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犯罪實(shí)質(zhì)界域或者本質(zhì)上的社會危害性要受到憲法基本法精神的限定；而犯罪畢竟是對社會主流價(jià)值的敵視、蔑視、輕視和漠視等心理態(tài)度，自然也要反映社會主流道德價(jià)值觀；同時(shí)，犯罪需要刑法規(guī)制，當(dāng)上升到規(guī)范層面而規(guī)定行為為犯罪的刑法也需要民眾自覺遵守和認(rèn)同，因而刑法不單單是受制于主流價(jià)值和憲法規(guī)定，還要考慮普通民眾對于“被規(guī)定為犯罪的行為”在情感上的基本認(rèn)同。當(dāng)某種行為作為犯罪對待時(shí)，其特點(diǎn)就不同于民事和行政行為，行為不僅僅侵害于一點(diǎn)，更多的是由點(diǎn)及面，如2010年上半年在全國蔓延的“校園襲童案件”中，危害不僅在某個(gè)校園安全而且危及到全國各地民眾及孩子家長的恐慌，表明犯罪行為具有衍射性、集束性和不特定性的特點(diǎn)。刑法上述這些自身的行為特性，決定著刑法的制定應(yīng)遵循其特有原則，即刑法不得已原則。該原則即為當(dāng)?shù)赖隆⒘?xí)俗和其他法律規(guī)范不能有效調(diào)整社會關(guān)系時(shí)，才由刑法調(diào)整；如果不用刑法調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會崩潰，人民群眾感到自身利益從根本上將受到威脅。犯罪的實(shí)質(zhì)界域存有上述限制，那么，其形式上則表現(xiàn)為與民法、行政法和道德調(diào)整范圍的邊界上的區(qū)分。

一、與民法調(diào)整范圍的邊界

首先，盜竊行為為什么不能用民法來調(diào)整呢？如果不用刑罰這種主要以限制人身自由為主的處罰方式對行為人加以處罰同時(shí)用刑罰之苦來威懾其他人不去從事盜竊行為，更多人的財(cái)產(chǎn)安全可能會繼續(xù)侵害。因盜竊行為人被及時(shí)捉住概率非常低，若按民事賠償?shù)姆绞剑磧H以被捉住時(shí)返還原物就行了，那么，“盜竊行為就是最好的謀生之道”了，這樣可能財(cái)產(chǎn)制度與安全就會崩潰。我國學(xué)者指出：“根據(jù)Blackstone的說法，刑、民事規(guī)范所保護(hù)的法益不盡完全相同，犯罪行為危及社會的存續(xù)，而民事不法則僅僅使個(gè)人遭受損害。換言之，在犯罪行為中受害的是國家和社會的利益（超個(gè)人法益），而民事不法行為則是侵犯了個(gè)人利益（個(gè)人法益）。”[1]P112民事不法侵害個(gè)人利益，在現(xiàn)實(shí)社會中無論民事違約還是侵權(quán)，侵害人都是比較明確的。民間借貸往往發(fā)生在熟人之間，官方借貸則需財(cái)產(chǎn)擔(dān)保或擔(dān)保人擔(dān)保，一旦出現(xiàn)違約則很快就能找到違約責(zé)任人。德國哲學(xué)家康德認(rèn)為：“任何人違反公共法律，做了一個(gè)公民不該做的事情，就構(gòu)成犯罪。其中，私法罪(民事不法)是當(dāng)著受害人的面實(shí)施的，如接受委托做買賣而在金錢或貨物上貪污、投機(jī)，或在貿(mào)易上弄虛作假等等;而公法罪(刑事不法)中受到危害的，不僅僅是一些個(gè)別的人而是共同體，如鑄造偽幣或者偽造交換證券、盜竊、搶劫等?！盵2]P164刑事不法如盜竊行為也存在侵害個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但最終可能侵害的是國家和社會的利益或者如該學(xué)者所稱的超個(gè)人法益。上述盜竊行為表明犯罪的社會危害性具有衍射性和不特定性的特點(diǎn)，也表明了其與民事、行政違法危害性間的不同，一個(gè)居民區(qū)內(nèi)經(jīng)常性的盜竊會帶來不特定的居民精神上的恐慌，而違約和侵權(quán)一般則僅限于引起當(dāng)事人精神上的壓力。其次，如同馮亞東教授所認(rèn)為的那樣，犯罪本質(zhì)上是多元的，“犯罪本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性”，那么刑事與民事不法在后果上也表現(xiàn)不同。犯罪的后果是刑罰懲罰，秉持對刑事責(zé)任能力人的刑罰處罰，堅(jiān)持罪責(zé)自負(fù)的個(gè)人責(zé)任原則，刑罰是對犯罪報(bào)應(yīng)和預(yù)防；而民事違約或者侵權(quán)的后果主要是賠償和恢復(fù)原狀等補(bǔ)償性責(zé)任，在歸責(zé)上可能會是無過錯(cuò)責(zé)任或者是基于公平原則的衡平責(zé)任甚至是連帶責(zé)任。刑事與民事不法在后果、歸責(zé)上差異雖然也可以作為二者的區(qū)分，但最終根源還是二者在行為本質(zhì)上不同。貝卡利亞指出：“受害的公民個(gè)人可以寬免侵害者的賠償，然而他難道也可以通過他的寬恕同樣取消必要的鑒戒嗎？使罪犯受到懲罰的權(quán)利并不屬于某個(gè)人，而屬于全體公民，或?qū)儆诰?。某個(gè)人只能放棄他那份權(quán)利，但不能取消他人的權(quán)利。”[3]P72民事權(quán)利作為權(quán)利可以放棄，民事責(zé)任也可以轉(zhuǎn)移或讓他人連帶，但一旦犯罪發(fā)生，刑罰權(quán)屬于國家支配且最終來源于全體公民，對犯罪人的問責(zé)則不能因?yàn)槭芎θ说膶捤《∠?。如同惡性腫瘤（癌癥）一樣，犯罪也呈現(xiàn)單向性和不可逆轉(zhuǎn)性；而如同良性腫瘤一樣，民事不法則有恢復(fù)原狀之可能，其行為方向是雙向的，也可能向惡性腫瘤方向發(fā)展。

