而在較為發(fā)達(dá)的城市之中，人們依靠的非國(guó)家法不再是公序良俗而是雙方利益的博弈和談判，無(wú)論是熟人間多次博弈的結(jié)果，還是陌生人間的雙贏博弈，這些非國(guó)家法規(guī)范都良好地維持著其適用的社會(huì)秩序。（二）非國(guó)家法秩序適用的內(nèi)因。非國(guó)家法規(guī)范的秩序中并沒有存在一種外在的強(qiáng)制力去解決沖突和糾紛，但是在部分環(huán)境下社會(huì)活動(dòng)可以良好運(yùn)轉(zhuǎn)。如果從博弈論的角度去解釋這一現(xiàn)象，在沒有法律的情形下，在這種非國(guó)家法的秩序里也形成了一種良好的秩序，在私法領(lǐng)域大多是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益引發(fā)的糾紛造成的沖突和矛盾。從理性人的角度出發(fā)，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化的目的，沖突雙方會(huì)通過談判、協(xié)商或者遵循一種穩(wěn)定的公序良俗來(lái)實(shí)現(xiàn)一次博弈或者多次博弈中利益的雙贏，這證明了頻繁的利益摩擦中會(huì)發(fā)展為一種合作共贏。在這種非國(guó)家法秩序中，人們更“講理”和“講禮”的原因，并不由于他們的教育背景所決定，也不由于他們懼怕法律對(duì)他們的嚴(yán)厲制裁，更多的是他們擔(dān)心道德輿論的壓力、鄰里日后的報(bào)復(fù)、內(nèi)心的不安和理性的利益判斷。在私法領(lǐng)域中特別是商事領(lǐng)域的非法國(guó)家秩序里人們?cè)敢夂献骱驼勁校嗍抢鎯r(jià)值的傾向，是實(shí)現(xiàn)效益最大的動(dòng)機(jī)實(shí)現(xiàn)了在沒有法律秩序介入的雙贏。而在私法領(lǐng)域中的民事領(lǐng)域，是長(zhǎng)期以來(lái)的民族傳統(tǒng)導(dǎo)致情與理較之于法更適合民間糾紛的解決，當(dāng)然法律本身成本的過高也是讓人們遵循非國(guó)家法秩序的內(nèi)因之一。

四、結(jié)語(yǔ)

法律秩序與非國(guó)家法秩序的邊界模糊是一種法社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。日益發(fā)展的社會(huì)瞬息萬(wàn)變，法律秩序?qū)τ谏鐣?huì)調(diào)整來(lái)說(shuō)，僅僅是一個(gè)十分有限的手段。突破國(guó)家制定法秩序的邊緣，將一些適宜的非國(guó)家制定法秩序引入到法律體系當(dāng)中，這一法律社會(huì)化的發(fā)展將更有利于形成一個(gè)和諧的社會(huì)秩序體系。與此同時(shí)，法律雖然會(huì)致力于創(chuàng)造一種優(yōu)良的社會(huì)環(huán)境，但是在整個(gè)社會(huì)秩序的形成過程中，其只能扮演當(dāng)中的一個(gè)角色，許多非國(guó)家制定法并不能融入國(guó)家制定法體系，因此合理認(rèn)識(shí)到法律作用的有限性，才能更好地理解其他社會(huì)調(diào)整方式的益處。在我國(guó)，非國(guó)家法的秩序的存在是適合我國(guó)國(guó)情的，在商事領(lǐng)域中還有許多方面存在這種非國(guó)家法的秩序，如果尋求法律來(lái)救濟(jì)這時(shí)候會(huì)發(fā)現(xiàn)法律的秩序很難解決糾紛。小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)入二級(jí)交易市場(chǎng)可以很好地印證這種觀點(diǎn)，如今國(guó)家一直在致力于市場(chǎng)管理中的“簡(jiǎn)政放權(quán)”的政策，從這一決策可以看出，執(zhí)政者同樣發(fā)現(xiàn)了非國(guó)家法的秩序存在的必然性和合理性，也可以看出法律最主要的目的是為了社會(huì)秩序的維護(hù)。而非國(guó)家法的秩序被國(guó)家所重視、逐步規(guī)范和認(rèn)可，可見法律逐漸社會(huì)化并非像過去一直在法學(xué)教育和研究中的法條主義那樣，僅僅重視法律條文本身的規(guī)定和法律純粹上的理論研究。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中存在著大量的非國(guó)家法秩序，可見其原因不僅是由于國(guó)家法自身缺陷造成的。

注釋

①埃利克森.無(wú)需法律的秩序[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003。

作者:劉毅之 單位:廣西師范大學(xué)法學(xué)院