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內(nèi)容提要:如果將犯罪構(gòu)成理論理解為解釋法律的理論體系，那么理論體系的設(shè)定就

關(guān)鍵詞:犯罪構(gòu)成/體系評價/刑法安全/法的操作

中國的通論之四要件的犯罪構(gòu)成理論體系，是源于前蘇聯(lián)的理論體系，是與德日的三階層之犯罪構(gòu)成理論體系、英美法系的雙層次的理論體系相并列的犯罪構(gòu)成理論體系。如果就三種理論體系的構(gòu)件材料來看，積極的犯罪成立條件基本沒有區(qū)別，其最重大的區(qū)別就在于對于排除犯罪性的事由是納入到犯罪成立理論體系之內(nèi)，還是將其排除在犯罪成立理論體系之外。中國的體系構(gòu)建特點是將其排除在犯罪構(gòu)成的理論體系之外，即在犯罪構(gòu)成之外討論排除犯罪事由，而大陸法系與英美法系兩種犯罪構(gòu)成的理論體系則將排除犯罪性事由納入到犯罪構(gòu)成理論體系之內(nèi)。對犯罪構(gòu)成理論體系不同構(gòu)建思路應(yīng)當(dāng)如何評價？筆者認(rèn)為，由于不同的犯罪構(gòu)成理論體系在事實方面沒有原則的區(qū)別，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)在價值層面尋找，以確定是否存在價值評價方面的不同。如果結(jié)論是沒有區(qū)別，不同的犯罪構(gòu)成理論體系的存在就是習(xí)慣問題，那么無價值優(yōu)劣區(qū)別的不同的理論體系，依據(jù)習(xí)慣予以保存就是完全合理的，因為不存在價值追求的理論體系的改變，而且是將已經(jīng)習(xí)慣運用的理論體系改變?yōu)橐环N陌生的理論體系，無論是對于理論研究還是對于司法的操作，都是極大的資源浪費。因此理論體系的構(gòu)建就應(yīng)當(dāng)從其構(gòu)建的價值目標(biāo)開始討論。

一、中國犯罪構(gòu)成理論體系設(shè)定的價值前提

筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成理論體系的司法運用并非是沒有價值追求的單純的操作規(guī)程，或者設(shè)定一種能夠被相關(guān)人員了解的思維方式。因為刑法的運行直接關(guān)系到社會的安寧、國民的安全、被害人的利益保護、被告人利益的保障等重大問題，作為解釋理論的犯罪構(gòu)成理論體系，其理論體系的構(gòu)建，就需要有價值方面的要求。也就是說，犯罪構(gòu)成理論體系的構(gòu)建，至少應(yīng)當(dāng)遵循以下兩個價值前提：法的實務(wù)操作性，法的實質(zhì)安全性。

(一)法的實務(wù)操作性

法的實務(wù)操作性，在第一性的意義上，是指犯罪構(gòu)成理論必須滿足認(rèn)定犯罪的要素充足性要求，即犯罪構(gòu)成中應(yīng)該包括所有對于認(rèn)定犯罪具有獨立性作用的犯罪成立條件，不能有任何缺失；而且，每一個要件都有其獨立存在的價值，沒有重復(fù)和多余。尤其需要注意的是，犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部各成立條件的設(shè)定合理，并且各成立條件之間邏輯協(xié)調(diào)統(tǒng)一，無自相矛盾之處。在此基礎(chǔ)上，符合人的思維習(xí)慣就應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成理論體系設(shè)定的重要價值目標(biāo)。因為犯罪構(gòu)成理論是關(guān)于法律犯罪構(gòu)成的理論，而法律的犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法定規(guī)格，在依據(jù)一種理論體系說明或者解釋法律的時候，符合人的思維習(xí)慣的理論體系，在運行過程中不但是經(jīng)濟的，而且也有助于安全性的實現(xiàn)。因為只有符合人的思維習(xí)慣的理論體系，在其運行的過程中才可以不至于因為人的思維慣性而導(dǎo)致某種疏漏或者重復(fù)，而無論是疏漏還是重復(fù)，對于法的安全來說都是有害的。最后，作為解釋工具的犯罪構(gòu)成理論體系，在保證安全性的前提之下，因為“犯罪論體系的建立是為了論理地并合理地研究犯罪的成立與否，因此，說明犯罪論體系時，應(yīng)簡潔明了”。[1]43只有簡潔明了的犯罪論體系，才是易于操作的體系，不能設(shè)想，理論體系的設(shè)定不必要地繁復(fù)，還會被常人所認(rèn)同并順利操作。