二、與行政法調(diào)整范圍的邊界

德國學(xué)者曾說:“就三大法域的基本任務(wù)而言,民法是在尋求當(dāng)事人間利益之平衡,行政法是以防止危害、危險(xiǎn)管理及促進(jìn)公共利益為目的,刑法之目的在于保護(hù)法益并確保公共利益的規(guī)范效力?！盵4]P16行政法是行政機(jī)關(guān)在管理社會和國家事務(wù)中形成的與行政相對人之間管理與被管理的關(guān)系。行政行為都是行政機(jī)關(guān)為管理社會和公共事務(wù)服務(wù)的行為，因而，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數(shù)額達(dá)到了犯罪程度）則構(gòu)成了犯罪。行為性質(zhì)在類別上無法區(qū)分，都有社會危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調(diào)整而后者則由刑法調(diào)整呢？于改之博士從大陸法系社會相當(dāng)性理論為理論依托，提出嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的概念即“所謂嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性，是指行為脫逸社會相當(dāng)性（違法性）的程度危及到了社會共同體的存續(xù)，從而達(dá)到了值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會相當(dāng)性理論把構(gòu)成犯罪的社會危害性的內(nèi)涵進(jìn)一步明晰化，而且通過“社會相當(dāng)性”概念把行為在手段、目的和行為樣態(tài)上等脫逸相當(dāng)性的行為納入犯罪的范疇內(nèi)能夠在解釋論上犯罪的獨(dú)特性。日本學(xué)者指出：“所謂社會相當(dāng)性，就是從一般承認(rèn)的、健全的社會通念出發(fā)，不具有不法性，也不會喚起處罰的感覺的行為的性質(zhì)?！盵5]P76社會相當(dāng)性概念能夠很好地把民眾認(rèn)同的日常性、慣常性的事態(tài)或歷史上形成的社會倫理道德秩序正當(dāng)化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會大多數(shù)成員的價(jià)值觀和倫理道德觀。嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性在內(nèi)容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個(gè)基本前提是建立在特定的社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化基礎(chǔ)之上，“不得已”的內(nèi)涵必須要考量社會基本客觀事實(shí)，分別以“憲法層面、主流價(jià)值和民眾認(rèn)同和社會危害性的特點(diǎn)”幾個(gè)方面從外延來界定社會危害性，實(shí)質(zhì)上也是對社會危害性內(nèi)涵的說明?？梢?，立法上規(guī)定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認(rèn)同，而且還有主流價(jià)值評價(jià)和憲法規(guī)范所確立的國家和社會的核心利益等。因此，嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性似乎僅強(qiáng)調(diào)了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質(zhì)變的過程，而對行為的評價(jià)究竟是行政法調(diào)整還是刑法調(diào)整則來自于社會的道德對該行為現(xiàn)象的評價(jià)，這種評價(jià)又受到主流價(jià)值和民眾認(rèn)同雙重約束。首先是主流價(jià)值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對社會核心價(jià)值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態(tài)度；其次是該行為現(xiàn)象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內(nèi)某些地區(qū)又表現(xiàn)出差異性，例如，我國少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法對全國范圍內(nèi)刑法的變通適用）或者嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性。

三、與道德調(diào)整范圍的邊界

在我們這樣一個(gè)重視倫理觀念傳統(tǒng)的國度里，法律與倫理道德始終糾結(jié)著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個(gè)偽命題。對此，筆者以南京馬堯海聚眾淫亂罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯(cuò)房間”、“南京派對”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進(jìn)行集中淫亂，“公開交流性體驗(yàn)”，其本人組織或者參加聚眾淫亂活動(dòng)十八起之多。該案發(fā)生后引起網(wǎng)民和專家熱議：否定構(gòu)成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認(rèn)為本案沒有被害人，法律不能過分干預(yù)道德，特別是在二元社會結(jié)構(gòu)中多元價(jià)值觀逐步形成，不能用刑法強(qiáng)制調(diào)整公民對性取向的自決權(quán)以維護(hù)主流單一的性道德觀念。她曾發(fā)文指出：“公民對自己的身體擁有所有權(quán),他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利。……國家法律干涉這種私人場所的活動(dòng)，就好像當(dāng)事人的身體不歸當(dāng)事人自己所有,而是歸國家所有。如果當(dāng)事人脫去衣服,損害的不是當(dāng)事人自己的尊嚴(yán),而是損害了國家的尊嚴(yán),這種立法思想本身就是錯(cuò)的。”持贊成觀點(diǎn)除廣大網(wǎng)民外，也為部分法學(xué)專家所主張?？梢哉f，在網(wǎng)上贊成與否定該案成立聚眾淫亂罪的觀點(diǎn)都有一定道理，社會學(xué)家持否定態(tài)度的偏多而法學(xué)家則贊成與否定者都有，這個(gè)話題的論爭還會繼續(xù)下去。聚眾淫亂行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，但本質(zhì)上則反應(yīng)了立法對該類行為的價(jià)值選擇，故爭議的焦點(diǎn)為：刑法在何等程度上介入私人道德領(lǐng)域？公民身體自決權(quán)是無限的嗎？而對于聚眾淫亂罪而言，就是法律（刑法）與道德的關(guān)系。從價(jià)值選擇角度上看,對聚眾淫亂行為中公民性行為自由應(yīng)否受到刑法規(guī)制，或者如何規(guī)制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對封建專制主義的產(chǎn)物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權(quán)”、“社會契約論”、“分權(quán)制衡”理論等；孟德斯鳩認(rèn)為，“自由是做法律所許可的事情的權(quán)利”。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎(chǔ)，認(rèn)為國家只是“守夜人”的角色，國家對公民個(gè)人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對他人造成損害，國家和社會就沒有必要干預(yù)，公民個(gè)人有權(quán)作出選擇自己行為的自由，國家和社會只有出于防止對他人造成客觀損害時(shí)才出手干預(yù)甚至用刑法干預(yù)才具有正當(dāng)化。密爾說過，“人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)。”