犯罪構(gòu)成理論這一工具的使用者包括法官、檢察官、律師和普通民眾等刑事訴訟的參與者以及作為理論研究者的學(xué)者，在對法官等司法人員的層面上，可操作性是指司法人員適用犯罪構(gòu)成理論的便利性；在對普通民眾的層面上，可操作性則是提供給民眾的解讀現(xiàn)行立法的工具；而對理論研究者而言，犯罪構(gòu)成理論則具有雙重的價值，其不僅在于給予現(xiàn)行立法實然的合理解釋，更在于提供評判立法、完善立法的理論準(zhǔn)備。因此，盡管由于理論本身邏輯性與體系性的天然訴求而使得其可能具有脫離民眾的某種傾向，但理論無論如何決不能成為理論研究者自娛自樂的玩偶，因此可操作性價值前提的設(shè)定實際上對犯罪構(gòu)成理論的構(gòu)建提出了“正常人”的要求，亦即根據(jù)普通民眾的“常識常理常情”①就能夠理解該理論體系。因為理論的目的在于更加有效地解決問題，使復(fù)雜的問題簡單化而不是相反。

同時可操作性也意味著符合人的思維習(xí)慣，即對法律的規(guī)定運用起來不存在思維方式或者說思維習(xí)慣方面的障礙。理論對保障法的操作性的意義如何？如果說，犯罪構(gòu)成理論是設(shè)定一種在認(rèn)定犯罪時的思維方式，其理論體系設(shè)定的要求之一就是符合人的思維習(xí)慣，如果理論體系的設(shè)定不符合人的一般思維習(xí)慣，雖然也可以通過對法官等的特殊訓(xùn)練來培養(yǎng)一種思維習(xí)慣，但這是不經(jīng)濟的，甚至是一種極大的浪費。因此，刑法的可操作性，從一定意義上說，就是理論體系的設(shè)定應(yīng)當(dāng)符合人的思維習(xí)慣。

(二)法的實質(zhì)安全性

法的實質(zhì)安全性從法解釋的角度來說，就是如何能夠使運用一種理論體系對法律進行解釋的時候，體系自身的特性能夠盡可能有效阻止因為思維的慣性所可能導(dǎo)致的法的不安全。法的不安全，就其與法的解釋相關(guān)的內(nèi)容來說，就是由于思維的慣性與思維的推測過程中對某些事項的不完全把握而導(dǎo)致的對法律內(nèi)容的誤解或者理解的偏差。也就是說，運用犯罪構(gòu)成理論進行法條解釋時，依據(jù)理論體系設(shè)定的思路之指引，能夠在解釋法律時容易得出合理的結(jié)論，即依據(jù)理論體系的思路指引，能夠?qū)⒅档糜眯塘P處罰的行為解釋為犯罪，對于不應(yīng)該用刑罰處罰的行為則排除在犯罪之外，這樣的理論體系就是可以保證法的安全性的理論體系。因此，犯罪構(gòu)成理論應(yīng)該是就什么是值得用刑法處罰的犯罪行為能夠給予目的合理性說明的實踐性體系，其目的在于對刑罰權(quán)做出確認(rèn)和限制，以實現(xiàn)刑法的社會保護和人權(quán)保障兩大機能的統(tǒng)一，或者說是刑法功利性與公正性的統(tǒng)一。