《法國國民公會宣言》指出：“一個(gè)公民的自由是以另一個(gè)公民的自由為界限的?！惫裨诔浞窒硎茏杂申柟鈺r(shí)候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對的自由是不存在的。有限的物質(zhì)世界不可觀念，真的可以將私密的性行為與多數(shù)人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當(dāng)化根據(jù)僅僅在于“防止對他人的危害”）的淫亂行為排除在法律特別是刑法規(guī)制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強(qiáng)制實(shí)施預(yù)定的道德秩序,確認(rèn)并保護(hù)社會的基本價(jià)值。因?yàn)楣驳赖率蔷S系社會的基本紐帶之一，社會可以使用刑罰維護(hù)公共道德”[9]P107。該觀點(diǎn)站在國家倫理價(jià)值觀的立場上，國家用法律強(qiáng)制推行道德，懲治其認(rèn)為不道德的行為。公認(rèn)的社會倫理道德為社會秩序穩(wěn)定和道德觀念培養(yǎng)是必不可少的，國家就有權(quán)利提供法律的強(qiáng)行規(guī)定來保護(hù)這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現(xiàn)道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾淫亂罪而言，若堅(jiān)持自由主義觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統(tǒng)的性行為），聚眾淫亂行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾淫亂首要分子也不應(yīng)該受到刑法懲處；若堅(jiān)持道德主義觀點(diǎn)，國家有權(quán)利用法律推行社會基本道德觀念，聚眾淫亂行為違背了主流或者我國傳統(tǒng)的性道德觀念，那么所有參加聚眾淫亂行為人都應(yīng)該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規(guī)定:“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對首要分子和多次參加聚眾淫亂行為才構(gòu)成聚眾淫亂罪。即沒有按照古典自由主義觀點(diǎn)，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會這么規(guī)定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實(shí)證主義雖認(rèn)為：“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題,是社會技術(shù)問題,并不是一個(gè)道德問題?！?/p>

但實(shí)證主義法學(xué)派后來也不得不承認(rèn)道德對法律的影響，誠如哈特所言：“不容認(rèn)真爭辯的是,法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展,事實(shí)上既受特定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個(gè)別人所提出的開明道德批評的影響,這些個(gè)別人的道德水平超過流行的道德?！?/p>

從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個(gè)人自由，一方面也維護(hù)社會秩序，使得刑法既具有人權(quán)保障機(jī)能又有社會保護(hù)機(jī)能。文明社會的發(fā)展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學(xué)者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會的倫理之間做出權(quán)衡,必須在國家的目的和形形色色的個(gè)人需求之間做出權(quán)衡。”[9]P108從社會保護(hù)角度講，“換偶”雖然是個(gè)人私事，或許是個(gè)別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統(tǒng)文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會在歷史發(fā)展過程中所形成的關(guān)于性的一些習(xí)慣或道德規(guī)范。在我國臺灣地區(qū)和日本等國家，性道德還被稱為風(fēng)化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風(fēng)化?！?/p>

任由傷害風(fēng)化的性道德泛濫發(fā)展必然會破壞一夫一妻的婚姻模式和形態(tài)，破壞婚姻家庭制度和作為社會細(xì)胞的家庭穩(wěn)定，從而威脅社會的和諧與穩(wěn)定，為我國社會主流價(jià)值和主流性道德觀念所不容許。周光權(quán)教授從刑法保護(hù)目的角度上也指出：“聚眾淫亂罪、賭博罪等,都是出于維護(hù)社會關(guān)系和諧的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對社會規(guī)范關(guān)系、起碼的社會倫理的違反。”[13]P34從人權(quán)保障角度而言，聚眾淫亂罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數(shù)較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾淫亂案，其組織或者參加聚眾淫亂活動(dòng)十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯(cuò)房間”、“南京派對”等QQ群網(wǎng)絡(luò)為更多人加入提供了平臺，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點(diǎn)，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規(guī)定，實(shí)質(zhì)上也對我國傳統(tǒng)性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認(rèn)為法院判決還是比較妥當(dāng)?shù)模豪钽y河教授主張公民有身體支配權(quán)，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點(diǎn)站在自由主義立場上有些道理，刑法不得已原則考慮現(xiàn)實(shí)社會的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應(yīng)該是個(gè)動(dòng)態(tài)行為，未來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展到一定階段法律會給予公民更多的自由，或許如同在沒有設(shè)定聚眾淫亂罪國家一樣，不把馬堯?！皳Q偶”行為作為犯罪。但我國現(xiàn)實(shí)國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預(yù)，國家在必要時(shí)候還是要?jiǎng)佑眯谭▉砭S持主流價(jià)值觀。如我國《刑法》第434條戰(zhàn)時(shí)自傷罪的規(guī)定表明行為人自己也不能在負(fù)有軍事義務(wù)時(shí)，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務(wù)，這種同樣有違背我國傳統(tǒng)和主流價(jià)值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規(guī)定又考慮了社會對多元價(jià)值觀的包容在本案中即為公民個(gè)人性取向或者性道德，從而準(zhǔn)確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權(quán)利。