這樣的理論應(yīng)當(dāng)具有什么樣的思路呢？如前述，總體性的思維是符合人的思維習(xí)慣，而且是經(jīng)濟的。但這樣的總體性的思維又是有其弱點的，這就是可能導(dǎo)致遺漏。也就是說，由于總體性的思維是依據(jù)人對事物的一般性認(rèn)識，總體的或者一次性的對事物有了一個總體的或者是基本的認(rèn)識，而這樣的認(rèn)識又未必是精確的，對認(rèn)識對象的觀念形象可能存在一些偏差或者不周延，遺漏了某些因素，這在人的認(rèn)識中是時常發(fā)生的。但是，由于犯罪構(gòu)成理論體系是犯罪成立條件的理論體系，是認(rèn)定犯罪的思路，這種遺漏是不能發(fā)生的，如果發(fā)生了這樣的遺漏，所導(dǎo)致的后果就是重大的對犯罪認(rèn)定的偏差，這種偏差不是用刑罰懲罰了無辜，就是放縱了犯罪，而無論哪種后果，都是使刑法的價值難于實現(xiàn)，是不能被允許的。因此，總體性的思維雖然具有符合人的思維習(xí)慣的性質(zhì)，但這種思維方式可能導(dǎo)致的法的不安全性，又必須予以補足，否則這種理論體系就會因為可能導(dǎo)致法的不安全而不具有合理性。如果尋找在符合人的思維習(xí)慣的前提下保障法的安全性的方法，一個值得考慮的思路，就是在成立犯罪的總體輪廓的基礎(chǔ)上，設(shè)定出罪的路徑，使入罪的路徑(犯罪的總體輪廓的設(shè)定)與出罪的路徑聯(lián)通，即在犯罪的成立條件體系中，不但有入罪的基本條件，還應(yīng)當(dāng)設(shè)計出罪的出口，在對總體涉罪事實的多層的又是不同方向的判斷中，校正可能出現(xiàn)的失誤，從而保證刑法的安全。

也正是因為如此，在德日的犯罪成立理論體系中，雖然已經(jīng)改變了將事實要件與價值要件，主觀要件與客觀要件分離的體系性思路，但并沒有因此將犯罪的成立條件改變成我國這樣的犯罪構(gòu)成理論體系，而是仍然將犯罪的成立之理論體系維持著三層次的體系特征并對之進行了高度評價：韋爾策爾認(rèn)為，把犯罪分解為行為構(gòu)成、違法性和罪責(zé)這三個因素，是信條學(xué)在過去兩三代人中取得的最重要的進步。[2]139是習(xí)慣、傳統(tǒng)的因襲還是另有理由？對此難于得到實在的資料，不得而知，但我寧愿相信是有其實在的依據(jù)的，其根據(jù)就是實現(xiàn)刑法的一個重要價值，即法的安全性。也就是說，為了避免法的不安全，在刑法解釋理論體系的設(shè)定上，就應(yīng)該設(shè)計這樣一種通道，使之能夠?qū)⑦@樣的失誤盡可能過濾掉。于是，多層次的思考就具有了重要意義。

二、中國犯罪構(gòu)成理論體系在安全性上存在的問題

如果我們從價值前提的角度對我國的犯罪構(gòu)成理論體系進行評判的話，中國犯罪構(gòu)成理論體系在安全性上的基本問題，就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。由于犯罪構(gòu)成四要件的理論體系的設(shè)定，是將犯罪成立的條件，包括事實性的條件與價值性的條件，全部包含在四要件的犯罪構(gòu)成理論體系之中的，因此四要件的犯罪構(gòu)成理論體系，就是犯罪成立全部條件的體系。而在該種理論體系之中，犯罪構(gòu)成論設(shè)定的基本內(nèi)容也就僅限于此，不再具有其他的要件。就其內(nèi)容來說，該種犯罪構(gòu)成理論體系的基本特點，是只存在犯罪成立的積極要件，即入罪的要件，而不存在出罪的要件，也可以說，在這種犯罪成立的理論體系之中，排除犯罪性行為沒有自己獨立的存在余地，沒有自己的體系性位置②。